Sentencia Civil 163/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 1126/2021 de 20 de marzo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

El día 25 de abril de 2019, VERD MEDIMAS S.L. presenta demanda de juicio ordinario contra PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A. en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, solicita que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se declare la plena validez y eficacia del denominado "ACUERDO DE NOVACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DISTINTO DE VIVIENDA SUSCRITO ENTRE PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, y VERD MEDIMAS S.L. de fecha 19 de febrero de 2009".

En el hipotético supuesto de que no se estimara lo interesado en la demanda principal de declarar la validez y eficacia del ACUERDO DE NOVACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DISTINTO DE VIVIENDA SUSCRITO ENTRE PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA y VERD MEDIMAS S.L. de fecha 19 de febrero de 2009, solicita que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se condene a PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTION SOCIMI S.A. a informar a la demandante de las condiciones del contrato de arrendamiento celebrado con PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, en orden a poder ejercitar el derecho de opción preferente de arrendamiento sobre el local igualando la oferta, y de materializarse la aceptación por la demandante, declarar la celebración de nuevo contrato, dejando sin efecto el existente, y todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.

El día 2 de mayo de 2019, PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A. presenta demanda de juicio verbal en ejercicio de acción de desahucio por expiración del término del contrato de arrendamiento distinto a vivienda y acumuladamente, de daños y perjuicios, frente a VERD MEDIMAS S.L. en la que solicita que, tras los trámites legales de rigor, se dicte sentencia que contengan los siguientes pronunciamientos:

1. Se declare resuelto el contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda de fecha 19 de febrero de 2009, por expiración del término contractual pactado, condenando a la demandada para que deje libre, vacuo y expedito, a disposición de la actora y sin derecho a ninguna clase de indemnización el local comercial en la planta baja del inmueble número 54 del Paseo de la Bonanova de BARCELONA, con una superficie útil aproximada de 162,62 m2, cuya delimitación se establece señalado en gris en el plano adjunto como ANEXO I al contrato.

2. Se condene a la demandada al pago de los daños y perjuicios que se cifran:

2.1. En consideración al daño emergente en la cantidad de 72,49 euros por día desde el 1 de marzo de 2019 hasta que se verifique la entrega de la posesión del inmueble a PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A.

2.2. En consideración al lucro cesante en la cantidad de 5,24 euros por día desde el 1 de marzo de 2019 hasta que se verifique la entrega de la posesión del inmueble a PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A.

3. Se condene a la demandada al pago de las costas.

VERD MEDIMAS S.L., presenta escrito de contestación a la demanda de juicio verbal de desahucio por expiración del término convencional, instada por la mercantil PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A., y solicita la acumulación de procedimientos.

Por auto de fecha 12 de noviembre de 2019, se estima la solicitud formulada por PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A. de acumular el juicio verbal de desahucio número 411/2019 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona al procedimiento ordinario 527/2019 seguido Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona.

Seguido el procedimiento de juicio ordinario, por sus trámites legales, el día 21 de mayo de 2021, el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona dicta sentencia por la que estima la demanda deducida por VERD MEDIMAS S.L. contra PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A. y condena a la demandada a informar a VERD MEDIMAS S.L. de las condiciones del contrato de arrendamiento celebrado con PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, en orden a poder ejercitar el derecho de tanteo de arrendamiento sobre el local, en el plazo de 30 días desde la firmeza de la sentencia, igualando la oferta y, de aceptar las condiciones, proceder a celebrar el contrato, sin condena en costas.

Al propio tiempo, estima en parte la demanda interpuesta por PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A. contra VERD MEDIMAS S.L. y declara el desahucio por expiración del plazo fijado contractualmente del contrato de arrendamiento de 19 de febrero de 2009, con condena al pago del importe de las rentas vigentes en cada momento, actualizadas según lo pactado, sin deber entregar el local ni ser lanzada si llega a ejercer el derecho de tanteo de alquiler y celebra un nuevo contrato, sin condena en costas.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de VERD MEDIMAS S.L. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis, que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, pues se perfeccionó la novación del contrato con el concurso de la oferta y la aceptación.

Expone que, en el presente caso, la primera fase del contrato que el Tribunal Supremo denomina de "Generación", y que también es conocida como de "tratos preliminares y/o preparatorios", se culminó plenamente después de haberse consensuado por ambas partes tanto el periodo de prórroga del contrato arrendaticio -20 años adicionales- como la regulación del incremento del precio de renta anual -sólo por el IPC sin incremento adicional.-

En cuanto al incremento del importe del aval, nada indicó la testigo SRA. Marí Trini al SR. Laureano durante los meses que estuvieron negociando, y sí fue solicitado después de consensuar el documento de novación en una fecha posterior (28 de febrero de 2017).

Las partes siempre consideraron que el aval se mantendría en la misma proporción al existente, es decir de 6 meses de renta.

A la vista de los hechos acontecidos, en que, por las conversaciones y correos cruzados entre las partes, lo ofertado por la arrendataria (prórroga de 20 años e incremento de renta por el IPC), fue expresamente aceptado por la adversa como reconoció la testigo SRA. Marí Trini en la celebración de la vista, e incluso trasladándole el documento definitivo de novación de contrato consensuado, se pasó del momento de generación del contrato a su perfección.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia estimándose la petición principal de la demanda, condenando a la demandada al pago de las costas de instancia, y a la vez, se desestime la demanda interpuesta por PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A. contra VERD MEDIMAS S.L., revocando la sentencia de primera instancia y declarando no haber lugar al desahucio por expiración del plazo fijado contractualmente del contrato de arrendamiento de 19 de febrero de 2009.

PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis:

1. Infracción de los artículos 1.561 y 1.569. 1º en relación con los artículos 1.096 y 1.101 del Código Civil.

La acción dirigida por PSN SOCIMI frente a VERD MEDIMAS S.L. es la de desahucio por expiración del plazo del arriendo acumulada a la de daños y perjuicios.

2. La pretensión subsidiaria acogida en el pronunciamiento de la sentencia excede de los límites de lo pedido. Infracción de los artículos 216 y 218.1 de la LEC y 24 de la CE.

La sentencia contiene un pronunciamiento judicial sobre un tema no incluido en la pretensión deducida por "VERD MEDIMAS, S.L." en el proceso, lo que produce indefensión a la parte demandada.

Se ha desestimado la pretensión principal y se ha estimado la subsidiaria cuya voluntaria petición no incluía la continuación en la posesión de la finca mientras se ejercitaba el "derecho de tanteo de alquiler".

Se ha producido la incongruencia por extra petita que proscriben los artículos 216 y 218.1. LEC y se ha causado indefensión a la parte demandada.

3. Extinción del derecho al ejercicio del "derecho de tanteo de alquiler". Imposibilidad de su ejercicio.

En el contrato de arrendamiento de fecha 15 de enero de 2019 se dispuso la siguiente cláusula:

" En el supuesto de que la actual arrendataria se demorase en la entrega de la posesión del local en más de UN (1) mes desde la fecha de su terminación, el presente contrato quedará resuelto y sin efecto alguno, sin que ninguna de las partes pueda reclamar a la otra indemnización alguna por este hecho..."

Este contrato ha quedado resuelto y sin efecto alguno en fecha 1 de abril de 2019, toda vez que VERD MEDIMAS S.L. no ha entregado la posesión de la finca una vez terminado el arrendamiento el día 28 de febrero de 2019.

Resulta incongruente reconocer un "derecho de tanteo de arrendamiento" sobre el contrato de arrendamiento suscrito con PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA puesto que se extinguió y quedó sin efecto alguno el día 1 de abril de 2019 al no haber entregado VERD MEDIMAS S.L. la posesión del local en el plazo de un mes desde la fecha de terminación del arrendamiento el día 28 de febrero de 2019.

La configuración contractual del derecho contractual de tanteo no faculta al arrendatario a continuar en la posesión de la finca una vez extinguido el plazo de duración del contrato.

No existe derecho subjetivo alguno que permita a la arrendataria continuar detentando la posesión del inmueble como así está ocurriendo desde la fecha de extinción el día 28 de febrero de 2019.

La sentencia otorga a la arrendataria una indebida prórroga o ampliación al derecho de poseer el inmueble sin título posesorio alguno al impedir el lanzamiento. El ejercicio del "derecho de tanteo de alquiler" está configurado en los seis meses siguientes a la terminación del contrato de arrendamiento.

4. El incumplimiento contractual de VERD MEDIMAS S.L. al no devolver la posesión del inmueble una vez terminado el arriendo.

La sentencia contiene dos pronunciamientos al margen del contenido contractual infringiendo lo que supone la lex contractus ( artículo 1.091 y 1.256 del Código Civil).

De una parte, no condena a los daños y perjuicios ocasionados al propietario de la finca al verse privado de la posesión del inmueble como consecuencia de la ilícita detentación del inmueble desde la fecha en la que debió de ser devuelta.

De otra parte, condenando a quien ya no es arrendataria a pagar unas rentas derivadas de un contrato de arrendamiento que finalizó al concluir el plazo contractual pactado.

Procede, en consecuencia, la liquidación de los daños y perjuicios y su condena en los términos del suplico de la demanda de PSN SOCIMI durante el tiempo en el que se le está privando de la posesión del inmueble continuando VERD MEDIMAS S.L. en la explotación del mismo.

En consecuencia, resulta procedente el resarcimiento de los daños y perjuicios causados de la siguiente forma:

- Como daño emergente, la cantidad que resulte de multiplicar los 72,49 euros diarios por los días que transcurran desde la terminación del contrato hasta la fecha de la restitución efectiva de la posesión del inmueble.

- Como lucro cesante, la cantidad que resulte de multiplicar los de 5,24 euros diarios (diferencia diaria de la renta de mercado y la pactada en el contrato de arrendamiento) por los días que transcurran desde la terminación del contrato hasta la fecha de la restitución efectiva de la posesión del inmueble. El alquiler de mercado ha sido probado mediante el documento número 15 de la demanda de PSN SOCIMI y 16 de la contestación a la demanda de PSN SOCIMI elaborado por Consultores Tasa, S. L. (COTASA).

Por lo expuesto, solicita se dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación se revoque la sentencia de instancia desestimando la demanda interpuesta por VERD MEDIMAS S.L. y estimando íntegramente la demanda de "PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A., en ambos casos, con condena en las costas de la instancia a "VERD MEDIMAS S.L.

VERD MEDIMAS S.L. impugna el recurso de la contraria y solicita su desestimación, con imposición de costas a la contraparte.

PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN, SOCIMI, S.A. solicita la inadmisión del recurso de apelación de VERD MEDIMAS S.L. por infracción de lo dispuesto en el artículo 449 1. y 2 de la LEC, cuestión que ha sido resuelta por auto de 24 de marzo de 2022, y subsidiariamente, solicita la desestimación del recurso de apelación interpuesto por VERD MEDIMAS S.L. con imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Resumen de antecedentes.

Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados:

1. El día 19 de febrero de 2009, la entidad aseguradora PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, suscribió un contrato de arrendamiento para uso distinto al de vivienda sobre el local situado en Paseo de la Bonanova, número 54, de Barcelona, con VERD MEDIMAS S.L., documento 1 de la demanda de juicio ordinario y documento 2 de la demanda de juicio verbal.

2. La cláusula tercera del contrato de arrendamiento, VIGENCIA, dispone:

"La duración del presente contrato se establece por un plazo de diez años, en virtud del principio de libre disposición por la voluntad de las partes a que se refiere el artículo 4 número 3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994.

El presente contrato empezará a surtir efectos a partir de 1 de marzo de 2009, permitiendo, con independencia de la entrada en vigor del contrato, la entrada al local para proceder a realizar las obras necesarias para adecuar el mismo a la documentación remitida y a la forma de gestionar el negocio de la que es titular la arrendataria.

En el supuesto de que la arrendataria proceda a la resolución del presente contrato antes de la finalización de los citados diez años de duración, deberá avisar a la arrendadora con un plazo de antelación de seis meses, y deberá abonarle, en concepto de indemnización por resolución anticipada, una cantidad equivalente al importe íntegro de las rentas que resten, desde la fecha del abandono del local hasta la finalización del contrato.

Por lo tanto, se conviene expresamente que este contrato no está sujeto a prórroga forzosa, por lo que quedará automáticamente extinguido, en la fecha del vencimiento del plazo pactado, sin necesidad de preaviso alguno, viniendo obligada la arrendataria a restituir a la arrendadora el local en buen estado de conservación el día 28 de febrero de 2019, momento en el cual se hará efectiva la devolución de las llaves; todo ello, sin perjuicio de que, una vez extinguido el presente contrato y siempre que exista acuerdo de voluntades, se pueda llegar a un nuevo que se plasmaría en un nuevo contrato. Independientemente de lo señalado en el párrafo anterior, PSN se compromete a establecer a favor de la actual arrendataria un "derecho de tanteo de alquiler" a ejercitar durante los seis meses siguientes a la finalización de la vigencia del presente contrato, entendiendo por tal derecho que siempre que PSN decida arrendar de nuevo el local, VERD MEDIMAS S.L. tendrá una opción preferente de arrendamiento sobre el local siempre que iguale la oferta que durante dicho plazo pueda efectuar un tercero.

A tal efecto, seis meses antes de la finalización del contrato, las partes se comunicarán, en su caso, su intención de prórroga del contrato, de realizar un nuevo contrato o de no arrendar el local".

3. De conformidad a lo pactado en la cláusula decimoséptima del contrato, VERD MEDIMAS S.L. entregó mediante cheque nominativo, dos meses de fianza, por importe de 3.800 euros, documento 7 de la contestación a la demanda de PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI, S.A.

4. Asimismo, VERD MEDIMAS, S.L. constituyó con BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. un aval bancario por seis meses de renta, por importe de 11.400 euros, documento 8 de la contestación a la demanda de PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A.

5. A finales del año 2016, PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA y VERD MEDIMAS S.L. empezaron a negociar la prórroga del contrato de arrendamiento.

6. El día 8 de noviembre de 2016, Dª Marí Trini, empleada del ÁREA DE SERVICIOS INMOBILIARIOS del GRUPO PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTION SOCIMI S.A. remitió a D. Laureano un borrador de acuerdo de novación.

En este primer borrador de acuerdo de novación del contrato de arrendamiento de 19 de febrero de 2009 (Borrador para su revisión está sujeto a cambios 25/10/2016), fechado "en Madrid a ** de*****de 2016", se preveía la modificación de las cláusulas tercera, quinta, décima, undécima y decimoséptima del contrato de 2009, documento 5 de la demanda de juicio ordinario.

En la cláusula tercera se preveía una duración de 20 años, hasta el día ***de**** del año 2036, en la estipulación quinta se acordaba la actualización de la renta vigente en el periodo anterior incrementando el IPC en tres puntos porcentuales y en la decimoséptima se pactaba la entrega de un aval bancario sin concretar la cuantía.

7. El día 15 de febrero de 2017, Dª Marí Trini en correo electrónico dirigido a D. Laureano adjuntó un nuevo borrador del acuerdo de novación, para su consideración, documento 3 de la demanda de juicio ordinario.

En este segundo borrador de acuerdo de novación del contrato de arrendamiento de 19 de febrero de 2009, (Borrador para su revisión. Está sujeto a cambios, 23/02/2017), fechado "en Madrid a ** de*****de 2017", se preveía la modificación de las cláusulas tercera, quinta, décima, undécima y decimoséptima del contrato de 2009, documento 2 de la demanda.

En la cláusula tercera se prevé una duración de 20 años hasta el día ** de **** de 2037 y en la decimoséptima se acordaba la entrega de un aval sin concretar la cuantía.

En este segundo borrador se eliminó la previsión de incrementar la renta conforme al IPC más tres puntos porcentuales que preveía el primero.

8. Como respuesta, el día 22 de febrero de 2017, D. Laureano envió nuevo email en el que indicaba que sería la próxima semana cuando harían el cambio de titularidad y preguntaba si el contrato debería ir a nombre de VERD MEDIMAS S.L. o si podría ir a nombre de la nueva titular de la farmacia documento 3 de la demanda de juicio ordinario.

9. Dª Marí Trini respondió el día 24 de febrero de 2017, con un nuevo correo electrónico con el que adjuntaba el acuerdo de novación, del que se había eliminado la estipulación de subida de tres puntos sobre el IPC, para 2018, indicando que el contrato debería ir a nombre de VERD MEDIMAS S.L. por ser una novación de contrato, y que le indicara la fecha exacta para proceder a su firma, documento 3 de la demanda de juicio ordinario y documento 11 de la contestación a la demanda de juicio verbal.

10. El día 28 de febrero de 2017 Dª Marí Trini envió un nuevo correo electrónico a D. Laureano informándole que vista la existencia de un aval bancario de 11.400 euros que permanecería en vigor hasta el 19 de febrero de 2019, que eran seis meses de mensualidad por 10 años de contrato, al hacer novación del contrato, este aval quedaría extinguido y ahora solicitaban un nuevo aval por doce mensualidades, que eran 20 años de contrato, y aceptaban eliminar la subida de tres puntos, indicándole que necesitaban los datos del aval para poder incluirlo en el contrato, documento 11 de la contestación a la demanda de juicio verbal.

11. En fecha 13 de marzo de 2017, D. Laureano mandó un nuevo correo electrónico a Dª Marí Trini solicitando encontrar otra fórmula de garantía distinta del aval bancario, que no supusiera un coste para la arrendataria, documento 11 de la contestación.

12. El día 9 de mayo de 2017, Dª Marí Trini respondió con un nuevo correo electrónico a D. Laureano, indicando que aceptaban el depósito de un año de alquiler como garantía, en lugar de un aval bancario, y finalizaba indicando " Por favor, esperamos tu respuesta", documento 3 de la demanda de juicio verbal.

13. La demandada PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A. se subrogó en la posición de arrendadora al haber adquirido el local el día 28 de agosto de 2017, comunicando Grupo PSN a VERD MEDIMAS, S.L. que PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTION SOCIMI S.A. pasaba a asumir la posición de arrendadora en el contrato de arrendamiento de fecha 19 de febrero de 2009, documento 5 de la demanda de juicio verbal.

14. En fecha 18 de enero de 2019, PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A. notificó a VERD MEDIMAS S.L., mediante burofax, la resolución del contrato de arrendamiento del local sito en el Paseo de la Bonanova, número 54, de BARCELONA, documento 5 de la demanda de juicio verbal y 6 de la demanda de juicio ordinario.

15. VERD MEDIMAS S.L. contestó a dicha comunicación mediante burofax de fecha 28 de enero de 2019 en la que alegó que se había alcanzado un acuerdo de novación del contrato de arrendamiento, que se había perfeccionado la novación del contrato estipulándose una prorroga hasta el año 2037, documento 7 de la demanda de juicio ordinario.

16. Respondió por burofax PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A. que, a pesar de las reiteradas comunicaciones por parte de la antigua propietaria del local PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA enviadas desde principios de 2017 en orden a proceder consensuadamente a la prórroga del contrato de arrendamiento, ésta nunca llegó a ser aceptada, resultando que PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A. tiene firmado un contrato de arrendamiento del local comercial con PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, documento 8 de la demanda de juicio ordinario.

17. El día 15 de enero de 2019, PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A. y PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA suscriben un contrato de arrendamiento en el que hacen constar que parte del inmueble se encuentra arrendado a PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, en concreto 285,38 m2, y que el resto del inmueble se encuentra arrendado a VERD MEDIMAS S.L. por contrato que finaliza el día 28 de febrero de 2019.

Se indica en el contrato que entrará en vigor una vez entregada la posesión por VERD MEDIMAS S.L. y tendrá una duración de cinco años prorrogables por plazos anuales.

La cláusula segunda in fine del contrato de 15 de enero de 2019 dispone:

"En el supuesto de que la actual arrendataria se demorase en la entrega de la posesión del local en más de UN (1) mes desde la fecha de su terminación, el presente contrato quedará resuelto y sin efecto alguno, sin que ninguna de las partes pueda a reclamar a la otra indemnización alguna por este hecho..."

TERCERO.- Recurso de apelación de VERD MEDIMAS, S.L.

VERD MEDIMAS S.L. aduce en su recurso que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba pues se produjo la perfección de la novación del contrato con el concurso de la oferta y la aceptación.

Sostiene que la primera fase del contrato que el Tribunal Supremo denomina de "Generación", y que también es conocida como de "tratos preliminares y/o preparatorios", se culminó plenamente después de haberse consensuado por ambas partes tanto el periodo de prórroga del contrato arrendaticio -20 años adicionales- y la regulación del incremento del precio de renta anual -sólo por el IPC sin incremento adicional.

La cuestión planteada se concreta en determinar si el acuerdo de novación del contrato de arrendamiento de 19 de febrero de 2009 quedó perfeccionado por el concurso de la oferta y la aceptación.

Pues bien, valorando de nuevo la prueba practicada, entendemos que, en el presente caso, nos hallamos en el ámbito de los tratos preliminares.

Las negociaciones estaban avanzadas, se alcanzó acuerdo sobre la renta, sobre el sistema de actualización y sobre el plazo de duración del contrato, de 20 años, pero quedaba un punto a concretar, como se desprende de los últimos correos remitidos por Dª Marí Trini los días 28 de febrero de 2017 y 9 de mayo de 2017, que ya no recibieron respuesta por parte de D. Laureano.

En efecto, el día 8 de noviembre de 2016, PSN remitió a VERD MEDIMAS, S.L. un primer borrador de acuerdo de novación del contrato de arrendamiento de 19 de febrero de 2009 (Borrador para su revisión está sujeto a cambios 25/10/2016), fechado "en Madrid a ** de*****de 2016", en el que se preveía la modificación de determinadas cláusulas del contrato de 2009, en concreto la tercera, quinta, décima, undécima y decimoséptima (documento 3 y 4 de la demanda y 11 contestación). En la cláusula tercera se preveía una duración de 20 años hasta 2036, en la estipulación quinta se acordaba actualizar la renta vigente en el periodo anterior en el IPC más tres puntos porcentuales y en la decimoséptima se contemplaba la entrega de un aval sin concretar la cuantía.

Y el día 15 de febrero de 2017, PSN envió a VERD MEDIMAS, S.L. un segundo borrador de acuerdo de novación del contrato de arrendamiento de 19 de febrero de 2009, (Borrador para su revisión. Está sujeto a cambios, 23/02/2017, documento 2 de la demanda) fechado "en Madrid a ** de*****de 2017", en el que se modificaban la cláusulas tercera, quinta, décima, undécima y decimoséptima (documento 3 de la demanda y 11 contestación). En la cláusula tercera se pactaba una duración de 20 años hasta 2037 y en la decimoséptima se estipulaba la entrega de un aval sin concretar la cuantía. En este segundo borrador se eliminaba la previsión de incrementar la renta conforme al IPC más tres puntos porcentuales que preveía el primero.

Por lo tanto, se alcanzó acuerdo en orden a la duración del contrato y a la renta, pero la negociación no estaba cerrada pues faltaba concretar la garantía y lo cierto es que tras el correo de 9 de mayo de 2017, ya no hubo comunicación alguna entre las partes hasta el burofax de fecha 18 de enero de 2019, por el que PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A. comunicó VERD MEDIMAS S.L. la resolución del contrato de arrendamiento del local sito en el Paseo de la Bonanova, número 54, de BARCELONA.

Así, el día 28 de febrero de 2017 Dª Marí Trini notificó a D. Laureano la necesidad de constituir un nuevo aval por doce mensualidades, al pactarse 20 años de contrato; en fecha 13 de marzo de 2017, D. Laureano mandó un nuevo correo electrónico a Dª Marí Trini solicitando encontrar otra fórmula de garantía distinta del aval bancario, que no comportara un coste para la arrendataria, y, por último, el día 9 de mayo de 2017, Dª Marí Trini respondió con un nuevo correo electrónico a D. Laureano, aceptando el depósito de un año de alquiler como garantía, en lugar de un aval bancario, y finalizaba indicando " Por favor, esperamos tu respuesta".

Ya no consta en autos respuesta alguna.

Luego, la oferta de novación no fue aceptada, por lo que la relación entre las partes se sitúa en el plano de los tratos preliminares.

En este sentido, las relaciones y contactos entre las partes, anteriores a la celebración de un negocio jurídico, que no llegó a perfeccionarse, pueden ser encajadas, según doctrina comúnmente admitida ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1988 y 16 de diciembre de 1999;) dentro de la figura jurídica de los denominados "tratos preliminares".

Partiendo de que únicamente existieron tales tratos preliminares que no culminaron, sin ninguna eficacia negocial, el recurso de VERD MEDIMAS S.L. no puede prosperar.

CUARTO.- Recurso de apelación de PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN, SOCIMI, S.A.

PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A. manifiesta que se ha producido una incongruencia por extra petita que proscriben los artículos 216 y 218.1. LEC pues en el fallo se reconoce el derecho de seguir poseyendo la finca sin que tal petición se haya formulado en la demanda.

El día 9 de noviembre de 2020, se aporta a las actuaciones copia del contrato de arrendamiento suscrito entre PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A. y PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA de fecha 15 de enero de 2019.

Se hace constar en dicho contrato que parte del inmueble se encuentra arrendado a PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, en concreto 285,38 m2, y que el resto del inmueble está arrendado a VERD MEDIMAS S.L. por contrato que finaliza el día 28 de febrero de 2019.

Se indica en el contrato que entrará en vigor una vez entregada la posesión por VERD MEDIMAS S.L. y que tendrá una duración de cinco años prorrogables por plazos anuales.

En el contrato de arrendamiento de fecha 15 de enero de 2019 se dispuso la siguiente cláusula segunda in fine:

"En el supuesto de que la actual arrendataria se demorase en la entrega de la posesión del local en más de UN (1) mes desde la fecha de su terminación, el presente contrato quedará resuelto y sin efecto alguno, sin que ninguna de las partes pueda a reclamar a la otra indemnización alguna por este hecho..."

Por ello, razona la parte apelante, el contrato ha quedado resuelto y sin efecto alguno en fecha 1 de abril de 2019, toda vez que VERD MEDIMAS, S.L. no entregó la posesión de la finca una vez terminado el arrendamiento el día 28 de febrero de 2019.

Y afirma que si este contrato se ha extinguido al no haberse entregado la posesión del inmueble por parte de VERD MEDIMAS, S.L. resulta incongruente reconocer un derecho de tanteo de arrendamiento sobre el contrato de arrendamiento suscrito con PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA toda vez que se ha extinguido y ha quedado sin efecto alguno el día 1 de abril de 2019 al no haber entregado VERD MEDIMAS S.L. la posesión del local en el plazo de un mes desde la fecha de terminación del arrendamiento el día 28 de febrero de 2019.

Y concluye reiterando que no existe derecho subjetivo alguno que permita a la arrendataria continuar detentando la posesión del inmueble desde la fecha de extinción el día 28 de febrero de 2019.

Fijado el recurso en estos términos, debemos partir de la cláusula tercera del contrato de arrendamiento de 19 de febrero de 2009, que dispone:

"Por lo tanto, se conviene expresamente que este contrato no está sujeto a prórroga forzosa, por lo que quedará automáticamente extinguido en la fecha del vencimiento del plazo pactado, sin necesidad de preaviso alguno, viniendo obligado la ARRENDATARIA a restituir a la ARRENDADORA el local en buen estado de conservación el día 28 de febrero del año 2019, momento en el cual hará efectiva la devolución de las llaves; todo ello sin perjuicio de que, una vez extinguido el presente contrato, y siempre que exista acuerdo de voluntades, se pueda llegar a un nuevo pacto que se plasmarla en un nuevo contrato. Independientemente de lo señalado en el párrafo anterior PSN se compromete a establecer a favor de la actual ARRENDATARIA un "derecho de tanteo de alquiler" a ejercitar durante los seis meses siguientes a la finalización de la vigencia del presente contrato, entendiendo por tal derecho que siempre que PSN decida arrendar de nuevo el local, VERD MEDIMAS, S.L. tendrá una opción preferente de arrendamiento sobre el local siempre que iguale la oferta que durante dicho plazo pueda efectuar un tercero.

A tal efecto, seis meses antes de la finalización del contrato, las partes se comunicarán, en su caso, su intención de prórroga del contrato, de realizar un nuevo contrato o de no arrendar el local"

De modo que en el contrato se reconoce un "derecho de tanteo de alquiler" a ejercitar durante los seis meses siguientes a la finalización de la vigencia del contrato de arrendamiento de 19 de febrero de 2009, entendiendo por tal derecho que siempre que PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI, S.A. decida arrendar de nuevo el local, VERD MEDIMAS S.L. tendrá una opción preferente de arrendamiento sobre el local siempre que iguale la oferta que durante dicho plazo pueda efectuar un tercero.

El día 6 de febrero de 2019, la actual arrendadora PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A. comunicó al Letrado de VERD MEDIMAS S.L. la firma de un contrato de arrendamiento de local de negocio con PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, para ampliar sus oficinas, documento 8 de la demanda.

El contrato de arrendamiento de 19 de febrero de 2009 vencía el día 28 de febrero de 2019, momento en el cual debía hacerse efectiva la devolución de las llaves, pudiendo VERD MEDIMAS S.L. ejercitar el "derecho de tanteo de alquiler" durante los seis meses siguientes a la finalización de la vigencia del contrato, es decir, hasta el día 28 de agosto de 2019, entendiendo ejercitable tal derecho siempre que PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A. decidiera arrendar el local, de manera que VERD MEDIMAS S.L. tenía una opción preferente de arrendamiento sobre el local siempre que igualara la oferta que durante dicho plazo pudiera efectuar un tercero.

Por lo tanto, y de conformidad con lo pactado, extinguido el contrato de arrendamiento VERD MEDIMÁS S.L. tenía derecho preferente para continuar en el local arrendado si el arrendador pretendía celebrar un nuevo contrato con distinto arrendatario antes de haber transcurrido seis meses a contar desde la extinción legal del arrendamiento.

A tal efecto, PREVISION SANITARIA NACIONAL GESTION SOCIMI S.A. debía notificar a la arrendataria su propósito de celebrar un nuevo contrato de arrendamiento, la renta ofrecida y las condiciones esenciales del contrato para poder igualar la oferta.

En el interrogatorio practicado en el acto del juicio el legal representante de PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A. afirmó que necesitaban este local para ampliar la actividad de la compañía aseguradora, que avisaron que finalizaba el contrato, pero reconoció que no informaron de las condiciones de un contrato, sólo de la existencia del contrato.

De esta manera, la propiedad no respetó el derecho de opción preferente de la arrendataria y suscribió un contrato de arrendamiento con otra sociedad del mismo grupo, PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, el día 15 de enero de 2019, con anterioridad a la fecha de expiración del contrato anterior, el día 28 de febrero de 2019, sin comunicar el contenido de las nuevas condiciones ni conceder a la arrendataria la posibilidad de manifestar si optaba o no por el derecho de suscripción preferente.

Por consiguiente, extinguido el contrato de fecha 19 de febrero de 2009, el día 28 de febrero de 2019, VERD MEDIMAS S.L. podía ejercitar el "derecho de tanteo de alquiler" durante los seis meses siguientes a la finalización de la vigencia del contrato extinguido.

Y presentada la demanda el día 25 de abril de 2019, dentro del plazo de seis meses, ejercitando este derecho de tanteo como pretensión subsidiaria, consideramos procede aplicar la previsión contractual pudiendo VERD MEDIMAS S.L. ejercitar un "derecho de tanteo de alquiler" del local, teniendo una opción preferente de arrendamiento sobre el local siempre que iguale la oferta realizada por un tercero.

Y ello debido a que concurren los presupuestos exigidos contractualmente para el ejercicio del derecho de tanteo de alquiler:

a) Que se haya producido la extinción del contrato existente entre la propiedad del local y el arrendatario que lo ha venido explotando, extinción que debe ser previa al ejercicio del derecho de tanteo en tanto opera como presupuesto del derecho que recoge la cláusula transcrita.

y b) que haya intención de arrendar dicho local a un tercero, sin que sea preciso que el nuevo contrato haya llegado a celebrarse.

Como hemos dicho, plantea la parte apelante la imposibilidad de ejercitar el derecho de tanteo de arrendamiento por haber quedado extinguido el contrato celebrado en fecha 1 de abril de 2019, entre PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA al no haber entregado VERD MEDIMAS S.L. la posesión del local en el plazo de un mes desde la fecha de terminación del arrendamiento el día 28 de febrero de 2019.

Ante este razonamiento, debemos recordar que no se trata de ejercitar un derecho de retracto sino un derecho de tanteo y que para el ejercicio de este derecho basta con la intención de arrendar sin que sea preciso que el contrato haya llegado a celebrarse.

En otras palabras, la extinción del contrato de 15 de enero de 2019 celebrado entre PREVISION SANITARIA NACIONAL GESTION SOCIMI S.A. y PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA por aplicación de la cláusula segunda in fine, no impide el ejercicio del derecho de tanteo por parte de VERD MEDIMAS S.L. pues con independencia de que el contrato de arrendamiento suscrito entre "PSN SOCIMI" y PREVISION SANITARIA NACIONAL PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA de fecha 15 de enero de 2019 haya quedado extinguido con fecha 1 de abril de 2019, a los efectos del ejercicio del derecho de tanteo, se exige que el arrendador pretenda celebrar un nuevo contrato con distinto arrendatario antes de haber transcurrido seis meses a contar desde la extinción, no que el contrato con el tercero se haya celebrado y sea válido y eficaz.

En segundo término, en cuanto a la segunda cuestión planteada en el recurso, argumenta la recurrente que la sentencia de primera instancia incurre en incongruencia extrapetita al permitir que la arrendataria continúe ocupando el local arrendado a pesar de haber expirado el contrato de arrendamiento.

En este punto, tiene razón la parte apelante pues la configuración contractual del derecho de tanteo no faculta a la arrendataria a continuar en la posesión de la finca una vez extinguido el plazo de duración del contrato.

De ahí que la sentencia en este aspecto incurre en incongruencia extrapetita porque no es posible en derecho declarar la extinción de un contrato de arrendamiento por expiración del plazo, y acto seguido, negar el desalojo del arrendatario, pues el desahucio es inherente y consustancial a la extinción de los contratos de arrendamiento por expiración del plazo legal.

En consecuencia, procede dejar sin efecto el pronunciamiento contenido en el segundo párrafo del Fallo de la sentencia apelada, sin perjuicio que, ejercitado por VERD MEDIMAS S.L. el derecho de tanteo, si se instara la ejecución del lanzamiento pudiera oponer la arrendataria su derecho de opción preferente de arrendamiento sobre el local como causa de oposición a la ejecución.

A continuación, debemos hacer referencia a la obligación de informar recogida en el fallo de la sentencia apelada. En este sentido, si bien es cierto que en el suplico de la demanda inicial se solicitaba la condena de la demandada a informar a la demandante de las condiciones del contrato de arrendamiento celebrado con PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, consideramos que, en este momento, esta condena en los términos en los que está planteada, deviene innecesaria y ha quedado sin objeto, pues ya constan en autos las condiciones pactadas en el contrato de arrendamiento suscrito entre PSN SOCIMI y PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA de fecha 15 de enero de 2019.

El citado contrato fue aportado a requerimiento de VERD MEDIMAS S.L. y admitido por la diligencia de ordenación de fecha 24 de julio de 2020 como más documental, y de su lectura se desprende, sin género de dudas, que el citado contrato contempla únicamente la superficie actualmente arrendada a VERD MEDIMAS, no toda la superficie de la finca registral propiedad de PSN SOCIMI, de superficie de 459,72 m2, siendo el precio establecido en el citado contrato de 27.600 euros anuales a pagar en doce mensualidades de 2.300 euros cada una, con aplicación del IVA y de la retención del Impuesto de Sociedades, sobre la superficie de 162,62 m2 arrendada actualmente a VERD MEDIMAS.

Por ello, las condiciones son las que figuran en el contrato de fecha 15 de enero de 2019 celebrado entre PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A. y PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, sin que sea necesaria la condena a informar, que se deja sin efecto.

Por consiguiente, informada de las condiciones, VERD MEDIMAS S.L. tiene un "derecho de tanteo de alquiler" a ejercitar en el plazo de treinta días desde la firmeza de la presente resolución, entendiendo que VERD MEDIMAS S.L. tendrá una opción preferente de arrendamiento sobre el local siempre que iguale la oferta realizada en el contrato de 15 de enero de 2019 celebrado entre PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A. y PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA.

Finalmente, debemos referirnos a la impugnación que realiza PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A. de la sentencia de primera instancia por cuanto no condena a los daños y perjuicios ocasionados a la propietaria de la finca al verse privada de la posesión del inmueble a su vencimiento, y condena a la arrendataria al pago de las rentas vigentes en cada momento actualizadas según lo pactado.

Asegura que dicho pronunciamiento de la sentencia es incongruente y solicita el resarcimiento de los daños y perjuicios causados de la siguiente forma:

- Como daño emergente, la cantidad que resulte de multiplicar los 72,49 euros diarios por los días que transcurran desde la terminación del contrato hasta la fecha de la restitución efectiva de la posesión del inmueble a mi representada.

- Como lucro cesante, la cantidad que resulte de multiplicar los de 5,24 euros diarios (diferencia diaria de la renta de mercado y la pactada en el contrato de arrendamiento) por los días que transcurran desde la terminación del contrato hasta la fecha de la restitución efectiva de la posesión del inmueble a la arrendadora.

Sin embargo, este último punto del recurso no puede prosperar pues la indemnización por la ocupación del local, una vez extinguido el contrato de arrendamiento, debe ser una suma equivalente a la renta que se venía pagando sin que proceda la actualización pretendida hasta la celebración del nuevo contrato.

Lo anterior supone estimar en parte el recurso de PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A. y revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en el sentido siguiente:

a) Se deja sin efecto la condena de la demandada a informar a VERD MEDIMAS S.L. de las condiciones pactadas en el contrato de arrendamiento celebrado entre PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTION SOCIMI S.A. y PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, y en su lugar, se determina que VERD MEDIMAS S.L. podrá ejercitar el derecho de tanteo de arrendamiento sobre el local, en el plazo de treinta días a contar desde la firmeza de esta sentencia, igualando la oferta que consta en el contrato de arrendamiento de 15 de enero de 2019, y, de aceptar las condiciones, proceder a celebrar el contrato de arrendamiento en los términos pactados en dicho contrato.

b) Se deja sin efecto el pronunciamiento contenido en la parte dispositiva de la sentencia apelada en cuanto dispone: " sin deber entregar el local ni ser lanzada si llega a ejercer el derecho de tanteo de alquiler y celebra un nuevo contrato".

QUINTO.- Costas.

Se desestima el recurso de apelación de VERD MEDIMAS S.L. y, consecuentemente, se imponen a dicha recurrente las costas devengadas por su recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la LEC.

Se estima en parte el recurso de PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A. por lo que, conforme al artículo 398.2 de la LEC, no se hace expresa imposición de las costas devengadas por el recurso de apelación de PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL GESTIÓN SOCIMI S.A.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.