Sentencia Civil 181/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 422/2021 de 20 de marzo del 2023

PRIMERO.- 1. Por parte del demandado, BANCO SANTANDER, S.A., se interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la demanda que presentó ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), en defensa e interés de su asociado D. Eliseo, en ejercicio de acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por la deficiente información contenida en las cuentas periódicas de BANCO POPULAR, S.A., así como en el folleto de la ampliación de acciones de mayo de 2016. Concretamente, la actora solicitó: 1) que se declarase el incumplimiento por la entidad de las obligaciones legales de diligencia, lealtad e información así como el incumplimiento de las obligaciones de la normativa bursátil que exigían transmitir una imagen fiel de la entidad en las cuentas periódicas y publicar un folleto ajustado a la realidad, y 2) que, como consecuencia de tales incumplimientos, se condenase a BANCO SANTANDER, S.A. a indemnizar al asociado D. Eliseo, en concepto de daños y perjuicios, por el importe de la inversión realizada en las operaciones impugnadas ( 5.448,06 euros ), más los intereses legales.

2. En la demanda, la actora partió de que ostentaba legitimación activa ex art.11 LEC, y de que la legitimación pasiva correspondía a BANCO SANTANDER, S.A., entidad que había absorbido a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (en adelante BANCO POPULAR) a su grupo financiero, mediante escritura pública de Fusión por Absorción de Sociedades otorgada en fecha 20 de septiembre de 2018 e inscrita en el Registro Mercantil de Cantabria, siendo BANCO POPULAR la emisora de los títulos impugnados. Alegó que el citado asociado, cliente minorista sin conocimientos expertos en materia financiera, era titular de acciones del BANCO POPULAR en razón de varias adquisiciones: 400 acciones el 5 de junio de 2014, 800 acciones el 11 de marzo de 2016, y 1118 acciones el 21 de junio de 2016, por un total de 5.463,70 euros, acciones que fueron adquiridas a través de Catalunya Caixa (hoy BBVA), sin que ni en el momento de la compra ni en ningún momento posterior se alertara de que la situación financiera de la entidad real no era la que reflejaban sus cuentas, impidiendo con ello tomar las decisiones oportunas con pleno conocimiento (comprar, mantener, vender,...); precisó que la última de las compras se realizó ante la promoción pública de la ampliación de capital del 2016, que se hizo destinada a todo tipo de público recomendando la adquisición de nuevas acciones de la entidad, indicando que era una buena oportunidad, que tendrían una buena remuneración y sin informar debidamente de la situación comprometida en la que encontraba la entidad, si bien, como era público y de notorio conocimiento, a resultas de la Resolución del FROB de fecha 7 de junio de 2017, las acciones fueron amortizadas a valor de 0 euros, y la entidad fue absorbida por el BANCO SANTANDER, S.A. apenas un año después de una ampliación de capital, en la que se presentó como una entidad plenamente solvente y fuerte. Ejercitó acción de daños y perjuicios fundamentada en los incumplimientos de BANCO POPULAR de la normativa del Mercado de Valores, tanto respecto al incumplimiento del deber de proporcionar una imagen fiel en sus cuentas periódicas (art.124 LMV) como la acción de responsabilidad derivada del folleto (art. 38 LMV) para las adquiridas dentro del año posterior a la ampliación de capital, pues el folleto no contenía información veraz ni suficiente, y se comercializó de forma indiscriminada a cualquier consumidor.

Tras hacer una cronología de los hechos acontecidos desde la ampliación de capital comunicada por BANCO POPULAR a la CNMV el 26 de mayo de 2016 hasta la resolución de la entidad, alegó que, en el presente caso, a pesar de que la primera compra se realizó en 2014 anterior a la ampliación de capital del año 2016, ya existían irregularidades en la contabilidad de la entidad, como resultaba de la sanción impuesta a los auditores respecto a las cuentas del 2012, y también del informe del Banco de Españad que reconoce que, a partir del 2014, la entidad se apartó de los criterios de contabilización fijados por el Banco de España, hecho que afectó a las cuentas de dicho ejercicio y posteriores y desembocó en el desajuste existente en el folleto publicado para la ampliación de capital en el 2016; los incumplimientos referidos a la falta de información real en la ampliación de capital del 2016 también han generado un perjuicio a la parte actora, que había optado por mantener dichos títulos en razón de la imagen que reflejaba la entidad, que no coincidía con la real. Resumió los incumplimientos en los siguientes: el folleto no daba una información real de la situación económica del emisor, no se informó del riesgo del Bail-in, se comercializaron las acciones a clientes minoristas, y la información económica periódica no reflejaba la imagen fiel de la entidad, aparte de que los auditores habían sido sancionados ya por las cuentas de 2012.

3. La demandada partió de alegar la falta de legitimación activa de la actora para poder ejercitar la acción ejercitada, así como la falta de legitimación pasiva "ad causam" en razón de la Ley 11/2015, la Directiva 2014/59 y el Reglamento de la UE de 15 de junio de 2014. Alegó que el producto en el que invirtió el asociado de la actora es un producto no complejo, y que se pretendía desplazar al Banco el riesgo de la inversión del actor, quien venía legalmente obligado a soportarlo; la cotización de la acción de BANCO POPULAR fue descendiendo progresivamente desde el momento de la adquisición, y, como consecuencia de unos extraordinarios hechos posteriores a la ampliación de capital (una drástica retirada de depósitos que agotó la liquidez del Banco), muchos meses después de la adquisición, las autoridades europeas acordaron la resolución del Banco, que era la causa de la pérdida que reclama el actor. Las acciones ejercitadas en la demanda se fundamentaban fácticamente en la supuesta situación de insolvencia del Banco, que habría sido ocultada con intención de engañar cuando se produjeron las inversiones de la parte actora; las circunstancias sobre las que se asentaba la tesis de la demanda en modo alguno acreditaban la supuesta insolvencia de Banco Popular en el momento de la adquisición litigiosa, sino justamente lo contrario, pues los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, tanto europeas como nacionales, habían declarado oficial y unánimemente que el Banco fue solvente en todo momento, hasta que el deterioro extremo de su posición de liquidez obligó a la resolución de la entidad el 7 de junio de 2017, y lo que sucedió no tuvo que ver con un problema de solvencia o con que sus estados financieros no reflejasen la imagen fiel de la entidad, y la información económico-financiera no ofrecía dudas sobre su adecuación a las normas (gozaba de presunción de veracidad y había sido objeto de revisión por el auditor externo y de permanente supervisión por el regulador).

Adujo que la acción indemnizatoria ejercitada por incumplimiento de la normativa del mercado de valores no podía prosperar en ningún caso, destacando que, ni la demanda ni el informe pericial aportado se cuestionaba en momento alguno la información contenida en el folleto de la ampliación de capital llevada a cabo en el año 2012, por lo que la acción ejercitada con base en el art. 38 LMV se refería exclusivamente a la información contenida en el folleto de la ampliación de capital de 2016, y todas las acciones objeto de litis fueron adquiridas con anterioridad a la ampliación de capital de 2016). La aprobación de las cuentas anuales de BANCO POPULAR correspondientes al ejercicio 2016, no provocó ningún daño, como lo probaba la evolución de la cotización de la propia acción, en todo caso, a efectos subsidiarios, no sería admisible que al inversor que decidió voluntariamente mantener las acciones adquiridas en la ampliación de capital tras la aprobación de esas cuentas se le indemnizasen las pérdidas que se generasen con posterioridad al 10 de abril de 2017 (se estaría permitiendo que la parte demandante especulase sobre el futuro de la evolución de la acción a costa del Banco). La acción indemnizatoria ejercitada por incumplimiento de obligaciones contractuales, tampoco podía prosperar, al no concurrir los presupuestos exigidos para ello, partiendo de que BANCO POPULAR carecía de legitimación pasiva para soportar el ejercicio de esta acción, ya que las acciones fueron adquiridas en el mercado secundario donde cotizaban, sin que el Banco fuera parte en el respectivo contrato de adquisición de esas acciones, sin existir vínculo contractual alguno con la parte actora. Además, la acción indemnizatoria estaba prescrita.

4. En la sentencia, es estimada la pretensión de la parte actora. Se parte de que la acción esencial entablada en la litis es la del art. 35 ter (en relación al art. 35.1 y 2) de la Ley 24/1988, de 29 de julio (LMV), norma vigente en el año 2014, regulación se encuentra actualmente en el art. 124 RDLeg. 4/2015, del TRLMV. Tras aludir a que no procede la prejudicialidad penal ni la prejudicialidad civil del art. 43 LEC, en razón de que por la Audiencia Provincial de ACoruña, Sección 4ª, se dictó auto el 28 de julio de 2020 planteando una cuestión prejudicial al TJUE sobre la compatibilidad o no de las acciones ejercitadas con el sistema europeo de resolución de entidades de crédito, con base, en otras cosas, en que, cada vez que se plantease ante el TC o ante el TJUE por un órgano judicial una cuestión de inconstitucionalidad o prejudicial, respectivamente, todos los órganos jurisdiccionales españoles deberían proceder a suspender aquellos procedimientos que tramitan y en los que deba aplicarse la norma discutida, lo cual no era la finalidad buscada por el Legislador, se entra en el fondo del asunto, comenzando por no apreciar la falta de legitimación activa de la parte actora. Tampoco es apreciada la falta de legitimación pasiva, formulada al amparo de la Ley 11/2015 y al considerar que ninguna responsabilidad contractual se le puede imputar porque las acciones fueron adquiridas en el mercado secundario; se razona que la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito supone la trasposición de la Directiva 1014/59/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 15-5-2014 y la Directiva 2014/49/UE de 16-4-2014, y que los arts. 4 a) y 37.2 c) dejan claro que los accionistas o socios son los primeros en asumir las pérdidas y que, por tanto, no se les indemnizará por las amortizaciones de capital que se realicen en el curso del procedimiento administrativo de la resolución; la resolución administrativa de una entidad de crédito no genera por sí sola un deber de indemnización a los accionistas por las pérdidas sufridas sino que deben asumirlas (salvo pasivos vencidos o daños y perjuicios con motivo del recurso contra la decisión de amortización); de este modo, se da mayor estabilidad al sistema financiero y se protege mejor a los depositantes, y se evita o reduce la necesidad de utilización de recursos públicos para conseguir esos fines, pero se añade que ello no puede suponer para la entidad ni para su sucesora una especie de "patente de corso" o de "amnistía general" respecto de aquellos posibles incumplimientos de obligaciones contractuales o legales que se hayan podido producir con anterioridad por parte de la entidad o de sus gestores y que hayan podido acabar produciendo daños y perjuicios al accionista, incumplimientos que sí darían lugar a la correspondiente responsabilidad indemnizatoria, como sucede en el caso de autos. Se precisa que la parte actora no ejercita ninguna acción de responsabilidad contractual, sino de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones legales (art. 124 TRLMV y art. 38 LMV). Seguidamente, se señala que la esencial cuestión debatida en esta litis es la que se refiere a la situación patrimonial y financiera de la entidad (elemento esencial en la contratación porque de él depende el valor de las acciones en el mercado) desde el año 2014, y que lo que se debate por las partes es si la documentación informativa de la entidad (folletos, hechos relevantes, comunicaciones, contabilidad etc...) ofreció o no la imagen fiel de la situación financiera y económica de BANCO POPULAR. Examinada la prueba practicada y, teniendo en cuenta las discrepancias entre las dos valoraciones periciales, se concluye que el desenlace de la situación del Banco no se debe a una situación aparecida de forma súbita e instantánea, sino que responde a un proceso de deterioro de varios años, y que la demandada ha incumplido gravemente sus obligaciones legales y contractuales de información para con los potenciales suscriptores de productos de inversión (acciones), de modo que su actuación ha sido negligente, pero sin que exista prueba suficiente de una actuación dolosa. Existe un daño emergente, que es la diferencia entre la cantidad invertida y la recibida por rendimientos, por lo que se condena a la demandada a abonar a actor la cantidad resultante de descontar de 5.448,06 euros los rendimientos que haya percibido con las acciones y más el interés legal desde la demanda.

5.La apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sea desestimada la demanda.

6. La apelada se opone al recurso, y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

7. Por providencia de fecha 15 de marzo de 2022, se acordó conceder expresamente a las partes el plazo de cinco día para valorar la posible suspensión del presente Rollo de apelación hasta que el TJUE resolviese la cuestión prejudicial C- 410/20 planteada por la Audiencia de La Coruña sección 4, en su auto de 2 de septiembre de 2020 (asunto C-410/20), en razón de la incidencia que pudiera tener, en cuanto a una eventual falta de legitimación pasiva de la apelante, reiterada en el motivo segundo del recurso de apelación -falta de legitimación pasiva apreciable, en su caso, incluso de oficio (v. gr. STS, Sala 1ª, de 3 de abril de 2018)-, la providencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 14 diciembre 2021 (recurso de casación 4474/19). La demandada se mostró conforme con la suspensión, no así la actora.

8.Por auto de fecha 31 de marzo de 2022, se acordó suspensión de la tramitación del recurso de apelación hasta que recayera sentencia en la cuestión prejudicial C-410/20 planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la sección cuarta de la Audiencia de La Coruña, sentencia que fue dictada el 5 de mayo de 2022, por lo que se acordó alzar la suspensión acordada.

SEGUNDO.- 1. La apelante funda su recurso en los motivos siguientes: 1) errónea valoración de la prueba, basada en que ni las cuentas anuales de Banco Popular ni el folleto de ampliación de capital de 2016 contenían irregularidades; el Banco sí reflejó la imagen fiel de su patrimonio en las Cuentas Anuales de los últimos años y sí cumplió con los deberes de información que le eran exigibles, y 2) error en la valoración de la prueba, puesto que no concurrirían los presupuestos para la atribución de responsabilidad, atendiendo al régimen especial de responsabilidad civil derivada del folleto e informes financieros semestrales y anuales.

2. No apelada la no apreciación de la falta de legitimación activa, por razones de sistemática, analizaremos en primer término la falta de legitimación pasiva, formulada por la apelante en el marco del error en la valoración de la prueba por no concurrir los presupuestos para la atribución de responsabilidad, atendiendo al régimen especial de responsabilidad civil derivada del folleto e informes financieros semestrales y anuales.

3. La apelante reitera la falta de legitimación pasiva con base en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y en y los limitados efectos jurídicos de la fusión por absorción verificada entre la demandada y BANCO POPULAR. Aduce que, de conformidad con la citada normativa, debe entenderse que la venta de la entidad se produjo sin asunción de cargas frente a los accionistas y acreedores de capital de BANCO POPULAR. Añade que, en ese sentido, se pronuncia alguna resolución de la llamada jurisprudencia menor.

4. Según se expone en el Preámbulo de dicho texto legal, "supone la trasposición del Derecho de la Unión Europea sobre la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (...) En primer lugar, la ley acomete la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, que es, a su vez, una de las normas que contribuyen a la constitución del Mecanismo Único de Resolución, creado mediante el Reglamento (UE) n.º 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) n.º 1093/2010, siendo este uno de los pilares de la llamada Unión Bancaria". Se expone, asimismo, que "El régimen establecido en esta Ley constituye, en consecuencia, un procedimiento administrativo, especial y completo, que procura la máxima celeridad en la intervención de la entidad, en aras de facilitar la continuidad de sus funciones esenciales, al tiempo que se minimiza el impacto de su inviabilidad en el sistema económico y en los recursos públicos", y que "se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas".

5. Ya se ha expuesto que, por auto de 4 de febrero de 2022, se acordó la suspensión de la tramitación del presente recurso de apelación hasta que recayese sentencia en la cuestión prejudicial C-410/20 planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la sección cuarta de la Audiencia de A Coruña. Y la STJUE (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/20 (ECLI: EU:C:2022:351) ha procedido a la resolución del modo siguiente:

"(...) 31 Mediante sus dos cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

32 Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

33 Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34 El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

35 Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

36 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54).

37 Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.

(...)

41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

(...)

51 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato."

6. Como se señala en la SAP Navarra, sección 3ª, de 21 de diciembre de 2022 ( Roj: SAP NA 1374/2022 - ECLI:ES:APNA:2022:1374 ):

" En definitiva, la sentencia del TJUE cierra la puerta a la reclamación del accionista en un caso, como el que nos ocupa, de resolución de la entidad cotizada a través de la JUR. Ello tanto por error vicio en el consentimiento o por inexactitud del folleto (supuestos expresamente abarcados en la cuestión prejudicial resuelta por el TJUE), como por cualquier otra acción (sea de responsabilidad contractual, o del art. 124 LMV, u otras) tendente a la misma pretensión y finalidad -vetada por el derecho de la Unión-, en tanto que los fundamentos de la STJUE referida contienen una plena identidad de razón que afecta a todas esas posibles acciones: el núcleo decisorio del TJUE radica en la singularidad y excepcionalidad del procedimiento de resolución, como excepción al régimen general de insolvencia, que afecta a los derechos de accionistas y acreedores (apartado 37 de la Sentencia), siendo un procedimiento encaminado a salvaguardar la estabilidad del sistema bancario y financiero, evitando riesgos sistémicos, frente a lo que no puede prevalecer el interés general de garantizar una protección fuerte y coherente de los inversores (apartado 36). Es decir, cuando la situación de insolvencia no se puede canalizar a través de un procedimiento ordinario sin desestabilizar con ello el sistema financiero, el derecho de la Unión regula como alternativa excepcional el mecanismo de la resolución, que " tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes" (apartado 35)."

7. A raíz de ser dictada la citada STJUE de 5 de mayo de 2022, el ATS, Pleno de la Sala 1ª, de 20 de julio de 2022, aplicando por mandato del art. 4 bis LOPJ la doctrina del TJUE, que señala que " tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado", acordó la inadmisión a trámite de un recurso de casación interpuesto por la vía del interés casacional, con base en lo resuelto por el TJUE. Señala que " Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización."

8. Por consiguiente, no cabe sino apreciar la falta de legitimación pasiva de la demandada BANCO SANTANDER, S.A. respecto de las acciones ejercitadas por la parte actora, de forma que procede la estimación del recurso.

9. Como autoriza el art.394.1 LEC, y ante la existencia de dudas de derecho sobre la materia, que han quedado despejadas a partir de la citada STJUE de 5 de mayo de 2022, no se hace imposición a ninguna de las partes de las costas de la primera instancia.

TERCERO.- Por imperativo del art.398 LEC, y en el mismo sentido expuesto en relación con las costas de primera instancia, no procede imponer a ninguna de las partes las costas de segunda instancia, dadas las dudas de derecho existentes sobre la materia, que han quedado despejadas a partir de la citada STJUE de 5 de mayo de 2022.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación