Sentencia Civil 61/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 1071/2021 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, ALLIANZ COMPAÑÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., contra la demandada, OPTIM INSURANCE BROKER CORREDURIA DE SEGUROS S.L.U. (antes VISU CORREDORIA DE SEGUROS INSURANCE BROKER S.L.U.), demanda de juicio ordinario en la que solicitaba que se dictase sentencia por la que se condenase a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 847.796,64 €, más los intereses que se devenguen y las costas del procedimiento.

Alegó la parte demandante que la demandada se dedica al ejercicio de las actividad de mediación de seguros como Correduría de Seguros de acuerdo con lo previsto en la Ley 26/2006 de 17 de Julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, y está inscrita en el Registro Administrativo Especial de Mediadores de Seguros, Corredores de Reaseguros y sus altos Cargos. En virtud de las relaciones comerciales existentes entre las partes documentadas en la Carta de Condiciones de fecha 27/11/14, la demandada reconoció adeudar a ésta la suma de 808.700,22 € (por error, dice 808.70,22 €) mediante la firma de un reconocimiento de deuda de fecha 1/12/16, comprometiéndose la deudora a satisfacer dicho importe mediante 98 pagos, que incluyen los intereses devengados al 5,5%, a razón de 10.262,17 € mensuales. Dicha deuda se ha producido como consecuencia de las relaciones mercantiles mantenidas entre las partes, al haber percibido la correduría los importes de los recibos de prima de pólizas de seguros en nombre de la aseguradora, que le habían sido entregados para su cobro, sin que haya liquidado o devuelto los mismos, destinándolos a otros fines. Para garantizar e instrumentar el pago de la deuda, y durante el tiempo de existencia de la misma hasta su total liquidación, el mediador cedió temporalmente con pacto de retro a la aseguradora, los derechos sobre las comisiones que devengara su cartera de seguros, actual o futura, que tuviera en todo momento constituida con Allianz, pactándose en la estipulación segunda, la aplicación práctica de esta cesión de derechos para el pago de la deuda. La deudora no ha atendido el pago de ninguna cuota mensual, y la cesión de los derechos sobre las comisiones que devengara la cartera de seguros de la entidad demandada, no ha servido para amortizar la deuda, pues pesan sobre la misma, órdenes de embargo preferentes que la demandante se ha visto obligada a respetar, habiendo satisfecho por cuenta de la deudora a la TGSS y a la AEAT hasta la fecha la suma de 128.389,52 €. La demandada ha persistido en el impago, anulando incluso la cartera de clientes, y sin liquidar siquiera parcialmente la deuda mediante un plan alternativo, por lo que en base al documento de reconocimiento de deuda, reclama la actora el total capital no satisfecho más intereses de demora pactados, que asciende a fecha de la demanda a la suma de 847.796,64 €. En materia de intereses, son de aplicación los pactados en el documento de reconocimiento de deuda del 5,5%, según cuadro de previsión de pagos estipulado en el Anexo al acuerdo, ascendiendo a fecha de hoy a 39.096,42 €.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso, en síntesis, lo siguiente: 1º Inexigibilidad de la cantidad reclamada por la actora anticipadamente e improcedencia de la declaración, unilateral e injustificada, de resolución y vencimiento anticipado del contrato de reconocimiento de deuda suscrito el 1/12/16, no existiendo incumplimiento de la demandada y sí incumplimiento previo de la actora, que decidió, de forma unilateral e improcedente, atender con carácter preferente, el pago de las deudas que la demandada mantenía con la TGSS y la AEAT por importe inferior al reconocido en el documento suscrito por las partes, lo que propició la imposibilidad de atender a los compromisos de pago por el corredor; el incumplimiento contractual por la actora del acuerdo por el que las comisiones se iban a dedicar al pago de la deuda imposibilitó a la demandada cumplir con su obligación de pago sobre la que tampoco tenía disponibilidad porque había cedido los derechos económicos derivados de la cartera intermediada; 2º Improcedencia de la actuación de la actora al remitir los derechos económicos derivados de la cartera de pólizas intermediadas, esto es, las comisiones devengadas, a la TGSS y a la AEAT, por cuanto no existían, por efecto de la mayor deuda mantenida con la compañía aseguradora, cantidades susceptibles de ser embargadas y remitidas; por tanto, el total de las cantidades remitidas a dichas entidades deben ser tenidas en cuenta para minorar la deuda reconocida en el contrato de 1/12/16; además, la cesión temporal de derechos sobre las comisiones que iba a devengar la cartera de seguros actual o futura del corredor para aplicarlas al pago de la deuda, con pacto de retro, es una prenda de crédito y, por ello, confiere privilegio especial, y goza de preferencia frente al del organismo oficial; y 3º Subsidiariamente, alegó pluspetición por entender que la cantidad que pude reclamar la actora en concepto de intereses es la de 38.523,74 € y no la que reclama.

Formuló la parte demandada demanda reconvencional a fin de que se dictase sentencia por la que (1) se declarase la nulidad de la resolución de la carta de condiciones que regula las relaciones mercantiles entre las partes y que fue resuelta, unilateral e injustificadamente, por la compañía aseguradora en fecha 6/2/17, contrato que deberá continuar desplegando sus efectos entre las partes, así como la improcedencia y nulidad de la apropiación de la cartera de seguros/clientes propiedad de la demandada; (2) se condenase a la actora a reponer la cartera de seguros indebidamente apropiada a "Optim, S.L.U" en el mismo estado en que se encontraba el 6/2/17 y, solo en el caso de que, dado el tiempo transcurrido o la imposibilidad de reconducir las deterioradas relaciones mercantiles, sea de imposible cumplimiento esa reposición, se la condene a indemnizar a la actora reconvencional con el valor de la cartera de seguros a esa fecha de conformidad con el resultado de la prueba pericial económica que se anuncia por otrosí; (3) se condene a la actora a pagar a la demandada las comisiones por intermediación devengadas y no percibidas, incluidas las que se debieran haber percibido en caso de no haberse apropiado la cartera y las indebidamente abonadas a los organismos oficiales, que resulten acreditadas con el resultado de la pericia económica, más los intereses legales de esas cantidades desde su devengo mensual y hasta su completo pago; (4) subsidiariamente, y solo para el caso de que se estime que son aplicables las previsiones del subapartado "j" del apartado " Extinción" del capítulo VII y del subapartado "a" del apartado " Efectos económicos derivados de la extinción", todos ellos de la carta de condiciones, y por ello se declare rescindida judicialmente la relación contractual por "deseo" de la compañía y sin mediar culpa del corredor: a.- se condene igualmente a "Allianz, S.A." al pago del total de las comisiones por intermediación devengadas y no percibidas, incluidas las que se debieran haber percibido en caso de no haberse apropiado la cartera y las indebidamente abonadas a los organismos oficiales, más los intereses legales de esas cantidades desde su devengo mensual y hasta su completo pago y; b.- a partir de la declaración judicial de resolución del contrato, a continuar pagando a "Optim, S.L.U" las comisiones correspondientes a la adquisición de las pólizas (40% de la comisión) intermediadas por ésta última mientras estas permanezcan en vigor, tomando como referencia para la determinación de la cartera las que lo estaban el 6/2/17; y c.- se declare que "Optim, S.L.U" conserva la facultad de atribuir la cartera de clientes a otro agente o corredor para su administración y gestión; (5) y al pago de las costas procesales.

La parte demandante se opuso a la reconvención.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona el 23 de julio de 2021 por la que se estimó la demanda y se desestimó la demanda reconvencional.

Razonó la resolución de primera instancia que a la vista de la situación económica y de embargos por deudas tributarias, sociales y laborales en que se encontraba la demandada, fue ajustada a derecho la resolución unilateral efectuada por la parte actora de la carta de condiciones y del reconocimiento de deuda suscrito por las partes, pues este último aparecía claramente sin expectativa real de cumplimiento para la compañía, que no recibió ningún pago de la demandada y comprometía, además, el principio de responsabilidad patrimonial universal ( artículo 1.911 del Código civil español) de la demandada frente a acreedores públicos, cosa que obligaba a la demandante a tener cuidado frente a la hacienda pública, que bien podía pensar que el tan repetido acuerdo de reconocimiento de deuda perseguía una finalidad fraudulenta y exigir una responsabilidad solidaria. En cuanto a la demanda reconvencional, entendió que no se acreditó que la actora se apropiara de la cartera de la actora reconvencional, antes al contrario, parte de la cartera fue cedida a terceros. Concluyó que la resolución del contrato fue consecuencia de una serie de irregularidades de carácter grave, concurriendo causas como la responsabilidad económica de la correduría frente a la compañía manifestada en una situación de embargo que claramente imposibilitaba el ejercicio de la actividad de mediación por parte de la primera y existiendo desde antes de la firma del acuerdo de reconocimiento de deuda de 1 de diciembre de 2016 una falta de liquidación de los recibos de conformidad a lo pactado que generó la difícil situación económica de la demandada, situación que continuó y se agravó después de la firma del citado acuerdo, sin que pueda decirse que existió incumplimiento previo de la compañía aseguradora, al considerarse correctamente aplicadas las comisiones a minorar la deuda de la demandada ante los organismos administrativos.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada/actora reconvencional recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: A. Motivos de la demanda principal: 1º Error in iudicando: Indebida interpretación del contenido y voluntad de las partes en el contrato de reconocimiento de deuda y pago aplazado de 1/12/16, con vulneración de los arts. 1281 y 1282 del Código Civil y de la doctrina de los actos propios; entiende la recurrente que la demandante conocía con carácter previo a la firma del documento de 1/12/16 de la existencia de deudas con organismos oficiales, y no existía método alternativo de pago de la deuda distinto al pactado por las partes en dicho documento, no pudiendo darse por buena la resolución anticipada por la existencia sobrevenida de deudas cuya existencia ya conocía la actora al suscribir el contrato; la causa de la resolución de la carta de condicionas y reconocimiento de deuda no fueron los requerimientos de retención y pago por organismos distintos a la TGSS; 2º Error in iudicando: Inexigibilidad de la suma reclamada anticipadamente e improcedencia de la declaración, unilateral e injustificada, de resolución y vencimiento anticipado del contrato de 1/12/16; la demandada, en virtud del documento de 1/12/16, no tenía disponibilidad sobre las comisiones de intermediación consecuencia de la cesión de derechos de cobro sobre la cartera, por lo que, fue la actora quien incumplió sus obligaciones haciendo pago de las deudas que la demandada tenía con la TGSS y AEAT, por lo que el vencimiento anticipado de la deuda no fue originado por incumplimiento de la demandada ni es encuadrable en ninguno de los dos supuesto pactados en el contrato, siendo improcedente la resolución y el vencimiento anticipado y plenamente vigente el documento de 1/12/16; 3º Error in iudicando: Indebida aplicación de los artículos 1258 del Código Civil , 111.7 del Código Civil de Catalunya y del Principio General de Derecho de interdicción de mala fe en el ejercicio de un derecho ( artículo 7.1 del Código Civil ), negando que la demandada ocultase la existencia de otras nuevas deudas a la aseguradora, nuevas deudas que, en cualquier caso, no supondrían ninguna diferencia respecto del marco fáctico en que las partes suscribieron el documento de 1/12/16; 4º Error in iudicando: Improcedencia de la actuación de la actora al remitir los derechos económicos derivados de la cartera de pólizas intermediadas a la TGSS y a la AEAT, por cuanto no existían, por efecto de la mayor deuda mantenida con la compañía aseguradora, cantidades susceptibles de ser embargadas y remitidas, debiendo declararse que el total de las cantidades remitidas deben ser tenidas en cuenta para minorar la deuda reconocida en el contrato de 01 de diciembre de 2016; la cesión temporal de derechos sobre las comisiones que iba a devengar la cartera de seguros actual o futura del corredor para aplicarlas al pago de la deuda, con pacto de retro, es una prenda de crédito y, por ello, confiere privilegio especial, por lo que concurre vulneración de los artículos 1922 y 1924 del Código Civil , y del derecho constitucional a la Tutela Judicial Efectiva del artículo 24 de la Constitución Española por incongruencia omisiva o fallo corto al no argumentar la sentencia sobre tal cuestión planteada en la contestación a la demanda.

B. Motivos de la demanda reconvencional: 1º Planteamiento superficial de las cuestiones suscitadas en la demanda reconvencional; 2º Error en la apreciación de la prueba en cuanto a la causa de resolución de la carta de condiciones de 27/11/14, no concurriendo las causas invocadas en los documentos de resolución contractual, deslealtad profesional y mala gestión de los recibos de prima, ni tampoco ninguna de las pactadas en el contrato; la resolución de la carta de condiciones es la consecuencia última del impago de la deuda reconocida en el documento de 1/12/16, impago generado exclusivamente por la decisión de la actora de dejar de aplicar las comisiones del corredor a la deuda en el modo pactado remitiéndolas a los organismos oficiales, por lo que dicha resolución es nula de pleno derecho debiendo rehabilitarse el reconocimiento de deuda y la carta de condiciones; 3º Error en la apreciación de la prueba en relación a la apropiación por la aseguradora de los derechos económicos derivados de la cartera de contratos de seguros de corredor; existe descuadre entre los importes consignados en los documentos justificativos de la cesiones voluntarias y el importe de las primas trasvasadas entre diciembre de 2016 y enero de 2017 y falta de referencia en la sentencia al remanente de 466.202 € que quedaba en la cartera de "Optim" en febrero de 2017; 4º Consecuencias de la atribución de responsabilidad a "Allianz" del fracaso de la relación contractual y de la apropiación de la cartera de "Optim" es la obligación de la actora de indemnizar a la demandada el valor de las comisiones devengadas y no pagadas desde febrero de 2017 y el valor de la cartera apropiada; 5º Vulneración del derecho a la Tutela Judicial Efectiva por incongruencia omisiva o fallo corto en relación al importe de las comisiones adeudadas y al valor de la cartera de contratos de seguro propiedad de "Optim" a febrero de 2017; el importe de las comisiones a percibir por la demandada es la cantidad de 1.770.300 € y el valor de la cartera que reclama la demandada es la cantidad de 1.052.300 €; y 6º Pretensión subsidiaria de concurrencia de alguno de los supuestos que activa la aplicación de las cláusulas del subapartado "j" del apartado "extinción" del capítulo VII y del subapartado "a" del apartado "efectos económicos de la extinción" de la carta de condiciones de 27 de noviembre de 2014 que da derecho al corredor a una indemnización por resolución contractual por exclusivo "deseo" de la aseguradora y sin mediar culpa del corredor.

La parte demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Tachas.

Se queja la parte recurrente de que la resolución de primera instancia no se haga referencia a las tachas formuladas por la parte demandada de los testigos Sres. Adriano, Amador y legal representante de AyG Riesgos, al haber tenido en el pasado una clara enemistad e intereses contrapuestos con la demandada con procedimientos habidos entre las partes.

La valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada, sino que es de libre apreciación. Como establece el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , "los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado", no siendo admisible que la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009), 28 de noviembre de 2011 (Roj: STS 7971/2011, en el recurso 1795/2008 ), 14 de junio de 2011 (Roj: STS 4255/2011, recurso 699/2008 ) y 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008 )].

La formulación de la tacha no implica que luego de haberse producido la misma no se pueda apreciar veracidad en sus testimonios, lo que resulta del art. 379.3 en relación con los arts. 344.2 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de mayo de 2014 (Secc.13) "... La tacha de los testigos constituye el medio procesal adecuado para poner en conocimiento del Tribunal las circunstancias que pueden influir en su testimonio por concurrir alguno de los supuestos que se relacionan en el artículo 377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a fin de que al ser valorado su contenido con arreglo a lo establecido en el artículo 376 el órgano judicial pueda ponderar la veracidad o fiabilidad de sus declaraciones, mas en modo alguno determina su repudio o ineficacia, ya que entenderlo de otro modo llevaría a la exclusión automática como testigos de cuantos declaran por haber tenido un conocimiento directo de los hechos controvertidos en razón a su relación laboral o de dependencia con alguna de las partes, prejuzgando una parcialidad infundada y una intervención contraria la veracidad de su testimonio jurada o prometida de conformidad con lo ordenado en el artículo 365 de la misma Ley . Así pues, la tacha no invalida las declaraciones emitidas por los testigos que han declarado en el proceso, sin perjuicio de tomarse en consideración la causa de su ciencia o conocimiento de los hechos y la relación con las partes...".

Con arreglo a dichos criterios valorará la Sala el testimonio de los testigos que han sido tachados.

TERCERO.- Incongruencia omisiva. Doctrina de los actos propios.

1. En relación con la incongruencia omisiva que denuncia el escrito de recurso, que entendemos que no concurre porque la resolución de primera instancia resuelve sobre todas las pretensiones deducidas por las partes, hay que recordar que la sentencia del Tribunal Supremo 230/2020, de 27 de abril de 2.021 ha dicho que " La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC , como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC ), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos ".

Lo que reitera la sentencia del Alto Tribunal 419/2021, de 21 de junio de 2.021 cuando dice que " 4.ª) Por lo demás, si la recurrente creía que se había omitido el pronunciamiento sobre su pretensión debió pedir el complemento de sentencia previsto en el art. 215.2 LEC , vía que permite instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y cuyo planteamiento es requisito necesario para denunciar la incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC ), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ), tal como recuerda, sintetizando la doctrina de la sala, la sentencia 230/2021, de 27 de abril ...".

2. En cuanto a la alegada infracción de la doctrina de los actos propios como motivo de apelación, es reiterada y pacífica la doctrina del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho " pende apellatione nihil innovetur" [nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación], que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 7 de julio de 1986, y 29 de noviembre de 2.010, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que, además de venir recogida actualmente en artículo 456.1 LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación") comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas " ex novo" en la alzada ( Sentencia de la AP de Barcelona 8 de junio de 2005, entre otras).

El principio pendente apellatione nihil innovetur (nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación) prohíbe tomar en cuenta innovaciones en relación con el objeto del proceso durante su tramitación, y el principio tantum devolutum quantum apellatum (se traspasa al superior lo que se apela), impone al tribunal de apelación la prohibición de revisar los pronunciamientos consentidos en primera instancia ( STS 28/7/06 y 29/11/10 , entre otras).

Al primero de ellos se refiere el actual artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citada que se aplicaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil art. 412 cuando prohíbe la alteración del objeto del proceso fijado en la demanda, en la contestación, y en su caso, en la reconvención.

Dicha cuestión plasmada en el motivo no fue objeto de alegación en primera instancia, razón por la cual, está vedado su análisis en segunda instancia.

CUARTO.- Hechos relevantes.

El 27/11/14 la actora y VISU CORREDORIA DE SEGUROS INSURANCE BROKER S.L.U. suscribieron un documento denominado Carta de Condiciones de Correduría de Seguros, contrato por el que regularon la relación de mediación de seguros entre las partes.

Con posterioridad, se comunicó a la parte actora que en fecha 16/3/15 se otorgó escritura pública de cambio de denominación social de VISU CORREDORIA DE SEGUROS INSURANCE BROKER S.L.U. que pasó a llamarse OPTIM INSURANCE BROKER CORREDURIA DE SEGUROS S.L.U. al haber adquirido la correduría un grupo financiero asegurador ampliamente introducido en Europa.

El 1/12/16 las partes suscribieron un documento de reconocimiento de deuda por el que el mediador demandado reconoció adeudar a ALLIANZ la cantidad de 808.700,22 € más intereses, comprometiéndose la demandada en el Anexo a dicho documento, a pagar dicha cantidad mediante 98 pagos, que incluían los intereses devengados al 5,5%, a razón de 10.262,17 € mensuales (que finalizaban en enero de 2025).

Para garantizar e instrumentar el pago de la deuda, y durante el tiempo de existencia de la misma hasta su total liquidación, el mediador cedió temporalmente con pacto de retro a la aseguradora, " los derechos sobre las comisiones que devengue su cartera de seguros, actual o futura, que tuviera en todo momento constituida con Allianz, tanto los vigentes como los que pueda contratar en el futuro, los cuales se aplicarán para la amortización de la deuda, de los intereses y los gastos que se devenguen".

También se pactó en la estipulación cuarta que la aseguradora podía " declarar vencido anticipadamente el plazo convenido para la devolución de la deuda..., además en el caso de impago en el plazo pactado, cuando concurra, entre otras, alguna de las siguientes circunstancias: a) Ante la falta de pago de las cantidades, debido a la falta de derechos económicos que compensen la deuda. b) Cuando se rescinda la Carta de Condiciones en vigor por causas imputables al MEDIADOR".

Mediante comunicación fechada el 6/2/17 la parte actora comunicó a la demandada la rescisión de la relación habida entre las partes, dando por vencido anticipadamente el plazo convenido para la devolución de la deuda. Se invocaba en dicha misiva la " falta de lealtad frente a esta Cía. Y la mala gestión de los recibos de prima de seguros además del incumplimiento de los deberes económicos derivados del reconocimiento de deuda firmado en fecha 1 de diciembre de 2016", lo que, a entender de la aseguradora " ha derivado en un incumplimiento por su parte de las obligaciones contraídas". Ante dicho incumplimiento, se añadía, " ha quedado vencido anticipadamente el plazo convenido para la devolución de la deuda" y le exigen el pago de la misma, dando por rescindida la carta de condiciones.

QUINTO.- Valoración de la prueba. Análisis de las causas de resolución del contrato. Obligaciones de las partes.

1. Para la resolución del recurso debemos partir del hecho no discutido (se afirma en la demanda y no se niega en la contestación a la misma, y ha sido confirmado por distintos testigos como el Sr. Serafin) de que la causa de la firma del documento de reconocimiento de deuda de 1/12/16 fue haber percibido la demandada importes de los recibos de primas sin liquidar a la actora los importes correspondientes destinándolos a otros fines.

Por el mismo motivo se había suscrito con anterioridad otro reconocimiento de deuda (doc. 5 contestación) el 2/12/15 por el que la demandada reconocía adeudar a la actora la cantidad de 129.800,78 € más intereses comprometiéndose al pago de dicha cantidad en 6 plazos, que la demandada cumplió.

En el mes de septiembre de 2016 (Sr. Serafin) se descubre que se está generando nuevamente una deuda (en esas fechas de 840.000 €) con el mismo origen (efecto bola de nieve lo llamó el testigo Sr. Serafin) lo que motiva que el departamento jurídico de la demandante tome la decisión de rescindir el contrato, llegando a comunicar a la demandada la rescisión (el documento no está en autos). La demandada en comunicación fechada el 29/9/16 (doc. 7 contestación) niega la procedencia de la rescisión y también la deuda de 842.172 € que se le reclama, que considera unilateralmente fijada e injustificada. Gracias a la intermediación del testigo, Sr. Serafin, director de la sucursal de la actora que mantenía relación con la demandada, que intercede ante el departamento jurídico de ALLIANZ bajo el argumento de que la demandada había pagado la primera deuda que dio lugar al reconocimiento de deuda de 2/12/15 y apoyándose en la relación de confianza que tenía con el legal representante de la demandada, Sr. Jose María, la actora deja sin efecto la rescisión del contrato y se firma el documento de reconocimiento de deuda antes mencionado de 1/12/16 por el que la demandada reconoce adeudar 808.700,22 € más intereses.

Este es el contexto en que se firma este documento.

2. Dice la demandada que no incumplió el documento de 1/12/16 sino que fue la actora quien lo hizo destinando las comisiones devengadas por la cartera de la demandada, en contra de lo pactado, al pago de deudas con Administraciones Públicas, deuda que no puede justificar la resolución porque (1) ya la conocía la demandante antes de la firma del documento de reconocimiento de deuda. Añade que (2) no existían, por efecto de la mayor deuda mantenida con la compañía aseguradora, cantidades susceptibles de ser embargadas y remitidas a la Administración, y que (3) la cesión temporal de derechos sobre las comisiones que iba a devengar la cartera de seguros actual o futura del corredor para aplicarlas al pago de la deuda, con pacto de retro, es una prenda de crédito y, por ello, confiere privilegio especial, por lo que concurre vulneración de los artículos 1922 y 1924 del Código Civil .

En relación con las deudas de la demandada con diferente organismos, en fecha 28/10/16 se comunicó a ALLIANZ por la TGSS que en el expediente administrativo de apremio seguido contra la demandada en esa Unidad de Recaudación el 19/10/16 se había dictado diligencia de embargo por una deuda de 218.026,45 €, extendiéndose el embargo a las facturas y demás derechos económicos presentes o futuros que tuviese derecho a percibir el deudor, advirtiendo a la demandante de que el incumplimiento, obstrucción o inhibición en la práctica del embargo podía originar responsabilidad solidaria con el deudor.

Por tanto, esta deuda sí era conocida. Sin embargo, había más deudas de la demandada que motivaron embargos. Una deuda con la AEAT de 64.819,12 €, otra deuda con la TGSS, derivada del mismo expediente que la referida en el párrafo anterior, de 150.092,27 € que había motivado otro embargo de fecha 19/10/16 (notificado a la actora el 18/4/17), otra deuda con la AEAT de 157.886,95 €, y otra deuda derivada de la ejecución de título judicial 1129-2017-H del Juzgado de lo Social número 30, por la cantidad de 55.067,82 € de principal más 11.013,56 € de intereses, deuda que también motivó el embargo de créditos que la actora pudiera tener frente a la demandada (notificado el 29/11/17 a la demandada).

De la deuda de 218.026,45 € frente a la TGSS ingresó la actora a la TGSS la cantidad de 74.890,30 € el 14/12/16, 9.399,03 el 3/1/17 y 32.000 € el 6/2/17 (116.289,33 €). Y De la deuda de 64.819,12 € frente a la AEAT ingresó la actora la cantidad de 12.100,19 €. En total, 128.389,52 €.

Por tanto, antes de la firma del documento de 1/12/16 la única deuda que se conocía era la de 218.026,45 €.

Los ingresos de las cantidades mencionadas obedecieron a una obligación de la parte actora para con la Administración en ejecución de los embargos trabados sobre las comisiones devengadas a favor del corredor, comisiones que, con carácter previo a aplicarse a " la amortización de la deuda, de los intereses y los gastos que se devenguen", constituían derechos a favor del corredor susceptibles de embargo.

Y no se puede pretender, como hace la recurrente, que como se trataba (la cesión de derechos sobre las comisiones de devengara la cartera que resulta del documento de 1/12/16) de un derecho de prenda, el derecho de crédito de ALLIANZ era preferente respecto del de la TGSS, y por ello, debió la actora negarse a ingresar las cantidades embargadas (las comisiones) destinándolas al pago de la deuda.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1922.2º y 1926.1º del Código Civil , el crédito pignoraticio goza de preferencia frente al resto de acreedores respecto de lo obtenido con la realización del bien sobre el que se constituyó la garantía, ostentando el acreedor el consiguiente derecho de retención (en los mismos términos el artículo 569-19 del Código Civil de Catalunya ). Por otro lado, el artículo 77.1 de la Ley General Tributaria establece que " La Hacienda Pública tendrá prelación para el cobro de los créditos tributarios vencidos y no satisfechos en cuanto concurra con otros acreedores, excepto que se trate de acreedores de dominio, prenda, hipoteca u otro derecho real debidamente inscrito en el registro correspondiente con anterioridad a la fecha en que se haga constar en el mismo el derecho de la Hacienda Pública, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 78 y 79 de esta ley ".

Olvida la recurrente, sin embargo, que conforme también con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para determinar la prioridad debe estarse a la fecha de la constitución de la prenda. Como dijo la STS de 14 de noviembre de 1995, "...cuando la prioridad o preferencia crediticia invocada lo es con relación únicamente a determinados bienes, en este caso concreto muebles, por razón de la prenda constituida sobre ellos ( número 2º del artículo 1922 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1922.2), lo verdaderamente determinante de dicha prioridad no es la fecha de nacimiento o de vencimiento del crédito, sino la de constitución de la prenda en garantía del mismo, al igual que cuando de inmuebles se trate (número 3º del artículo 1923 del mismo Cuerpo legalLegislación citadaCC art. 1923.3), la referida prioridad o preferencia la determinará la fecha de constitución de la hipoteca sobre el inmueble respectivo y no la de nacimiento o extinción del crédito garantizado con ella". En los mismos términos la sentencia de 7/10/16 "... Conforme a los arts. 1922.2Legislación citadaCC art. 1922.2 º y 1926.1º CCLegislación citadaCC art. 1926.1, el crédito pignoraticio goza de preferencia respecto de lo obtenido con la realización del bien sobre el que se constituyó la prenda frente al resto de los acreedores. No se discute que esta preferencia del derecho de prenda sobre el embargo de la TGSS viene determinado por la fecha de constitución del derecho de prenda, en este caso el 18 de enero de 2007, y no por la fecha en que el crédito garantizado con la prenda resulta líquido y exigible. De tal forma que, al margen de cuándo vencía la póliza de crédito garantizada con la prenda, la prioridad de esta viene determinada por la fecha de su constitución. Y no hay duda de que el embargo de la TGSS fue posterior, en concreto, se acordó el 25 de agosto de 2009".

Y en el caso de autos, y aun cuando considerásemos constituido un derecho de prenda siguiendo la tesis de la parte recurrente, dicha constitución llevaría fecha 1/12/16 mientras que el embargo sólo de la TGSS por importes de 218.026,45 € y 150.092,27 € lleva fecha de 19/10/16, por lo que en modo alguno aquél eventual derecho tendría preferencia sobre los embargos.

3. Además de las deudas indicadas resulta probado que durante el mes de diciembre de 2016 se pusieron de manifiesto hechos que reflejaban más si cabe una grave situación económica que impedía el normal desenvolvimiento de la actividad de mediación que venía desarrollando la demandada.

Así, la cartera de clientes de la demandada pasó de unas primas anuales de 3.810.123 € en el mes de diciembre de 2016 a unas primas de 466.220 € en enero 2017 (lo que representa una bajada del 88% y una pérdida de primas de 3.343.903 €), y de tener 4.796 pólizas en diciembre de 2016 a 1.696 pólizas en enero de 2017. Así resulta del informe pericial de la parte actora elaborado por los peritos Don Luis Angel y Don Luis Andrés en el que se habla de descapitalización por fuga o vaciamiento de la cartera de la demandada hacia otras carteras.

Ese descenso en las primas (cartera) se debió, en gran parte, al hecho constatado de que diferentes colaboradores (auxiliares) de la demandada (personas que llevan sus respectivas carteras de clientes a la demandada a cambio de una comisión) cedieron sus respectivas carteras a terceros con autorización de la demandada durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2016, cesiones que vinieron motivados por el impago a dichos auxiliares de sus comisiones por la demandada, lo que hizo que descendiera drásticamente la cartera de la demandada. Esas cesiones resultan acreditadas no solo a través de los documentos de cesión anexados al informe pericial de la parte actora que dan cuenta de cesiones realizadas por auxiliares de la demandada a terceros corredores entre el 1/7/16 al 2/1/17 (las anteriores a la resolución contractual), sino también a través de la testifical de tres de esos colaboradores auxiliares (Sres. Jesús Manuel, Juan Luis y Juan Francisco), algunos de ellos colaboradores muy antiguos de la demandada (el Sr. Jesús Manuel desde el año 2006 y el Sr. Juan Francisco desde el año 1991). Dichos testigos también confirmaron las cesiones de carteras a terceros, y los motivos de las cesiones, que no obedecieron sino a la falta de pago por la demandada a los auxiliares de sus respectivas comisiones, desde hacía más de un año (Sr. Jesús Manuel) o 4 meses (Sr. Juan Luis). La falta de pago también se extendió a algunos de los empleados, como Don Adriano (que fue director comercial de la demandada), que dijo haber estado 9 meses sin cobrar, o Don Amador (que fue trabajador de la demandada), que manifestó que llevaba 6 meses sin cobrar. Entre las carteras cedidas, coinciden varios testigos al afirmar, estaba la importante cuenta referida a flotas de autobuses (Anexo 7.15 del informe pericial de la parte actora) realizadas el 28/12/16 por los colaboradores Auto Distribución S.L., Mohn S.L., Oliveras S.L. y Rosanbus S.L., y esas pólizas representaban primas de aproximadamente 2.000.000 € (Sr. Amador -persona que llevaba esa cuenta- y Sr. Serafin), lo que, sin duda, explica la bajada tan drástica en número de pólizas y cuantía de primas a que se refieren los peritos actores.

El descenso en las primas no obedeció, en contra de lo que sostiene la recurrente, a que la demandante se apropiara de la cartera de la demandada o decidiera dar de baja la cartera anulando el código del corredor. Dicho código, como explicaron varios testigos (entre ellos el Sr. Juan Francisco) una vez hecha la cesión y comunicada a la compañía (demandante), a partir de que ésta aceptaba el cambio de código de corredor, se adjudicaba al nuevo corredor y la relación pasa a desarrollarse con el mismo con independencia del vencimiento de la póliza que sólo importa a los efectos del cobro de las comisiones (la demandada o el nuevo corredor a quien se transmite la cartera), cobro de las comisiones que no anula el hecho relevante del vaciamiento de la cartera de la demandada y el drástico descenso en el número de pólizas y de primas objeto de la cartera entre diciembre de 2016 y enero de 2017, causa última de la resolución.

4. Procede ahora analizar partiendo de lo anterior si concurría o no causa de resolución de la carta de condiciones (27/11/14) y del reconocimiento de deuda (1/12/16) efectuados por la parte actora el 6/2/17.

En el Capítulo VII de la Carta de Condiciones se pactó que el contrato se extinguiría por las siguientes causas:

"... a) El incumplimiento de alguna de las obligaciones que se contraen en esta Carta de

Condiciones.

...

e) La carencia de interés y dedicación de la Correduría a su actividad, salvo causa de fuerza mayor, manifestada en:

- disminución o falta de desarrollo de su cartera.

- no aportación de nuevas pólizas en un plazo de 3 meses consecutivos.

- no prestación de servicios a los clientes.

f) Por incurrir la correduría de Seguros en responsabilidad económica frente a la Compañía si esta causa es alegada por la misma. La responsabilidad económica podrá manifestarse en:

-Si se encuentra la Correduría de Seguros en una situación de embargo o ejecución hipotecaria que a juicio de la Compañía imposibilite el ejercicio de la actividad de mediación por parte de la Correduría de Seguros.

- por incumplimiento de las obligaciones de tipo económico que se establecen en el Capítulo III del presente contrato...". En el Capítulo III se establecía la cesión a la Correduría de la facultad de gestionar el cobro de recibos, salvo el de los domiciliados que sería gestionado por la Compañía, cuidando aquella del cobro de los recibos de prima a su vencimiento liquidándose seguidamente a la Compañía.

En el mismo Capítulo VII se pactaron los efectos económicos derivados de la extinción en los siguientes términos:

" a) Extinción por causas no imputables a la Correduría: la Correduría de Seguros percibirá las comisiones correspondientes a la adquisición de las pólizas, sobre los recibos cobrados de las pólizas, que permanecieren en cada momento en vigor, aportadas por la Correduría de Seguros, sin que tenga ningún otro derecho sobre los contratos por ella intermediados....

b) Extinción por causas imputables a la Correduría: Si la extinción del contrato se debiera a las irregularidades de la Correduría de Seguros por actuación negligente, desde ese momento no se derivará derecho económico alguno para la Correduría de Seguros sobre los contratos por ella intermediados. Se consideraran como tales, sin carácter exhaustivo, los siguientes: Falta de liquidación de los recibos de conformidad a lo pactado; realización de hechos que dañen la imagen y reputación de la Compañía; estar incursa en cualquier causa que dé lugar a la suspensión o privación de la inscripción en el Registro Administrativo Especial de Mediadores de Seguro".

De todo lo anteriormente explicado podemos concluir que hubo deslealtad en el comportamiento de la demandada, hubo disminución y falta de desarrollo de la cartera, y también hubo ocultamiento de deudas que provocaron embargos. Resultó que la demandada no solo tenía la deuda conocida de 218.026,45 € sino todas las indicadas con anterioridad por la cantidad total de 645.892,61 €. Tenía deudas con la TGSS, la AEAT, empleados, y auxiliares. Los impagos de comisiones a colaboradores provocó la importante disminución de la cartera a que nos hemos referido originada por la importante fuga de colaboradores, y todo ello puso en evidencia no sólo la imposibilidad de cumplir con el reconocimiento de deuda acabado de firmar sino la imposibilidad de seguir ejerciendo la actividad de mediación. Concurría, por tanto, sobradamente, causa para resolver el contrato suscrito el 27/11/14 (Carta de Condiciones).

Y pudiendo ALLIANZ, según la estipulación cuarta del Acuerdo de reconocimiento de deuda, declarar vencido anticipadamente el plazo convenido para la devolución de la deuda y exigir el inmediato pago de la deuda en caso, no solo de impago en el plazo pactado, sino también en caso de que se rescindiese la Carta de Condiciones en vigor por causas imputables al mediador, también entendemos justificada la rescisión anticipada de este acuerdo y el vencimiento anticipado de la deuda.

En estos casos, como se ha expresado más arriba, y siendo la causa de la resolución imputable a la demandada, no se devenga a su favor derecho económico alguno.

Por los mismos motivos, en contra de lo que sostiene la parte apelante, no era de aplicación la causa de extinción del contrato de 27/11/14 prevista en el apartado " j" que se refiere a la resolución por " deseo de una de las partes", ni la previsión del apartado " a" del epígrafe referido a los efectos económicos derivados de la extinción que se refiere a la " Extinción por causas no imputables a la Correduría", pues, como hemos razonado, la resolución contractual no se debió al deseo de la actora sino a las causas mencionadas en el cuerpo de esta resolución imputables a la demandada.

Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar íntegramente la resolución de primera instancia.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.