Sentencia Civil 169/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 542/2021 de 20 de marzo del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento principió por demanda en la que la actora, suplicaba la condena de la demandada a abonarle la cantidad de 51 335,39 euros. Cantidad que le adeudaría a consecuencia de los daños y perjuicios padecidos por causa de la actuación negligente de los facultativos que trataron a la demandante entre el 22 de mayo de 2014 y el 15 de enero de 2016. Concretamente reclamaba 2325,82 euros por la incapacidad temporal padecida, 28 829,38 euros en concepto de secuelas y perjuicio estético; 8755,19 euros en concepto de reintegro de la totalidad de lo abonado por los servicios médicos recibidos; y 11 425 euros por razón de la cirugía reparadora a las que habrá de someterse la demandante.

A la pretensión así deducida se opusieron las codemandadas personadas alegando; primero, la ausencia de negligencia profesional por su parte; y segundo, impugnando la cantidad que se le reclamaba de contrario.

La sentencia de instancia, aclarada mediante autos de 5 de febrero y 4 de marzo de 2021, declaró la mala praxis del facultativo codemandado, condenando solidariamente a la parte demandada al abono 42 580,20 euros. Concretamente: a 2325,82 euros por 74 días de incapacidad; 28 829,38 euros en concepto de secuelas y 11 425 euros por razón de la cirugía reparadora a las que habrá de someterse la demandante. Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se alza la codemandada Clínica Sanza, S.L.P., que alega error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la doctrina jurisprudencial en relación a su responsabilidad por razón de los hechos narrados en la demanda; error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la doctrina jurisprudencial en relación a la valoración del perjuicio; y error en la aplicación del artículo 394.2 en relación a la condena en costas.

De igual modo, los codemandados Sr. Ovidio y Medical Insurance Company Limited, también han presentado recurso contra la sentencia en el que alegaba error en la valoración de la prueba tanto en lo relativo a su responsabilidad, como en lo relativo al importe de la indemnización.

La demandante, por su parte, se opone al recurso formulado de contrario, suplicando el dictado de " una sentencia mediante la cual se desestime el recurso de apelación formulado de contrario, se confirme la sentencia de instancia y se condene en costas a la parte recurrente en esta alzada".

SEGUNDO.- Fijados los términos del debate; y con carácter previo al análisis de los concretos puntos de debate introducidos en esta segunda instancia; se hace necesario (por su incidencia en lo que aquí habrá de resolverse) recordar lo manifestado por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia 532/2013, de 19 de septiembre (ROJ: STS 4673/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4673), a cuyo tenor, " Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, recurso n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, recurso nº. 445/2000 , 21 de junio de 2007, recurso n.º 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, recurso n.º 1007/2000 , STS 24 de marzo de 2008, recurso n.º 100/2001 )".

Partiendo de la doctrina expuesta; y dado que la representación procesal de la actora no ha formulado recurso contra la sentencia de instancia (pide su confirmación); debe concluirse que no serán objeto de análisis o crítica en esta alzada lo relativo al posible derecho de la demandante a la recuperación de (todo o parte) de los 8755,19 euros abonados por los servicios médicos recibidos (pretensión que no habría sido concedida a la actora en la sentencia de instancia, a pesar de que la parte actora solicitase expresamente en su escrito de aclaración de 4 de febrero de 2021 la inclusión de la condena de las demandadas al abono de la citada cantidad). Y ello al deber considerarse una ausencia de pronunciamiento que habría sido consentida por la demandante y, por ende, firme, no susceptible de ser modificado en la segunda instancia (so pena de incurrir en una reformatio in peius).

TERCERO.- Sentado lo anterior, lo primero que debe analizarse es la alegación realizada por la clínica codemandada en la relación a la posible incongruencia en que incurre la sentencia de instancia al condenarla como " responsable solidaria del Dr. Ovidio" por solidaridad impropia con el mismo cuando, al decir de la apelante, la acción ejercida frente a ella lo sería por haber contratado a D. Camilo, facultativo que también asistió a la paciente.

El argumento no puede acogerse; primero, porque en la demanda, donde se indica que el " fundamento de la acción deriva de la responsabilidad civil contractual y extracontractual en virtud de la cual los demandados deben responder por los daños perjuicios causados por la prestación defectuosa de asistencia sanitaria", se expone que la acción de exigencia de responsabilidad civil (contractual) se dirige frene a la clínica; primero, por lo que parecería una suerte de culpa in eligendo del facultativo que llevó a cabo las actuaciones sobre la demandante (la demanda habla de que " tenía relación contractual con el ... facultativo que también asistió a la paciente"); y segundo, porque fue la contraparte contractual de la demandante en el contrato de asistencia sanitaria (la demanda indica claramente que es a " la compañía mercantil a la que la actora pagó").

Partiendo de lo anterior, y de forma plenamente congruente con lo suplicado, la sentencia de instancia declara a "La clínica corresponsable contractualmente de los daños y perjuicios causados ex artículo 1101 del C. Civil a relacionar con el Artículo 1137 del mismo código, la doctrina sobre la solidaridad impropia y la decisiva intervención en la cirugía estética a que se sometió a la actora, sino que lo que se tiene en cuenta es que aquella persona jurídica bajo el mandato de sus rectores debió adoptar las medidas del caso para que no se produjese el resultado finalmente acaecido y del que era corresponsable el repetido Dr. Ovidio".

Y ello resultando del todo irrelevante que, en la relación contractual existente entre la codemandada y su facultativo (Sr. Camilo), este asumiese en todo o en parte la responsabilidad de sus tratamientos a los pacientes. Pues ello, sin perjuicio de ulteriores acciones de repetición entre la empresa y su empleado, no excluiría en modo alguno las posibles responsabilidades en que la clínica pudiese incurrir frente a sus pacientes (con quienes les une vínculos contractuales directos) por razón de la negligencia profesional de su empleado.

De este modo; constando en autos que la actora acudió a la clínica codemandada para la contratación de los tratamientos estéticos; siendo la clínica la que expidió los presupuestos correspondientes a los mismos y recibió su pago por parte de la demandada; y constando el membrete de la clínica en la totalidad de los consentimientos informados que se le hicieron firmar a la Sra. Apolonia; debe concluirse (como se hace en la sentencia de instancia) la plena responsabilidad (contractual) de esta codemandada respecto de las eventuales conductas negligentes en que sus facultativos pudieran haber incurrido frente a su contraparte contractual.

CUARTO.- A continuación analizaremos si puede considerase acreditada una negligencia médica que permita la imputación de responsabilidad respecto de las codemandadas (la empresa a la que la demandante contrató la asistencia sanitaria, el facultativo "responsable" del tratamiento y su aseguradora).

A estos efectos, puede traerse a colación lo expuesto por la Sección 1ª de la sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia 230/2014, de 7 de mayo ( ROJ: STS 1769/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1769 ), a cuyo tenor:

" Dice la sentencia de 20 de noviembre de 2009 , y reiteran las de 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013 , que "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )". Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013 )".

Partiendo de la doctrina expuesta, de la historia clínica, los consentimientos informados aportados a los autos y los informes periciales aportados a los autos, debe tenerse por acreditado:

En primer lugar, que la paciente acudió a la clínica codemandada en fecha 22 de mayo de 2014 para obtener "mejora cara" porque no estaba contenta con los resultados obtenidos en la "Clínica Planas", donde ya se había "hecho muchas cosa", habiendo probado incluso hilos tensores, que no le habían hecho efecto. En esa misma visita se le colocaron quince "hilos tensores japoneses".

En segundo lugar, que la paciente, contenta con los resultados "quiere seguir haciendo cositas", por lo que, en fecha 3 de julio de 2014, se le realizan, con buen resultado, incisiones de ritidectomía, decolación del colgajo de piel, smash cervico facial y tensión de la piel sobrante.

En tercer lugar, que en fecha 5 de agosto de 2014, en el seno de una revisión programada, se le realiza una infiltración de botox.

En cuarto lugar, que en fecha 29 de septiembre de 2014, en una nueva revisión, el propio Dr. Ovidio hace constar que la paciente se muestra descontenta con el Dr. Jaime, añadiendo creer que le puso demasiado (botox, debe entenderse).

En quinto lugar, que en fecha 14 de octubre de 2014, con base al descontento de la paciente con el efecto del tratamiento en las sienes (y tras negarse a la cirugía en fecha 7 de octubre) la paciente decidió (debe entenderse que aceptó) " hacer una parálisis de los nervios frontales y elevadores de cejas", comentándosele que "es una denervacion permanente como efecto botox permanente, lo que haciamos hace años cuando no existia el botox y la pacientes nos pedian una denervacion de coarrugadores". De este modo, se le efectuó una " denervacion de nervios frontales y rama superior del facial elevadora de cola de cejas", un estiramiento de " la cola de cejas para fijarlas en la posicion deseada y" colocación de " vendaje compresivo a modo de lifting". Además se le saca " grasita" del abdomen " con microcanulas todo lo que podemos ylo implantamos tras limpieza y centrifugacion a modo de lipofilling de pomulos sienes y como afortunadamente sobra un poco le regalo en manos". Es de observar (así consta en autos y se ha reconocido incluso por el perito de la parte demandada), que no se le entregó (ni la actora firmó) el consentimiento informado en relación a esta concreta intervención quirúrgica (que implicaba la paralización permanente e irreversible de parte de la cara de la paciente), cuando existen aportados a los autos los correspondientes consentimientos informados de todas y cada una de las otras intervenciones a las que la demandante se sometió en la Clínica Sanza.

En sexto lugar, que a partir de la denervación y una vez estabilizados los efectos de la intervención (a finales de noviembre de 2014), la paciente comienza a sentirse insatisfecha con el resultado, manifestando verse asimétrica.

En séptimo, lugar, que en fecha 10 de febrero de 2015, el doctor Ovidio recoge en la historia clínica; primero, que la paciente " tiene un poco mas grande el pomulo derecho a nivel de arco cigomatico pero tambien es un poco de edema indico masaje sobre esa zona y ya se igualara"; segundo, que la Sra. Apolonia " esta nerviosa no tiene paciencia", que " se ve asimetrica y le provoca ansiedad o malestar"; tercero, que la " denervacion de las cejas ha ido como queríamos, pero que en el lado derecho se ha reenervado y tiene cierta movilidad y deberíamos retocarlo para dejarlo como el lado izdo", añadiendo que " el problema es que la paciente prefiere tener mobilidad ahora que ya esta hecha la denervacion y le explicamos que ya le digimos que con la operacion hariamos una denervacion permanente". En esa sesión, se le coloca " media ralla de botox para paralizar temporalmente la ceja dcha y que la paciente se vaya acostumbrando a la no mobilidad de las cejas como le dijimos antes de hacer la denervación cuando se pase efecto del botox valoraremos si denervar lado dcho elevador de cola de ceja o si prefiere cejas mas altas deberemos entonces subir la izda".

En octavo lugar, que en fecha 2 de marzo de 2015, la paciente (que no admite la denervación de la ceja derecha) decide (acepta) subir la ceja izquierda. Y ello a pesar de que, según consta en la historia, esta solución implicará siempre " una pequeña asimetría ya que un nervio lepermite todavia elevar ceja y el otro ya no y si no quiere botox no hay otra posibilidad".

En noveno lugar, que en abril la paciente, que no está contenta con su apariencia y con la falta de simetría de sus cejas, acepta en un primer momento la denervación del lado derecho (aunque dice que " tiene miedo de verse paralizada y de perder sensibilidad"), aunque posteriormente cambia de opinión, " ya que siente que esta recuperando la sensibilidad de la frente y prefiere esperar un poco".

En décimo lugar, que entre abril de 2015 y enero de 2016 se llevaron a cabo una serie de visitas y de retoques encaminados, entre otros, a corregir el descontento de la paciente por razón de la asimetría causada por la denervación de una de sus cejas.

Partiendo de lo expuesto, debe considerarse acreditada una mala praxis profesional por parte del Sr. Ovidio, que cristalizaría en la inexistencia de un verdadero consentimiento informado de la paciente respecto de las consecuencias de la denervación que le sugirió y practico a la Sra. Apolonia. De este modo; no constando en autos que la paciente tuviese un verdadero conocimiento los efectos que se derivarían para ella de la denervación que se le iba a practicar con el objeto de conseguir una mejor apariencia física y aceptase pasar por ellos (las simples referencias redactadas por el Sr. Ovidio en la historia clínica no pueden considerarse suficientes a dicho efecto, máxime cuando se habrían realizado el propio día 14 de octubre, día en que se propone, se explica y se practica la intervención); debe considerarse acreditada la existencia de una mala praxis. No en vano, recuerda la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (sentencia 566/2015, de 23 de octubre, ROJ: STS 4289/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4289) que " el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial (...), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, (...) que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad" y que debe obtenerse de una forma gradual y con un tiempo suficiente que permita al paciente " hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto".

QUINTO.- Declarada la existencia de una infracción de la lex artis por parte de los facultativos que trataron a la Sra. Apolonia (aunque limitada a la falta de consentimiento informado respecto de la denervación efectuada en octubre de 2014), debemos proceder a determinar el importe en que deba fijarse la indemnización de la demandante.

A estos efectos, y por lo que se refiere al tiempo de incapacidad temporal, lo cierto es que la pretensión de la parte solo puede estimarse en 55 días (del 14-10-2014 hasta 17-11-2014, tiempo (33 días) de recuperación de la actuación quirúrgica no correctamente consentida por la demandante, así como los 22 días derivados de las intervenciones que tenían por objeto corregir el resultado de dicha intervención, del 02-03-2015 al 12-03-2015, y del 20-05-2015 a 30-05-2015). Por tanto, esta partida indemnizatoria habría de fijarse en 1728,65 euros.

Por lo que se refiere a las secuelas (funcionales) derivadas de la mala praxis, debe asumirse la valoración realizada por el perito de la parte actora, en lo relativo a conceder 10 puntos por una "Hipo/anestesia de la rama oftálmico" (5-10 Puntos), pues no cabe duda de que hubo una denervación completa e irreversible del nervio frontal izquierdo; así como la relativa a los 3 puntos por un síndrome ansioso reactivo al mal resultado de las expectativas de la cirugía estética a pesar de los múltiples retoques y reintervenciones (dicho síndrome y sus síntomas ya quedan evidenciados en la propia historia clínica aportada a los autos, en el que se incide en diversas ocasiones en la ansiedad, los nervios y temores por lo que fue pasando la paciente). Por el contrario, no habrá de estimarse la pretensión relativa a los 3 puntos de secuela por "algias abdominales derivadas de la extracción de grasa", primero, porque la existencia de dicha secuela no se ha objetivado mediante documentación asistencial alguna, y segundo, porque no se ha apreciado mala praxis en dichas extracciones que justifique un derecho indemnizatorio para la demandante.

Por lo que se refiere al perjuicio estético, también debe procederse a la estimación de esta pretensión de la demanda, debiendo asumirse la valoración del perito de la parte actora (15 puntos), dado el lugar en que se encuentra la asimetría facial y a la obvia visibilidad que supone la falta de movilidad o paralización parte derecha de la frente de la Sra. Apolonia.

Finalmente, no podría estimarse la partida correspondiente a las supuestas cirugías correctoras a las que la demandante "habría de someterse" para la supresión de los perjuicios padecidos. Y ello en la medida en que, la simple lectura del documento nº 27 de la demanda, permite concluir (incluso a un lego en la materia) que la cirugía presupuestada (en 11 275 euros) tendría por objeto la eliminación o disminución del perjuicio estético (que ya ha sido valorado e indemnizado en una cantidad incluso superior a la de la cirugía 13 949,70 euros), así como la supresión (o paliación) del síndrome ansioso que también se ha indemnizado a la demandante (con 3 puntos). De este modo, la concesión de esta partida debe entenderse ya concedida dentro de la indemnización concedida por razón del perjuicio estético y el síndrome ansioso, sin que resulte posible que puedan simultanearse el id quod interés y la "restitutio in natura" de la demandante.

Con base a lo expuesto, debe procederse a la estimación parcial de los recursos interpuestos frente a la sentencia de instancia y modificarla en el sentido de fijar la indemnización a abonar a la demandante en un importe de 25 946,66 euros.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas procesales de los recursos presentados, la estimación parcial de los mismos determina que aquellas no sean expresamente impuestas a la apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, la estimación parcial de las pretensiones de la demandante implica que las mismas no se impongan a ninguna de las partes ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SEPTIMO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución estimatoria de los recursos de apelación, procede la devolución de los depósitos constituidos, en su caso, para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación