Sentencia Civil 396/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 426/2022 de 20 de junio del 2023

PRIMERO.- 1. Por parte de la demandada, SINOSPAIN PROPERTY, S.L., se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada sustancialmente la demanda presentada en su contra por parte de Dª Marina y D. Blas, quienes ejercitaron acción resolutoria basada en el incumplimiento del contrato de compraventa suscrito con la demandada el 13 de mayo de 2019 sobre la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 de Badalona (08913), plaza de parking y trastero, y solicitaron que:

- Se estime íntegramente la acción resolutiva del contrato de compraventa suscrito el 13 de mayo de 2019 sobre la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 de Badalona (08913) y plaza de parking y trastero

- Se condene a la demandada al pago de 70.400 euros en concepto de devolución de las cantidades anticipadas.

- Se condene a la demandada al pago de la indemnización de cláusula penal cuantificada en 7.040 euros.

- Se condene a la demandada al pago de los intereses previstos en el contrato de compraventa, cuya cuantía deberá actualizarse hasta la devolución íntegra de las cantidades debidas, así como a los intereses legales y de demora.

2. Según alegaron los actores, en abril de 2019, vieron el cartel que promocionaba la construcción y venta de las viviendas de un edificio en Badalona y se pusieron en contacto con la demandada, a través de D. Rubén; en la primera reunión, les mostraron un video promocional de la futura construcción y un folleto con las condiciones específicas que iba a tener la vivienda que les interesaba, "Vivienda NUM001 NUM002 NUM003", siendo la oferta hecha

la siguiente: la vivienda constaría de dos plantas, dos habitaciones y un baño completo en la planta inferior y una habitación y un baño en la planta superior, como aparecía en el plano de la vivienda y, de los planos adjuntados al folleto de promoción, resultaba que las estancias tendrían cada una de ellas unas medidas determinadas; decidieron adquirir la vivienda por compraventa, siempre teniendo en cuenta que las condiciones ofertadas eran las que constarían en la futura vivienda. El 24 de abril de 2019, los actores y Asesoría Inmobiliaria Fincas Vázquez, S.L., como mandatarios de la demandada, suscribieron contrato de reserva de inmueble por el cual abonaron 1.100 euros en concepto de reserva anticipada para el inmueble sito en DIRECCION000 nº NUM000 de Badalona, Piso NUM001, para la plaza de aparcamiento nº NUM004 del edificio y para el trastero nº NUM005, a raíz de lo cual se firmó documento de CaixaBank por el cual la vendedora demandada se daba por informada de la percepción de dicha cantidad, y se exponía que el importe total que percibiría en concepto de anticipos sería de 70.400 euros, habiendo recibido ya el primer pago de 1.100 euros. En fecha 13 de mayo de 2019, las partes suscribieron el contrato de compraventa de vivienda proyectada para el inmueble sito en DIRECCION000 nº NUM000 de Badalona, Piso NUM001, para la plaza de aparcamiento nº NUM004 del edificio y para el trastero nº NUM005, quedando fijado el total precio de la vivienda, la plaza de parking y el trastero en 350.000 euros (correspondiendo 295.000 euros por la vivienda, 25.000 euros por el parking y el trastero, y 32.000 euros por el IVA del 10%), quedando también fijadas las cantidades anticipadas a abonar, así como la forma de pago del precio de la compraventa (antes del 15 de mayo de 2019, la cantidad de 51.700 euros (15% del precio total); antes del 28 de octubre de 2019, 17.600 euros (5% del precio total), y 281.600 euros el día del otorgamiento de la escritura pública). Según la estipulación tercera del contrato, se obligaba a las partes a otorgar escritura pública de compraventa de la vivienda en el plazo máximo de 3 meses desde la fecha de terminación de la edificación, a cuyo fin el vendedor se obligaba a comunicar fehacientemente a los compradores la fecha de la firma, que comportaría la efectiva entrega de la vivienda; la estipulación cuarta del contrato establecía la obligación de terminar la edificación antes del 15 de enero de 2020, siempre que no se produjese una situación de fuerza mayor; en la estipulación quinta, sobre las características de la finca proyectada, se pactó: " La finca objeto del presente contrato, deberá tener la superficie, características y configuración que resulta de las cláusulas y determinaciones de este contrato. A tal efecto, se entienden integradas en este contrato y forman parte del mismo como estipulaciones contractuales, las características arquitectónicas, estructurales, funcionales y ornamentales que resultan del proyecto de obras reseñado en los antecedentes del contrato. Igualmente se entienden integradas en este contrato de compraventa como estipulaciones del mismo, de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, las características arquitectónicas, estructurales, funcionales y ornamentales y los servicios del edifico que resultan de la publicidad promocional realizada por la parte vendedora bien directamente o por medio de cualesquiera otras personas o entidades a quienes la parte vendedora haya encomendado en cualquier forma la promoción y venta de las fincas. En cuanto a la configuración y acabado interiores de la finca, ésta deberá cumplir las siguientes características: AISLAMIENTO: Habrá aislamiento térmico y acústico de la fachada, además de cámara de aire y los tabiques interiores de ladrillo cerámico. COCINA: Armarios de cocina (arriba y abajo) con estratificado post formato, regletas, zócalos y cornisa superior. Fregadero con dos vasos con grifería monomando. Equipada con fogones, horno y campana extractora. Se prevé instalación para lavadora y lavavajillas. CARPINTERÍA INTERIOR: Puertas interiores lisas y barnizadas y puertas vidrieras en sala de estar-comedor. CARPINTERÍA EXTERIOR: Apertura con carpintería de aluminio. Persianas enrollables con aislamiento. CALEFACCIÓN Y CLIMATIZACIÓN: Instalación de climatizadores en la sala de estar-comedor y en las habitaciones. BAÑOS Y LAVABOS: Sanitarios, junto con espejos y apliques de luz en el baño principal. Bañera o plato de ducha, en baños principales. Protección contra las humedades. PAVIMENTOS: Pavimento de granito nacional en vestíbulo y escaleras. Pavimento de gres en toda la vivienda. Pavimento de gres cerámico antideslizante en terrazas.TELECOMUNICACIONES: Antenas para recibir señal de televisión y FM. También conducciones preparadas para la instalación de TV por satélite y tomas de teléfono en la sala de estar-comedor y dormitorios. Instalación de portero desde la puerta de acceso. También interfono en todas las viviendas. PLACAS SOLARES: Instalación de sistema de producción de agua caliente para Agua Caliente Sanitaria (ACS) mediante placas solares ubicadas en la cubierta del edificio. PORTALES: Ascensores en cada bloque, con acceso directo al garaje." Alegaron que, por tanto, las características arquitectónicas, estructurales, funcionales y ornamentales previstas en la publicidad promocional (el folleto aportado como documento número 1), tienen el mismo valor que las condiciones incorporadas al propio contrato de compraventa. Y, en la estipulación décima, se pactaron las condiciones para la resolución contractual y la cláusula penal, para el caso de incumplimiento, por parte del vendedor, del plazo de entrega o de las condiciones previstas en el contrato, del siguiente modo: " Si la parte vendedora incumpliese su obligación de entregar a la parte compradora la vivienda proyectada en la fecha estipulada, conforme a las condiciones y características de la misma que han sido convenidas, quedará resuelto el presente contrato, a menos que la parte compradora consienta en conceder a la parte vendedora un nuevo plazo para la entrega de la vivienda, transcurrido el cual sin realizar la entrega se entenderá en todo caso resuelto el contrato. En caso de resolución del contrato, la parte vendedora deberá devolver a la parte compradora las cantidades que ésta haya anticipado a cuenta del precio estipulado, incrementadas, de conformidad con lo establecido en la Ley 57, de 27 de julio de 1968, en una cantidad igual al interés legal del dinero aplicado a las mismas durante el tiempo que haya mediado entre la fecha del anticipo por la parte compradora y la fecha de la devolución por la parte vendedora. Por otra parte, llegado el caso de la resolución del contrato, la parte vendedora deberá abonar a la parte compradora, como indemnización y en el concepto de cláusula penal, una cantidad equivalente al diez por ciento (10%) de las cantidades anticipadas por la parte compradora." Los actores alegaron haber abonado 51.700 euros el 17 de mayo de 2019 y 17.600 euros el 31 de octubre de 2019, y precisaron que, con el fin de garantizar las cantidades abonadas en concepto de anticipo por la compraventa, el 12 de junio de 2019, se procedió a emitir un Aval Solidario a través de CaixaBank por el cual se garantizaba la devolución del importe de 51.700 euros para el caso que la vivienda no fuera entregada en la fecha máxima 31 de marzo de 2020 (aval de parte de la cantidad anticipada). Alegaron que, aunque la fecha de entrega mediante escritura pública se pactó que fuera tres meses después de la finalización de la construcción, debiendo ser la parte vendedora quien notificara a la parte compradora el día exacto para la firma, el vendedor no se puso en contacto con ellos para informar de la finalización de la construcción de la vivienda; finalmente, en junio de 2020, pudieron acceder a la obra de la vivienda, aún no terminada, y advirtieron que las condiciones arquitectónicas y estructurales de la vivienda no se adecuaban a la promoción ofertada ni al contrato de compraventa, resultando un inmueble totalmente contrario al que se les había ofrecido en un primer momento; el incumplimiento más grave fue el número de estancias y baños, pues la planta superior había sido construida como una sola unidad, sin tabiques que dividiesen las estancias que tenía que haber; incluso, se había colocado una barandilla para separar la superficie con la escalera, hecho que impedía que ese piso pudiera ser usado como habitación, inexistiendo una pared que aislara el piso inferior con el piso superior, tampoco se realizó la construcción para el baño promocionado, ni paredes divisorias ni conductos para colocar los sanitarios; las medidas de la vivienda no eran las que se habían establecido en la promoción no eran las que finalmente se cumplían sobre físico (el comedor que tenía que tener una superficie de 20,46 m2, había sido calculado incluyendo la parte inferior de la escalera, un hueco que no es útil pues no existe espacio alguno para ser usado, y tenía acceso a la terraza por una puerta que del modo en el que se había instalada, impedía su acceso si ponía el sofá en el mismo sitio que se mostraba en los planos, modificación entre el plano de la promoción y la obra final debida a la columna maestra que en un inicio debía estar más cerca de la puerta de acceso a la terraza de la cocina y no en mitad de la cristalera del comedor, impidiendo poner la puerta en una zona que fuera accesible si se colocaba un sofá en la estancia. La habitación doble de la planta baja, en la que los planos mostraban la posibilidad de poner un armario empotrado de punta a punta de la estancia, al visitar la finca descubrieron que en esa misma parte habían colocado un cuarto con puerta de acceso a la habitación en la que estaba instalada la caldera. Esta nueva e inesperada modificación estructural eliminaba un metro cuadrado de la estancia al no poder colocar nada frente a la puerta y, además, la salubridad de la misma se veía perjudicada al tener dentro de la habitación una máquina que generaba calor y ruidos molestos para una estancia cuyo uso principal es el reposo de sus ocupantes. Sobre el supuesto aislamiento del que debía contar la vivienda, los tabiques interiores, contractualmente previstos de ladrillo cerámico, habían sido modificados a pladur, un material altamente conocido por su escasa insonorización y nulo aislamiento térmico. En las instalaciones de la cocina, el contrato establecía la ubicación de dos vasos en el fregadero y, sin embargo, este requisito tampoco se cumplió al haber únicamente uno. La carpintería interior, a fecha de la visita, aún no estaba terminada, faltando, incluso, las puertas; por lo que no se pudo comprobar si el material o las condiciones eran las prefijadas en el contrato. A pesar de existir la instalación de climatización previstas en el contrato, el aparato del aire acondicionado del piso superior había sido instalado encima de la escalera, provocando que su orientación no alcanzase la propia planta y, por tanto, que perdiese funcionalidad. Sobre los baños, además de reiterar que solo se construyó uno aun estando prevista la instalación de dos, el único que había tenía problemas estructurales importantes. En concreto, como se observa en la grabación que más adelante aportaremos, la distribución de los sanitarios era distinta a la prevista y, además del cambio, la nueva distribución implicaba un defecto importante: instalaron el plato de ducha tan cerca del sanitario que cuando fuera instalada la mampara de la ducha, no habría espacio suficiente para sentarse cómodamente. Finalmente, sobre las condiciones de la vivienda, la terraza superior no constaba de toma de agua ni electricidad, teniendo en cuenta que dichas instalaciones son imprescindibles en un patio de esas dimensiones. Asimismo, como se aprecia en las fotografías que se adjuntan como documento número 10, la vivienda, nueva a estrenar, ya sufría de humedades en la parte baja de la pared que da con la terraza superior; entendemos que por un defecto constructivo). Alegaron que, con el fin de averiguar si la oferta que les habían promocionado un año antes de la construcción seguía existiendo en internet, mis mandantes buscaron la vivienda y encontraron una oferta de venta en el portal de "Idealista", y en ella se promocionaba un dúplex con tres habitaciones y dos baños. El reiterado incumplimiento de la demandada no había sido nunca ocultado, tal y como se apreciaba de la promoción de junio de 2020 e, incluso, de la que se efectuaba actualmente en otros portales de internet (anuncio del portal "Habitaclia", y anuncio de la página web de Asesoría Inmobiliaria Fincas Vázquez, S.L.)

Alegaron haber sufrido perjuicios derivados del incumplimiento de la demandada, porque el 28 de abril de 2020 vendieron la vivienda en la que residían, ya que esperaban que las fechas se cumplieran y, entre abril/mayo de 2020, estar viviendo en la finca que habían comprado, y tuvieron que arrendar el 23 de abril de 2020 un apartamento de temporada, cuyo coste mensual se elevaba a 700 euros, más los 700 euros de fianza. Al ver que, en junio de 2020, seguía sin haberse finalizado su construcción y el promotor no había fijado fecha para el otorgamiento de la escritura pública, decidieron resolver el contrato por incumplimiento del mismo, para lo cual remitieron un burofax el 22 de junio de 2020 a la dirección de SINOSPAIN PROPERTY, S.L., anunciando la resolución contractual y requiriendo la devolución del importe abonado, así como el pago de la penalización y los intereses; la demandada aceptó la resolución contractual, con el total conocimiento de su incumplimiento, y la entrega del importe anticipado de 70.400 euros, pero no la cláusula penal ni los intereses previstos en el contrato de compraventa, por lo que dirigieron nuevo burofax a la demandada el 14 de octubre de 2020, no aceptando la condonación de los intereses ni de la indemnización de cláusula penal, siendo el importe provisionalmente calculando por tales conceptos el de 9.780,61 euros (7.040 euros como indemnización prevista como cláusula penal, y 2.740 euros como intereses provisionales), burofax del que no tuvieron respuesta.

3. La demandada contestó y se opuso. Alegó no haber incumplido plazo alguno, puesto que, según expuso, el 13 de mayo de 2019 fue firmado un contrato titulado "Contrato de compraventa con promotor inmobiliario de vivienda proyectada", en cuya cláusula tercera se establecía que la escritura de compraventa se otorgaría en el plazo de tres meses contados desde la fecha de terminación de la edificación, y, en la cláusula cuarta ,se establece que la parte vendedora deberá tener terminado el edificio, siempre que no se haya producido una situación de fuerza mayor, antes del día 15 de enero de 2020; en la misma cláusula cuarta, se define que el edificio se entenderá terminado cuando se haya obtenido por el constructor-promotor, la cédula de habitabilidad y licencia de primera ocupación del mismo, de acuerdo con la normativa aplicable; aportó certificado final de obra (CFO) de 14 de enero de 2020 y documento final del Llibre d'Ordres, en el que se acredita que la obra se acabó en fecha 14 de enero de 2020. Alegó que, debido a cambios en la obra, en fecha 7 de febrero de 2020 se procedió a expedir un "Annex al certificat final de la direcció de l'obra", lo cual demoró en parte el trámite de obtención de la cédula de primera ocupación y de habitabilidad; el 19 de febrero de 2020, el promotor recibe la obra de la constructora la obra; la cédula de primera ocupación fue notificada por el Ayuntamiento mediante resolución de fecha 7 de julio de 2020; la solicitud de cédula de habitabilidad de primera ocupación se efectuó el 21 de febrero de 2020, y la Generalitat de Catalunya expidió la cédula el 15 de junio de 2020; aportó el Llibre de l'edifici, donde consta el final de obra; el 20 de febrero de 2020, por parte del Ajuntament de Badalona fue expedida la taxa de comunicación de primera utilización y ocupación, y, en fecha 29 de mayo de 2020, fue solicitada la licencia de primera utilización y ocupación parcial. Alegó que, por otro lado, el estado de alarma por causa de la COVID 19, empezó el 14 de marzo de 2020 y tuvo una duración de 98 días, hasta el 20 de Junio de 2020, tiempo en que se demoró la tramitación administrativa antes señalada). De ahí que la obra había finalizado el día 14 de enero de 2020, pero la cédula de habitabilidad y primera ocupación no se obtuvieron hasta el 7 de julio de 2020, por lo que la demandada no incumplió plazo alguno. Alegó que los avales bancarios se entregaron a la parte compradora (documento nº 9 de la contestación). En cuanto al incumplimiento contractual en las condiciones estructurales, arquitectónicas y funcionales de la vivienda y a los defectos relatados por la adversa, alegó que las condiciones estructurales arquitectónicas y funcionales de la vivienda alegadas, adujo que no se correspondían con la realidad de los hechos. Así, las recogidas en los números 2 a 9 y 11 son de poca consideración respecto al valor de la vivienda; respecto a la falta de consideración de habitación en el espacio situado en el piso superior y a la ausencia de baño, es una situación que le fue explicada en varias ocasiones a los compradores; no se podía habilitar dicha zona ni construir el baño hasta que el Ayuntamiento de Badalona otorgara la licencia de primera ocupación, lo cual tuvo lugar mediante resolución de fecha 7 de julio de 2020, por lo que los motivos 2 y 10 eran conocidos, y no es que no exista baño o habitación, sino que los mismos se habilitarían tras la inspección del Ayuntamiento de Badalona; el resto de objeciones eran irrelevantes en parte e inexistentes en otra parte, de modo que las pequeñas diferencias eran de poca importancia en tanto que en su valor económico era irrelevante respecto al total precio de la vivienda y de la plaza de aparcamiento objeto del contrato. Alegó que, si la parte vendedora entendía que había un incumplimiento por la parte vendedora en cuanto al plazo de entrega de la vivienda y de la plaza de aparcamiento, en el aval bancario titulado AVAL LEY 38/1999, en letras grandes escritas, se decía "AVALA SOLIDARIAMENTE", y se estipulaba que el aval se extendía por el importe de las cantidades efectivamente ingresadas por el beneficiario, y que teníael carácter de solidario, al primer requerimiento, siempre que se cumplieran los siguientes requisitos: a) acompañar contrato de compraventa en el que se han pactado las aportaciones a realizar por el beneficiario; b) documento fehaciente que acredite la no iniciación de las obras, su no finalización, o la falta de la entrega al comprador dentro del plazo pactado; c) aportar los justificantes de ingreso a nombre del beneficiario en la cuenta especial de las cantidades reclamadas; d) aportar el requerimiento fehaciente dirigido al avalado en reclamación de la devolución de los importes correspondientes, o venir justificada la imposibilidad de dicha reclamación previa. En el indicado aval, se establecía que la fecha máxima de entrega era el 31 de marzo de 2020, y la parte actora tenía los documentos señalados con las letras a) y c), por lo que podía realizar fácilmente los documentos b y d, y podría haber instado la recuperación de las cantidades solicitadas si entendía que había una cantidad que se le debía, por lo que no procedía condenar a la demandada al pago de intereses cuando, de considerar que existía tal incumplimiento, pudiera haber acudido a ejecutar el aval, y más cuando la demandada ofreció el pago de dicho importe para evitar la demanda judicial. Alegó que fue la parte actora la que desistió de la compra de su vivienda, porque cambiaron de opinión sobre la misma, ya que en la cláusula décima del contrato consta la facultad de la parte compradora de dar un nuevo plazo para la entrega de la vivienda, y constando la venta de una vivienda en fecha 28 de abril de 2020 y un contrato de arrendamiento de temporada de fecha 23 de abril de 2020, esto es, tres meses después de la fecha supuestamente establecida para la escrituración de la vivienda, no se avinieron a realizar prórroga alguna. Añadió que no procedían ni el pago de intereses ni el pago de la cláusula penal, puesto que no hubo incumplimiento por la parte demandada, y, para el improbable caso de que existiera dicho incumplimiento, solicitó la moderación de la cláusula penal en los términos del art. 1154 CC.

4. En la sentencia, son estimadas sustancialmente las pretensiones de la actora. En cuanto a la falta de entrega de aval, se señala que, en el presente caso, no se pide la rescisión del contrato conforme al art. 3 de la Ley 57/1968 , sino la resolución prevista en el artículo 1.124 del Código Civil, siendo así que la omisión de la entrega de parte del aval no puede considerarse como un incumplimiento esencial, cuando no consta en autos que se exista requerimiento de los actores para la entrega del aval pendiente, y que cuando se requirió a la demandada de resolución contractual fue por incumplimiento de otras obligaciones, sin mencionar la omisión en lo que a la entrega de aval se refiere. En cuanto al plazo de entrega de la vivienda, se señala que habrá que estar a la fecha de entrega de la vivienda objeto del contrato cuya resolución se pretende, en concreto, a las clausulas tercera y cuarta; de su dicción literal no cabe otra interpretación que la que surge de su propia literalidad, no probada otra intención, de modo que la entrega de la vivienda tendría lugar con el otorgamiento de escritura pública de compraventa, pactándose para dicho otorgamiento un plazo máximo de 3 meses a contar desde la terminación de la edificación; en cuanto a la referida terminación, esta tendrá lugar con la obtención las correspondientes cedulas de habitabilidad y demás permisos administrativos correspondientes y deberá haberse producido antes del 15 de enero de 2020, salvo supuesto de fuerza mayor, o lo que es lo mismo, el 15 de enero de 2020 el edificio ha de estar terminado con obtención de los referidos permisos. Se concluye que, habiéndose fijado la fecha límite de entrega el 15 de abril de 2020, resulta evidente el retraso en la entrega y no se puede pretender justificar la falta de entrega en fecha estipulada alegando demora de la tramitación administrativa en la que influyó el estado de alarma por causa de la COVID 19, por cuanto se debería haber dispuesto de las correspondientes autorizaciones administrativas para la ocupación de la vivienda en fecha 15 de enero de 2020, fecha en la que se pactó la terminación de la edificación, sin quedar acreditada causa de fuerza mayor que le haya impedido contar con tales autorizaciones, con anterioridad a dicha fecha; se añade que del tenor literal del contrato no se puede entender que la fecha de terminación de la edificación una vez obtenida la cedula de habitabilidad y de primera ocupación equivalga a la fecha de fin de ejecución de obras; en cualquier caso, lo cierto es que la vivienda no fue entregada en la fecha límite prevista contractualmente, que sería el 15 de abril de 2020. En cuanto a las características de la vivienda sobre plano, tras hacer referencia a la jurisprudencia sobre la venta sobre plano, se motiva que ha quedado acreditado que la vivienda no cumple con las condiciones estructurales, arquitectónicas y funcionales que resultaron de la publicidad promocional, lo que resulta de la testifical de D. Gustavo, hijo de los actores, quien en el acto de juicio hizo una extensa explicación acerca de los defectos que apreció en su visita a la vivienda, aparte de que dicho incumplimiento viene a ser reconocido por la propia parte demandada cuando en su contestación a la demanda alega que la mayoría de dichos defectos son de poca consideración en relación con el valor de la vivienda o responden a causa de que no se le puede imputar.

En relación a las consecuencias del incumplimiento, se parte de la jurisprudencia sobre la materia, y se razona que se entiende que, en el supuesto de que no existiera dicha cláusula, entonces sí, se acudiría a la doctrina del art. 1124 CC, estando condicionada la resolución contractual a la concurrencia de una serie de requisitos que presuponen un incumplimiento injustificado y grave por parte del demandado, de manera que no todo retraso en la entrega o defecto en lo que a las características de la vivienda se refiere conlleva, sin más, la resolución del contrato, sino que se exige un incumplimiento relevante que justifique la extinción de la relación obligatoria, salvo que se haya pactado el plazo estipulado y/o condiciones y características de la vivienda como esencial, como se entiende ocurre en el presente caso, en atención a la interpretación literal y sistemática del contrato, regido por el principio de autonomía de la voluntad de las partes previsto en el art. 1255 CC, por el cual el contenido de todo contrato emana de la voluntad de las partes, debiendo regir dicha voluntad. Se concluye que las partes, al incluir la cláusula décima en el contrato, han tipificado como resolutorio el incumplimiento de "entregar a la parte compradora la vivienda proyectada en la fecha estipulada, conforme a la condiciones y características de la misma que han sido convenidas", de resolutorio, sin necesidad de entrar a valorar si el referido incumplimiento por parte de la demandada de lo pactado resulta grave o esencial. Únicamente, para el caso de que dicha cláusula no se hubiera incluido, se procedería a analizar y valorar la entidad del incumplimiento. Se añade que los actores comunicaron a la demandada su voluntad resolutoria del contrato mediante burofax de fecha 22 de junio de 2020, y fue recibida dicha voluntad por la demandada el 25 de junio de 2020, lo que le dota de plena validez jurídica. En suma, se condena a la demandada a abonar a los actores la cantidad que éstos entregaron en el referido contrato, 70.400 euros, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso hasta que se haga efectiva su devolución, y a que abone la cantidad de 7.040 euros como indemnización, en concepto de clausula penal, más los intereses legales desde el 25 de junio de 2020.

5. La apelante impugna en su recurso el fallo de la sentencia en cuanto a la aplicación de la cláusula penal y a los intereses legales, así como aquellas fijaciones de hechos y fundamentos jurídicos que le dan soporte. Solicita en su recurso que se declare la nulidad de la sentencia de primera instancia y, en su caso, declarando la resolución del contrato de compraventa, que no se imponga a la demandada el pago de cláusula penal alguna, así como tampoco los intereses, y con imposición a la actora de las costas procesales habidas en la referida instancia. Subsidiariamente, para el caso que se estime que la causante del incumplimiento fue la demandada, solicita que se modere el importe de la cláusula penal y que los intereses se calculen desde la fecha en que fue dictada la sentencia.

6. Los apelados se oponen al recurso, y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida. Parten de que la aceptación por parte de la demandada del pronunciamiento que le condena al pago de las cantidades anticipadas por la resolución contractual motivada por el incumplimiento pone un foco evidente en todas las restantes argumentaciones que ha hecho la actora y que tienen una conexión directa, sin tener sentido que se acoja como correcta la condena por el importe principal resultante del incumplimiento de la demandada, y que, a su vez, no se acepten los incumplimientos alegados en la demanda y admitidos por la Jueza a quo como excusa para no aceptar el pago de la cláusula penal. Aducen que, a tenor de la cláusula décima del contrato, si la demandada se obliga al pago del principal por incumplimiento de la parte vendedora, también se obliga al pago de la cláusula penal por incumplimiento de la parte vendedora.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad de actuaciones, por infracción del art.24 CE y del principio de paridad de armas

1.Aduce la apelante que, en la audiencia previa, la demandada no propuso la prueba del interrogatorio de la parte actora, que, ante la prueba testifical del Sr. Gustavo, hijo de los actores, se opuso a su admisión, y que el magistrado que dirigió dicho acto -distinto del que dirigió el acto de juicio- despejó cualquier duda sobre el tratamiento que dicha prueba tendría en el acto del juicio de cara a que la testifical no se convirtiera en un interrogatorio de parte. En el acto de juicio, la demandada formuló la oportuna protesta procesal cuando la actora formuló el interrogatorio, contestando el testigo a preguntas sobre el contrato firmado entre los actores y los demandados, e incluso actuando como testigo perito, alegando que por sus estudios de ingeniero eléctrico interpretaba las discrepancias apreciadas en los planos; su declaración consta reflejada en la sentencia recurrida, donde se señala que " En el caso de autos ha quedado acreditado que la vivienda no cumple con las condiciones estructurales, arquitectónicas y funcionales que resultaron de la publicidad promocional, lo que resulta de la testifical de D. Gustavo, hijos de los actores, quien en el acto de juicio hizo una extensa explicación acerca de los defectos que apreció en su visita a la vivienda ". Concluye que, por tanto, la prueba testifical se desarrolló como el interrogatorio de parte, siendo consentido por la juez "a quo", sin ser suficiente con alegar que lo tendrá en cuenta en la valoración de la prueba y constando la condición de hijo de los actores, siendo en muchos casos testigo de referencia. Aduce que esta práctica constituye un fraude a la ley procesal y al derecho de defensa, y que la conculcación del derecho de defensa no puede ser otro que declaración de nulidad de la sentencia y la repetición de la vista sin admitir la prueba testifical.

2. Los apelados se oponen. Aducen que el art. 227 LEC y el art.240 LOPJ establecen que se podrá declarar nulo el acto procesal que no hubiera respetado los requisitos indispensables para alcanzar su fin o que haya comportado una efectiva indefensión, y que no procede la nulidad de actuaciones solicitada, puesto que el interrogatorio de los testigos cumplió, palmariamente, los requisitos exigidos en la LEC, ya que todas las preguntas se formularon para la averiguación de los hechos y circunstancias, y en ningún caso se incurrió en valoraciones ni en calificaciones. Aducen que las preguntas que se efectuaron al testigo Sr. Gustavo por parte de la compañera sustituta del letrado que suscribe el escrito de oposición al recurso iban dirigidas a resolver hechos de los cuales había sido testigo directo, porque lo había hablado con sus padres o porque había acudido tanto a las reuniones como a las visitas al edificio; las preguntas que se efectuaron no se dirigían a ocultar un pretendido interrogatorio de parte, pues, si así fuera, la jueza "a quo" habría prohibido la pregunta. Aducen la idoneidad de las preguntas que se efectuaron, mientras que la recurrente no ha indicado ni una de las preguntas que considera que llevaban escondido fraudulentamente un interrogatorio de parte, y que el letrado de la adversa únicamente se opuso a dos preguntas cuya protesta fue consignada por la jueza "a quo", pero que, tras la valoración de la prueba, no ha considerado que, bajo criterios de sana crítica, comporten un interrogatorio fraudulento de parte. Añaden que es evidente que toda persona tiene más o menos conocimientos de ciertas materias por formación, aptitudes, conocimientos diversos o simple curiosidad, pero no por ello puede ser tachada, y que lo único que manifestó el testigo en relación a las medidas de la vivienda es que, al saber leer planos, podía observar más rápidamente cuando había cosas que no cuadraban con lo ofertado.

3. Sin perjuicio de la valoración que deba hacerse de la prueba testifical propuesta, conforme a lo preceptuado en el art.376 LEC, no se aprecia infracción procesal alguna que pueda dar lugar a la nulidad de actuaciones pretendida, por las propias razones expuestas por los apelados en su escrito de oposición al recurso.

4. Cabe adelantar aquí que, aparte de que el referido testigo prestó juramento/promesa de decir la verdad y fue advertido expresamente de que el falso testimonio está castigado con prisión o multa, explicó que entendía los planos porque es ingeniero electrónico y había estudiado dibujo técnico. De hecho, partiendo de su profesión de ingeniero, el propio letrado de la demandada le formuló algunas preguntas como tal.

5. El motivo es desestimado.

TERCERO. Sobre el error en la valoración de la prueba

1.La apelante refiere el error en la valoración de la prueba al plazo de entrega, en cuanto a que entiende que la única exégesis literal y coherente que puede hacerse del contrato de compraventa es que las obras de construcción debían terminarse para el día 14 de enero de 2020, y que el plazo de tres meses para escriturar debe contarse desde que el constructor promotor haya obtenido la cédula de habitabilidad y licencia de primera ocupación.

También refiere dicho error a la resolución de contrato fijada por la jueza "a quo" en el 22 de junio de 2020, de la que aduce resulta que se han empleado unas normas de interpretación diferentes de los hechos según fueran atribuidos a la actora o a la demandada, con empleo del método de "interpretación literal" para el contrato de compraventa, pero no para el burofax de la actora de 22 de junio de 2020, que recibe la demandada el 25 de junio del mismo año, como tampoco para el burofax de 15 de octubre de 2020. En el último párrafo del burofax de 22 de junio de 2020, y subrayado, se dice textualmente " els meus representats tenen la intención de resoldre el contracte"; en el párrafo cuarto del burofax de 15 de octubre de 2020, se dice " mis mandantes están facultados para resolver el contrato por vuestro incumplimiento". En el suplico de la demanda, se solicita que " Se estime íntegramente la acción resolutiva del contrato de compraventa suscrito el 13 de Mayo". Considera la apelante que, de la interpretación literal de los burofaxes y de la acción ejercida por la actora, resulta que ni en el burofax de 22 de junio ni en el de 15 de octubre resolvieron contrato alguno; además, si el contrato estaba resuelto, cabe preguntarse para qué ejercen la acción resolutiva de lo ya resuelto. Por lo tanto, en el caso de que fuera confirmada la sentencia en cuanto al incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda y sus anejos, el "dies a quo" para contabilizar los intereses sería el día de la sentencia, no el 25 de junio de 2020. Añade que la propia conducta de los actores respecto de los avales confirma que los burofaxes de fecha 22 de junio y de 15 de octubre de 2020 no declaraban la resolución contractual, sin entender por qué no ejecutaron el aval, y sin servir de excusa el no tener el segundo aval, porque, como se ha demostrado, dicho segundo aval existía, aunque los actores no explican cómo lo extraviaron o si simplemente no lo fueron a buscar o requirieron a la demandada para que se les facilitara.

Refiere, asimismo, el error a la aplicación del artículo 1105 del Código Civil , que dispone que "Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables", pues considera que la afirmación en la sentencia recurrida de que " resulta evidente el retraso en la entrega y no se puede pretender justificar la falta de entrega en fecha estipulada, alegando demora de la tramitación administrativa en la que influyo el estado de alarma por causa de la COVID 19, por cuanto se debería haber dispuesto de las correspondientes autorizaciones administrativas para la ocupación de la vivienda en fecha 15 de enero de 2020", parte de una interpretación errónea de la prueba y a la vez incoherente de los hechos; si aceptamos la tesis sostenida en el párrafo sexto del Fundamento Jurídico Tercero, " Esto es, la entrega de la vivienda, mediante otorgamiento de escritura pública de compraventa, se debería haber realizado como máximo, el 15 de abril de 2020, o lo que es lo mismo, tres meses después de la terminación de la edificación que según la literalidad del contrato tendría lugar, con la obtención de cedula de habitabilidad y de licencia de primera ocupación, como máximo el 15 de enero de 2020", resulta evidente que, durante estos tres meses, desde el 14 de marzo de 2020 es un hecho notorio que existía en España el estado de alarma, y la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en coordinación con el Consejo General del Notariado, dictó la Instrucción de 15 de marzo de 2020 sobre la adopción de medidas que garanticen la adecuada prestación del servicio público notarial por lo que se restringió el acceso al servicio notarial; aun teniendo toda la documentación, era imposible firmar una compraventa, en tanto que no era una actuación urgente, y el estado de alarma finalizó el 21 de junio de 2020. Por tanto, el plazo de tres meses debiera haber tenido en cuenta el estado de alarma por COVID-19. Por otro lado, en la correcta interpretación del contrato de compraventa, y estando suspendidos los plazos administrativos, era evidente que en tres meses no se podía obtener la cédula de habitabilidad ni la licencia de primera ocupación.

Por último, refiere el error a las características de la vivienda, pues aduce que, en la sentencia, se efectúa una argumentación escasa, acudiendo a una jurisprudencia genérica, apoyando su decisión en la testifical del hijo y en las aseveraciones del escrito de demanda. La cuestión más relevante alegada por la adversa es la publicidad entregada a los compradores antes de la firma del contrato de compraventa, pero, tal como quedó acreditado en la vista, y es de ver en el contrato, ANTECEDENTE II (Vivienda proyectada objeto de este contrato "Piso NUM001 del edificio sito en la localidad de (08913) BADALONA, en la DIRECCION000 número NUM000. Tiene una superficie construida de 74m2 y útil de 59,33 m2 en la planta inferior, una superficie construida de 21,51 m2 y útil de 14,57 m2 en la planta bajo cubierta y una superficie de 24,48 m2 de terraza"), la discrepancia entre la publicidad y el contrato de compraventa, fue explicada y aceptada por los propios compradores, extremo que se manifiesta y acredita mediante la lectura de la cláusula antes descrita. Respecto a las demás causas alegadas por la adversa, acude la apelante a los principios del incumplimiento contractual cuyas características son gravedad, esencialidad, de importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien que genere la frustración del fin del contrato, o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato. Concluye que ninguno de los elementos de la resolución antes enunciados existe en este caso.

2. Los apelados se oponen, a tenor de lo pactado en el contrato.

En cuanto al error en relación con el plazo de entrega, alegan que no se puede cargar a los compradores de la espera de la finalización de la construcción, pues cuando se establecen fechas límite en los contratos en los que una de las partes no puede conocer con exactitud todos los procedimientos, la parte que sí controla, que es la vendedora, tiene que cumplir con ello y no perjudicar a quien contrata con ella; el contrato está para que la parte que es desconocedora de los tecnicismos pueda entenderlo y suscribirlo con todo conocimiento y aceptación. Considera que, si en el contrato, literalmente, pone que la parte vendedora deberá tener terminado el edificio, siempre que no se haya producido una situación de fuerzas mayores, antes del día 15 de enero de 2020, y que se entenderá que el edificio se encuentra terminado cuando se haya obtenido por el constructor-promotor la cédula de habitabilidad y licencia de primera ocupación del mismo, cualquier persona entiende que el día 15 de enero de 2020 todo estará resuelto para tener el edificio terminado, sea con los documentos que sea. Por tanto, la lógica dicta que, si el 15 de enero de 2020 se tiene que tener la cédula de habitabilidad y la licencia de primera ocupación, la construcción y la solicitud de permisos debería haberse efectuado con anterioridad para poder cumplir el plazo del 15 de enero; si no fue así, es un incumplimiento por parte del vendedor al que no puede estar obligado a soportar la parte compradora.

En cuanto a la resolución de contrato de fecha 22 de junio de 2020, los apelados aducen que, en esa fecha, enviaron un burofax a la demandada resolviendo el contrato e interesando la devolución de las cantidades entregadas, así como de las penalizaciones contractualmente convenidas en un plazo máximo de 10 días. La cláusula décima del contrato de compraventa estableció que, si la parte vendedora incumplía su obligación de entregar a la parte compradora la vivienda proyectada en la fecha estipulada, quedaría resuelto el contrato obligándose a devolver las cantidades anticipadas así como al pago de la indemnización en concepto de cláusula penal, por lo que es evidente que en el burofax enviado se solicitó todo lo previsto en la cláusula décima del contrato, la resolución del contrato entre ello, ya que no tiene sentido solicitar el pago de las cantidades anticipadas y de la cláusula penal en un plazo de 10 días sin solicitar la resolución del contrato. Además, aparte de que, en la respuesta de 22 de septiembre de 2020, la demandada dio a entender que aceptaba la resolución, pues les indicaba que podían hacer efectivo el importe de los avales, el 3 de septiembre de 2020 vendió la finca a otras personas (nota simple del Registro de la Propiedad de Badalona nº de 3 de junio de 2021, aportada en la audiencia previa). Añaden en relación con los avales que de la declaración testifical de D. Gustavo resulta que sus padres únicamente habían recibido uno de los dos avales y que, faltando el segundo, no podían obtener la cantidad total que habían pagado a la demandada; si no ejecutaron el aval fue por temor a no poder recuperar todo el dinero que habían abonado a la demandada, pues había 17.600 euros que no estaban garantizados por aval, o, al menos dicho aval, no lo tenían los actores, siendo prueba de ellos que la actora no ha recurrido la condena de las cantidades anticipadas.

En cuanto a la aplicación del artículo 1105 CC , reiteran que la finalización de la obra, con todos los permisos tramitados, debía ser el 15 de enero de 2020 (tres meses antes de la declaración del Estado de Alarma), cuando la cédula de habitabilidad se concedió el 7 de julio de 2020, seis meses después de la fecha prevista.

En cuanto a las características de la vivienda, tras hacer hincapié en la fuerza contractual que ostenta la oferta, promoción y publicidad de los bienes que se pretenden contratar, en este caso, la vivienda objeto del pleito, de conformidad con el artículo 61 LGDCU, ratificado por la cláusula quinta del contrato, en la que se establecía que las características de la vivienda resultantes de la publicidad promocional se entendían integradas en el propio contrato, aducen que era condición sine qua non que obligaba a los vendedores respetar las condiciones que hubieran ofrecido a los futuros compradores, resultando de las declaraciones testificales y de la documental donde constan folletos informativos, anuncios de la vivienda y planos, que ha quedado probado que no se respetó y que mis representados compraron una vivienda que, con posterioridad a su construcción, no cumplía los requisitos por los cuales la habían comprado. Los actores han probado, mediante prueba documental y testifical, la disparidad entre la oferta y la realidad, y la demandada no ha podido probar que supuestamente los actores aceptaron tal cambio de condiciones; incluso, la Nota Simple que se aportó en la audiencia previa refleja que la vivienda consta de dos habitaciones, mientras que, en el plano ofertado, eran tres, por lo que, si en septiembre de 2020 no se había podido construir la tercera habitación como supuestamente se iba a hacer, es evidente el incumplimiento. Añaden que los otros incumplimientos reflejados en la demanda también fueron probados, y que los defectos que la demandada consideró "de poca relevancia" comportaron que vieran frustradas sus pretensiones al contratar con la vendedora, pues lo que suscribieron no es lo que se encontraron.

CUARTO.- 1. Respecto del error en el plazo de entrega, debemos partir de que, como aducen los apelados, carece de sentido que se acoja como correcta la condena por el importe principal resultante del incumplimiento de la demandada, y que, a su vez, como excusa para no aceptar el pago de la cláusula penal, no se acepten por la apelante los incumplimientos alegados en la demanda y admitidos en la sentencia recurrida.

2. En cualquier caso, la interpretación literal y sistemática del contrato ( arts.1281 y 1285 CC), conduce compartir el criterio aplicado en la sentencia recurrida.

En la cláusula tercera del contrato, se establece que " Las partes contratantes se obligan a otorgar escritura pública de compraventa de la vivienda objeto del presente contrato mediante su comparecencia ante Notario en el plazo máximo de tres (3) meses contados desde la fecha de terminación de la edificación (...)". Y, en la cláusula cuarta, se establece:

" La parte vendedora se obliga a construir hasta su total terminación el edificio del que forma parte la finca proyectada objeto del presente contrato, conforme al proyecto de obras que sirvió de base para la concesión de la licencia de edificación que ha quedado reseñada en los antecedentes de este contrato, siempre y cuando no se haya producido una situación de fuerzas mayores, de acuerdo con la ley vigente en este ámbito, incluido las huelgas.

Se entenderá que el edificio se encuentra terminado cuando se haya obtenido por el constructor-promotor la cédula de habitabilidad y licencia de primera ocupación del mismo, de acuerdo con la normativa aplicable.

(...)

La parte vendedora deberá tener terminado el edificio, siempre que no se haya producido una situación de fuerzas mayores, antes del día 15 de enero de 2020."

Por tanto, de la interpretación literal y sistemática de ambas cláusulas, resulta que, sin perjuicio de que se entendiera terminado el edificio (la obra) con la obtención de tales permisos administrativos, la vendedora se comprometió a tener terminado el edificio -con los correspondientes permisos-, antes del día 15 de enero de 2020, fecha a partir de la cual se computarían, pues, los tres meses para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa. Y la alusión a " siempre que no se haya producido una situación de fuerzas mayores" no se extiende, en consecuencia, a los efectos de la declaración de estado de alarma por razón de la pandemia de Covid-19, sino a eventuales situaciones acaecidas con anterioridad al 15 de enero de 2020.

3. Por lo demás, cabe añadir que la imposibilidad de otorgar escritura pública de compraventa de los inmuebles objeto del procedimiento contrasta, en cambio, con el otorgamiento por los actores de escritura pública de compraventa de su vivienda en fecha 28 de abril de 2020, otorgamiento que avala también que los actores estaban en la firme creencia de que el 15 de enero de 2020 era la fecha límite para tener terminado el edificio, y que la escritura pública sería otorgada en el plazo de los tres meses siguientes, tal y como se señala en la sentencia recurrida.

QUINTO.- 1. Respecto del error relativo a la resolución de contrato, fijada por la jueza "a quo" en el 22 de junio de 2020, es cierto que, en el burofax de la actora de 22 de junio de 2020, se emplea la expresión " els meus representats tenen la intención de resoldre el contracte", y que, en el burofax de 15 de octubre de 2020, se indica que " mis mandantes están facultados para resolver el contrato por vuestro incumplimiento". Pero consideramos que no hay duda de que, a través de esos burofaxes, ya se puso de manifiesto la voluntad de los actores de resolver el contrato, porque esa intención o facultad de resolver el contrato se materializó en los propios burofaxes, donde, no sólo se manifiesta dicha voluntad, sino que se procede a requerir de cumplimiento concreto a la demandada.

2. En el burofax de 22 de junio de 2020, no sólo se pone de relieve el incumplimiento del contrato en cuanto a término, condiciones y características, sino que se interesa " la devolució de les quantitats entregades, així como de les penalitzacions contractualment convingudes, la qual cosa els requereixo perquè es porti a terme en el termini de 10 dies des de la recepció del present".

Mediante burofax de 22 septiembre de 2020, lo que comunicó la demandada a los actores es que "(...) la cantidad entregada en su día (...) por importe de SETENTA MIL CUATROCIENTOS EUROS (70.400 €), SEUO, está en disposición de hacer efectivo su importe contra la entrega de los avales correspondientes en manos de sus clientes y con la firma del documento de resolución del contrato sin que exista cantidad alguna suplementaria que deba pagarse (...)". Por tanto, contra la devolución de los avales -no ejecutando los avales-, la demandada estaría dispuesta a resolver el contrato, pero sólo reintegrando la suma de 70.400 euros, correspondiente a las cantidades anticipadas por los actores, sin abonar la cantidad reclamada en concepto de cláusula penal.

En el burofax de 15 de octubre de 2020, los actores comunicaron de nuevo que "(...) habiendo incumplido, tanto las condiciones de la vivienda como el plazo de entrega, mis mandantes están facultados para resolver el contrato por vuestro incumplimiento, hecho reconocido en tu escrito, con la devolución de las cantidades anticipadas más los intereses y la indemnización (...). Por ello, sin perjuicio de aceptar la devolución a cuenta de los70.400.-€ que se nos ofrece en la misiva remitida por vuestra parte, quedaría pendiente la suma de nueve mil setecientos ochenta euros con sesenta y un céntimos (9.780,61.-€) correspondientes a los intereses y la indemnización, momento en que se retornarían los avales correspondientes."

3. Por tanto, los actores ya comunicaron a la demandada que resolvían el contrato con base en los incumplimientos a los que hacen referencia a través del burofax de 22 de junio de 2020, y, ante la respuesta de la demandada -en puridad, no procedió a la devolución directa de la suma de 70.400 euros en el plazo de diez días concedido, sino que la condicionó a la devolución de los avales y a la firma de un documento de resolución, y que, de modo contradictorio, negó que procediera el abono de la cláusula penal-, deviene lógico que, finalmente, los actores optasen por obtener la declaración judicial de tener por resuelto el contrato. Pero ya lo habían llevado a cabo de modo extrajudicial, de modo que no se aprecia error.

Traemos aquí a colación lo que recuerda al respecto la STS, Sala 1ª, de 20 de septiembre de 2018 ( ROJ: STS 3233/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3233 )

"1. Formulación del motivo . El motivo denuncia la "infracción del artículo 1124 del Código Civil , en relación con el artículo 62.1 de la Ley Concursal , y de la doctrina jurisprudencial que establece que la sentencia que acuerda la resolución contractual por incumplimiento, en aplicación del artículo 1124 del Código Civil , no constituye la resolución, sino (que) declara la ya operada por la declaración extrajudicial dirigida a la parte incumplidora".

(...)

En nuestro caso, concurre una circunstancia muy relevante, que nos separa de estos precedentes: el incumplimiento del contrato había sido anterior a la declaración de concurso, en concreto el 9 de febrero de 2008, cuando se cumplieron los 24 meses siguientes a la concesión de la licencia de obras, que era el término convenido en el contrato; y, sobre la base de este incumplimiento, los compradores instaron la resolución del contrato antes de la declaración de concurso, en concreto mediante un requerimiento extrajudicial, un burofax de fecha 4 de junio de 2008, que fue notificado a la demandada al día siguiente.

Conviene advertir que, como recuerda la sentencia 431/2013, de 3 de julio : "la jurisprudencia (...) ha venido interpretando el artículo 1124 en el sentido de entender que el mismo también permite un ejercicio de la facultad resolutoria mediante declaración extrajudicial dirigida a la parte incumplidora, siempre a reserva de que ésta, si es que no estuviera conforme, acuda a los Tribunales para negar el incumplimiento resolutorio o rechazar la oportunidad de hacerlo valer como causa de extinción sobrevenida de la relación contractual (...). De acuerdo con esa doctrina y tomando en consideración que el artículo 1124 reconoce al contratante perjudicado la facultad de "escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación", hay que entender que ésta última tiene lugar, no cuando se produjo el incumplimiento, sino cuando aquel, tras optar por resolver la relación, lo comunica a la otra parte -con la que había perfeccionado un negocio jurídico bilateral-, mediante una declaración de naturaleza recepticia - sentencia 639/2012, de 7 de noviembre , entre otras- o, en su caso, mediante un acto concluyente con el mismo significado y eficacia - facta ex quibus voluntad concludi potest -".

De tal forma que, en el presente caso, los compradores, haciendo uso de la convenida facultad de resolución del contrato en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en el término convenido, resolvieron el contrato de compraventa antes de que el concurso fuera declarado. Cuestión distinta es que, ante la negativa de la vendedora, los compradores se vieran compelidos a solicitar la declaración judicial de resolución por incumplimiento, que presupone los efectos resolutorios de la denuncia extrajudicial de resolución realizada por los compradores, y lo que hace es declararlo así.

En consecuencia, la sentencia estimatoria de la demanda no resuelve el contrato de compraventa, sino, más bien, declara la procedencia de la resolución que extrajudicialmente realizaron los compradores. Por ello, los efectos de la resolución se remontan a la resolución extrajudicial y, más en concreto, a la recepción de la declaración unilateral de los compradores que ponía en conocimiento del vendedor su voluntad de resolver el contrato, el 5 de junio de 2008. Lo que conlleva que, al declararse el concurso, el contrato ya estuviera resuelto y que hubiera nacido antes la obligación de restitución de las cantidades entregadas a cuenta, que por ser anterior a la declaración de concurso tendría la consideración de crédito concursal."

SEXTO.- 1. Respecto del error en cuanto a la aplicación del artículo 1105 CC ("Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables"), ya se ha expuesto que la fecha de terminación de la obra, contando ya con los permisos correspondientes, debió tener lugar antes del 15 de enero de 2020.

2. Por tanto, no alegadas por la demandada causas de fuerza mayor distintas de la propia declaración del estado de alarma, que tuvo lugar por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, lo cual, obviamente, es posterior al 15 de enero de 2020, no cabe apreciar el error que la apelante aduce.

SÉPTIMO.- 1. Respecto del error en cuanto a las características de la vivienda, se comparten los argumentos vertidos por los apelados en su escrito de oposición al recurso, pues, en efecto, ellos han probado, mediante prueba documental y testifical, la disparidad entre la oferta hecha por la demandada en cuanto a tales características a través de los planos y del folleto, y la realidad, sin que la demandada haya podido probar que los actores aceptaran tal cambio de condiciones.

2. Tal y como alegaron los actores en la demanda, " Como se observa de los planos adjuntados al folleto de promoción, las medidas de las estancias serían las siguientes:

-Planta inferior: 66,09 m2 o Vestíbulo: 2,21 m2 o Cocina: 8,75 m2 o Comedor - sala estar: 20,64 m2 o Escalera: 1,85 m2 o Distribuidor: 2,71 m2 o Habitación individual: 8,70 m2 o Habitación matrimonio: 13,14 m2 o Baño: 4,03 m2 o Balcón: 4,15 m2

-Planta superior: 39,49 m2 o Habitación matrimonio: 10,34 m2 o Baño: 2,73 m2 o Escalera: 2,25 m2 o Terraza: 24,21 m2".

3. Es evidente que, el mero hecho ya de que la vivienda cuente con dos habitaciones y no tres, es lo suficientemente relevante como para tener ya por incumplido el contrato por la demandada. Ese cambio podría, únicamente, admitirse si los actores hubiesen dado su consentimiento expreso -al igual que a los demás cambios denunciados en la demanda, a los que la demandada resta importancia-. Pero lo cierto es que no consta acreditado por la demandada ex art.217.3 LEC que los actores diesen su visto bueno a ése y a los demás cambios que han tenido lugar, según la descripción obrante en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, y a tenor de la cláusula quinta del contrato.

Por el contrario, los actores, a través de la prueba testifical practicada, acreditan la falta de aceptación de los cambios operados. Así, el testigo Sr. Gustavo (hijo de los actores), manifestó que estuvo presente en alguna de las reuniones antes de la compraventa, en concreto, en la reunión previa, donde les enseñaron el folleto, y en la visita a la obra, sin estar presente cuando la firma de la reserva ni cuando la firma del contrato; afirmó que estaban sus padres, él, su hermana, Rubén e Alexis de "Fincas Vázquez"; se enseñaron los planos de la vivienda y una página web que era una interpretación, como un video de cómo era la estancia, con todas sus habitaciones, baño, cocina, página ya inexistente al tiempo de su declaración. Exhibido el folleto aportado con la demanda, lo reconoció, y manifestó que la vivienda debía constar de tres habitaciones, dos baños, cocina, comedor y terraza, afirmando que esa disposición fue clarísima desde el primer momento; de no tenerlas, no la habrían comprado sus padres, pues eran tres en casa, y su tía, discapacitada intelectual, suele ir a su casa los fines de semana, y necesitaba su habitación. El testigo dijo, asimismo, que detectó que las medidas eran distintas a las planificadas, porque es ingeniero y estudió dibujo técnico, de modo que sabe interpretar un plano, y vio cosas que no le cuadraban, la superficie era inferior a la que había por plano. Dijo que mostraron su disconformidad desde el primer momento. Y precisó, en cuanto a la superficie, que le dijeron que, en los planos, estaban las columnas, si bien había que sumar el tema de aislamientos, pero que lo que él vio fue una diferencia mucho más grande, y que no recibieron llamada del Sr. Rubén sobre el cambio de material a pladur.

Por su parte, el testigo Sr. Rubén (trabajador de la demandada desde hacía cinco años), manifestó que se avisó de que los tabiques serían de pladur, antes de firmar el contrato, siendo una decisión de la Dirección Facultativa, porque era mucho más rápido, aunque más caro. Pero el resto de su declaración no avala siquiera la versión de la demandada.

El testigo manifestó que se reunió con los actores en abril de 2019, antes de firmar el contrato, sin recordar si entonces estaba el hijo -el otro testigo-. Añadió que, cuando estaba el hijo, se enseñó el catálogo de la vivienda, impreso desde finales de 2017, y un "render" (aspecto de un piso en formato 3D), no un video informativo; en catálogo, aparecían tres habitaciones y dos baños, pero la licencia de obra aún estaba en trámite y, realmente, no sabían cuántas habitaciones podía tener el piso; cuando tuvieron la licencia de obra, supieron que la habitación de arriba era una bajo cubierta, que no era una habitación en sí, por lo que, finalmente, la vivienda tenía dos habitaciones y un baño, con posibilidad de hacer un segundo baño arriba; se informó a los actores cuando lo supieron y, sobre todo, antes de firmar el contrato, que no pone tres habitaciones. Dijo también el testigo que, posteriormente a la resolución, no sabe si se volvió a colgar otra vez la vivienda en internet, pues dependía del API, y, exhibido el documento nº 15 de la demanda, donde aparecía el piso con las características iniciales, dijo no saber si era posterior a la resolución, aunque añadió que, si salen tres habitaciones y dos baños, debería ser anterior. También manifestó que, en la visita, los actores " le manifestaron constantemente que no era lo que ellos habían firmado que era", pero que había algunas cosas a arreglar, y la demandada se comprometió a arreglarlas o subsanarlas.

4. Además, es cierto que, en el ANTECEDENTE II, consta que se vende el piso NUM001 del edificio y que " Tiene una superficie construida de 74,62 m2 y útil de 59,33 m2 en la planta inferior, una superficie construido de 21,51 m2 y útil de 14,57 m2 en la planta bajo cubierta y una superficie de 24,48 m2 de terraza". Pero, en el ANTECEDENTE III del contrato, consta que el edificio proyectado del que forma parte la vivienda cuenta con licencia municipal de edificación concedida por el Ayuntamiento de Badalona el 22 de enero de 2018, y, en el ANTECEDENTE IV del contrato, consta: "(...) El proyecto de obras fue visado por el Colegio de Arquitectos citado anteriormente el diecinueve de diciembre de 2016. Se adjunta al contrato una copia del plano de la vivienda proyectada objeto del mismo, del plano de los elementos, instalaciones y servicios generales y comunes con las que cuenta todo el edificio". Por tanto, debe entenderse que, dentro de la superficie de la vivienda, su distribución debía ajustarse al plano facilitado, así como a las características arquitectónicas, estructurales, funcionales y ornamentales resultantes del proyecto, aparte de lo que ya aparecía en el folleto que fue mostrado a los actores antes de contratar.

Es más, el documento nº 14 de la demanda es un anuncio del piso en "Habitaclia", modificado el 19/10/2020, esto es, después de la resolución, donde aún consta que tiene tres habitaciones.

5. No cabe, pues, acoger tampoco la existencia de error en la valoración de la prueba en relación a este extremo.

6. En suma, resulta procedente aplicar a la demandada la cláusula penal pactada en el contrato, con sus intereses, en la forma en que lo ha sido en la sentencia recurrida. Y no procede su moderación, porque, a tenor de la cláusula décima del contrato, estaba prevista, precisamente, para los incumplimientos apreciados en este caso.

Como señala la STS, Sala 1ª, de 5 de julio de 2021 ( ROJ: STS 2702/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2702 ):

" Doctrina jurisprudencial sobre las facultades moderadoras del art. 1154 del Codigo Civil (en adelante CC )

El art. 1.152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC), como reconocen las sentencias de esta Sala 615/2012, de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta. Por su parte, el art. 1154 del CC, que se considera infringido, señala que: "el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Ahora bien, la armoniosa relación entre este último precepto con el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el art. 1255 del CC, conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, determina que no quepa hacer uso de las facultades de moderación judicial del art. 1154 del CC, cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral.

En efecto, es reiterada jurisprudencia, basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el art. 1255 del CC, así como derivada del efecto vinculante de la lex privata del artículo 1091 del referido texto legal, que consagra el principio pacta sunt servanda, la que rechaza la moderación, cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil, siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos ( sentencias 585/2006, de 14 de junio; 839/2009, de 29 de diciembre; 170/2010, de 31 de marzo; 470/2010, de 2 de julio; 999/2011, de 17 de enero de 2012; 89/2014, de 21 de febrero; 214/2014, de 15 de abril; 366/2015, de 18 de junio; 126/2017, de 24 de febrero; 441/2018, de 12 de julio; 148/2019, de 12 de marzo; 441/2020, de 17 de julio o más recientemente 193/2021, de 12 de abril, entre otras)."

7. Por consiguiente, procede la desestimación del recurso de apelación.

OCTAVO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la desestimación del recurso, procede imponer a la apelante las costas procesales de segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación