Sentencia Civil 621/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 449/2022 de 20 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Crealsa Investments Spain S.A. formuló demanda de juicio ordinario contra Santiago Fatjo, S.L. y don Roque en reclamación de 24.104,13 euros.

Relataba la actora, tras indicar su objeto social, que los demandados suscribieron con la actoraun contrato de Línea de Riesgo para descuento de efectos comerciales y anticipo de créditos el 15 de julio de 2019. El citado contrato tenía por objeto facilitar a la entidad demandada la realización de operaciones financieras por medio de títulos cambiarios mercantiles, por el que la actora se convertía en legítimo poseedor de dichos títulos, mientras que la contraria adquiría la liquidez de los mismos. La relación entre las partes se inició mediante la entrega de cuatro pagarés emitidos por la sociedad Comiple, S.A. A la fecha de su vencimiento la actora procedió a hacer efectivos los pagarés, resultando los mismos devueltos. La deuda total asciende a la cantidad reclamada de 24.104,13 euros. Las gestiones amistosas no han dado resultado. La demanda se dirige contra la mercantil y el fiador solidario de la misma. Los intereses ante el impago ascienden al 18%. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se condene a la parte demandada a pagar la suma reclamada de 24.104,13 €, más intereses de demora al tipo del 18% desde la fecha del impago de cada efecto, con imposición de costas.

Admitida a trámite la demanda se opuso el codemandado don Roque alegando que el contrato celebrado entre las partes fija como requisito para poder ejecutar contra el fiador, la obligación de realizarle una notificación previa en la forma indicada en el contrato y en el domicilio fijado en el mismo. La documental aportada con la demanda sólo acompaña la notificación realizada al fiador, por lo que se entiende que no se ha realizado al deudor. Por tanto, no habiéndose cumplido con la notificación previa la demanda frente al mismo debe ser desestimada. Las condiciones del contrato resultaban ilegibles. La cláusula por la que el fiador renuncia a los beneficios de orden, excusión y división y a cualesquiera otros que pudieran corresponderle resulta abusiva. Se trata de un contrato de adhesión. Procede la nulidad del contrato por falta de transparencia pues las condiciones pactadas no se pueden leer sin la ayuda de una lupa. El interés de demora pactado resulta abusivo por lo que la cláusula es nula. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria con imposición de costas a la parte actora.

No compareció en autos la mercantil Santiago Fatjo, S.L., por lo que fue declarada en rebeldía.

Celebrada la audiencia previa, en la que se admitió únicamente prueba documental, se dictó sentencia en fecha 10 de febrero de 2022 por la que estimaba íntegramente la demanda, condenando a los demandados al pago de la cantidad reclamada, intereses de demora pactados y costas.

Frente a dicha sentencia se interpuso por D. Roque recurso de apelación por infracción del art. 1.281 del Código Civil y cláusula décima del contrato. Se alegaba la posibilidad de analizar las cláusulas pactadas aunque no tengan los demandados la consideración de consumidores, denunciando la falta de pronunciamiento de la sentencia respecto a la garantía solidaria, la posibilidad de analizar la transparencia dado el tamaño de la letra, denunciando igualmente la falta de pronunciamiento acerca de la abusividad de los intereses de demora pactados, alegando en todo caso su carácter usurario. La parte contraria se opuso al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Resolución del recurso.

La sentencia de instancia, a la vista del contrato suscrito entre las partes, desestima el primer motivo de oposición formulado por el Sr. Roque, al entender que no se pactó entre las partes ningún presupuesto para la interposición de la correspondiente demanda ante los órganos jurisdiccionales. En segundo lugar, considerando que el Sr. Roque no tiene la consideración de consumidor, entiende que resulta improcedente valorar la posible existencia de cláusulas abusivas en el contrato suscrito entre las partes; y respecto al tamaño de la letra del contrato suscrito entiende también improcedente realizar el control de transparencia en tanto el adherente no tiene la condición legal de consumidor, estimando íntegramente la demanda formulada por la parte actora.

Se alza el codemandado don Roque frente a la sentencia entendiendo que la misma infringe el artículo 1281 del Código Civil y la cláusula décima del contrato cuando concluye que no existió entre las partes pacto alguno como presupuesto previo para la interposición de la demanda; en segundo lugar, insiste en la existencia de cláusulas abusivas en el título, señalando que la invocación por parte del demandado de la legislación protectora de consumidores lo es a meros efectos analógicos. En todo caso considera que las cláusulas o condiciones generales de un contrato entre profesionales está sujeto al equilibrio de las prestaciones y obligaciones que se imponen a las partes. Insistía en la nulidad de la cláusula relativa a la fianza, el reducido tamaño de la letra y la nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios, entendiendo que los mismos son usurarios.

Infracción del artículo 1.281 del Código Civil .

En primer término considera el apelante que la resolución de instancia, cuando concluye que la cláusula décima del contrato suscrito entre las partes no contiene ningún presupuesto para la interposición de la correspondiente demanda ante los órganos jurisdiccionales infringe lo dispuesto en el artículo 1.281, 1 del Código Civil que, en orden a la interpretación de los contratos establece que, en primer término, habrá de acudirse a la interpretación literal señalando " Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas".

Esta Sala, tras un nuevo examen de lo actuado comparte absolutamente la valoración de la instancia; y es que, en contra de lo que el apelante pretende, la cláusula décima no establece como requisito previo a la interposición de la demanda la necesidad de notificar previamente al fiador, en el domicilio designado por el mismo, el saldo deudor, sino que la indicada cláusula se refiere a la necesidad de notificar el saldo debido al deudor como requisito previo a instar ejecución, no a la interposición de una demanda declarativa, como es el caso de autos.

Por tanto, la resolución de instancia debe ser mantenida.

Validez de la cláusula de fianza

La misma desestimación merecen el resto de los motivos de apelación invocados por el Sr. Roque.

En término generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, puede ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -" la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"- y 7 de la citada Ley -" no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles".

Considera el apelante que el reducido tamaño de la letra del contrato hace que sus cláusulas sean ilegibles, considerando además que la cláusula 9 relativa a la " constitución de garantía solidaria" es una cláusula abusiva, por cuanto " contiene una renuncia general a cualquier derecho, sin oportunidad de conocerlos ni haber sido informados ni consensuados de mutuo acuerdo".

Esta Sala debe reiterar que el análisis de la abusividad de las cláusulas pactadas en un contrato, así como el control de transparencia a que se refiere el apelante, únicamente es posible desde la legislación protectora de consumidores. Y no teniendo el fiador la condición de consumidor, que ni siquiera alega, no es posible tal análisis ni, desde luego, una aplicación analógica de dicha normativa.

Así, resulta de aplicación al caso de autos la doctrina consolidada sentada por el Tribunal Supremo sobre la materia, y ya avanzada en la STS de 30 de Abril de 2015, que establece el criterio jurisprudencial sobre el régimen de los contratos integrados por condiciones generales de la contratación concertados con quien no ostenta la condición legal de consumidor o usuario, sobre la base de las siguientes notas:

" 1.- La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE , sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que

" se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ".

2.- Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ".

Insistiendo en esta línea doctrinal la STS 367/2016, de 3 de junio de 2016 precisa con toda claridad que el control de transparencia no se extiende a los contratos en que el adherente no tiene la condición de consumidor, y en el mismo sentido, es decir, estableciendo la improcedencia de los controles de transparencia y abusividad en contratos con condiciones generales de la contratación en que el adherente no es consumidor, se pronuncia la STS 307/2019 de 3 de junio con cita de las sentencias anteriores 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; y 230/2019, de 11 de abril , entre otras.

En este sentido el Tribunal Supremo ha mantenido que el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente no tenga la condición de consumidor (por todas, sentencia 12/2020, de 15 de enero).

La sentencia del Tribunal Supremo nº 168/2020, de 11 de marzo de 2.020, indica que " Como declaramos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , y hemos reiterado en otras múltiples resoluciones, para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad.

Lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC".

La sentencia del Tribunal Supremo nº 207/2022, de 15 de marzo de 2.022 establece lo siguiente:

" 1. Como el recurrente no tiene la condición legal de consumidor, y, por lo tanto, no cabe aplicar la normativa de consumidores y usuarios ni llevar a cabo los controles de transparencia y abusividad ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 414/2018, de 3 de julio ; 647/2019, de 28 de noviembre ; entre otras), tan solo procede realizar el control de incorporación.

2. En la reciente sentencia 26/2022, de 18 de enero , hemos dicho, reiterando la doctrina de la sala:

"[E]n cuanto al control de incorporación, como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal".

Conforme a la anterior doctrina pues es procedente, el análisis de las cláusulas cuestionadas desde dicho ámbito, aunque también se impone su desestimación.

La cláusula cuestionada por el apelante establece:

9.- Constitución de garantía solidaria.

En el caso de existir fiadores en este contrato, el garante (o garantes) indicado y presente en este acto garantiza hasta el importe máximo del presente contrato, frente a CREALSA, más los intereses que se produzcan, gastos y otras obligaciones y responsabilidades que puedan derivarse para la Acreditada, como consecuencia de las contraídas por la formalización del presente contrato, obligándose al pago solidariamente con la Acreditada y entre sí los garantes, con renuncia expresa de los beneficios de orden excusión y división y de cualesquiera otros que, de forma general o particular, pudiesen corresponderles de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 439 y siguientes del Código de Comercio y 1822 , 1837 y concordantes del Código Civil , relevando a CREALSA de cualquier notificación por falta de pago del beneficiario del presente contrato..."

Teniendo en cuenta lo anterior, y en relación a la cláusula de afianzamiento, en contra de las alegaciones del apelante, el requisito de claridad se supera, en tanto no se aprecian dificultades especiales de comprensión, pudiendo conocer el fiador a qué se estaba obligando, cuando se pacta la solidaridad, en tanto las obligaciones solidarias se encuentran reguladas y definidas en la ley.

Considera sin embargo el Sr. Roque, además de la dificultad derivada del reducido tamaño de la letra que la cláusula " contiene una renuncia general a cualquier derecho, sin oportunidad de conocerlos ni haber sido informados ni consensuados de mutuo acuerdo".

Aunque sin duda alguna la letra del contrato suscrito tiene un tamaño reducido, ello sin más no convierte la misma en ilegible, sin necesidad de acudir a la "lupa" a que alude el apelante.

Señalado lo anterior, las cláusulas del contrato y concretamente la cláusula que establece la garantía solidaria, supera el control de incorporación, porque tiene una redacción clara, concreta y sencilla, como hemos indicado, a través de la que se permite una comprensión gramatical normal, y que el adherente tuvo oportunidad de conocer al tiempo de celebración del contrato, no siendo cierto que la misma establezca una " renuncia general a cualquier derecho" como denuncia el apelante pues la cláusula concreta la renuncia, además de a los beneficios de división, orden y excusión "... de cualesquiera otros que, de forma general o particular, pudiesen corresponderles de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 439 y siguientes del Código de Comercio y 1822 , 1837 y concordantes del Código Civil ".

Nulidad de los intereses moratorios por usura.

Resultando improcedente, como ya hemos adelantado, el examen de la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios, al no tener el apelante la consideración de consumidor, igual desestimación procede respecto a la pretendida nulidad de los intereses moratorios por considerar que los mismos son usurarios.

Dicha alegación debe ser desestimada en tanto la Ley de Usura no es de aplicación a los intereses moratorios, sino únicamente a los remuneratorios, y en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo señalando en Sentencia de 27 de marzo de 2019 señalando

" 3. La jurisprudencia sobre la aplicabilidad de la Ley de Usura a los intereses moratorios se encuentra compendiada en la reciente sentencia 132/2019, de 5 de marzo :

"Como regla general, la jurisprudencia de esta sala, representada, verbigracia, por las sentencias 869/2001, de 2 de octubre ; 430/2009, de 4 de junio ; y 709/2011, de 26 de octubre , considera que, dada la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Usura, pues cuando en ella se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, en la que el interés remuneratorio es el precio del préstamo ( sentencia 44/2019, de 23 de enero ). Mientras que los intereses moratorios sancionan un incumplimiento del deudor jurídicamente censurable, y su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al deudor al cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le producirían el impago o la mora.

"No obstante, en algún caso ( sentencias 422/2002, de 7 de mayo , y 677/2014, de 2 de diciembre ), también se han reputado usurarios los intereses moratorios, pero no aisladamente considerados, sino como un dato más entre un conjunto de circunstancias que conducen a calificar como usurario el contrato de préstamo en sí: la simulación de la cantidad entregada, el plazo de devolución del préstamo, el anticipo del pago de los intereses remuneratorios, el tipo de tales intereses remuneratorios, etc".

Por tanto, conforme a la anterior doctrina procede desestimar también en este punto las alegaciones del recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

TERCERO.- Costas.

La desestimación del recurso interpuesto determina la imposición a la apelante de las costas de esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Ley Procesal.