Sentencia Civil 385/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 1211/2021 de 20 de junio del 2023

PRIMERO..- Objeto de recurso :

El núcleo del debate radica en la decisión adoptada en la instancia de atribuir a la madre la guarda de la menor Melisa, nacida el NUM000 2020 . Los litigantes habían contraído matrimonio en la localidad de DIRECCION000 (Huelva) el 2 de junio de 2018 aunque el domicilio familiar estaba fijado en Barcelona . La madre marchó a residir a Huelva el 10 de marzo de 2020 y desde esa fecha permanece residiendo en esta Ciudad.

El Sr. Edemiro insiste en solicitar un régimen de guarda compartida porque entiende que concurren todas los elementos requeridos para la misma y de forma subsidiaria, para el caso de que la madre optara por no regresar a Barcelona, que se le atribuye a él la guarda de la hija.

La decisión sobre la atribución de la guarda de los hijos es la medida de mayor calado que se debe adoptar como consecuencia del cese de la convivencia e indudablemente la medida de la cual derivan todas las demás. La base en la que se ha de asentar esta decisión no es otra que el principio de la supremacía del interés del menor que como el TSJC ha reiterado, entre otras sentencias 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , y 29/2015, de 4 de marzo constituye el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda. Así lo dice de forma expresa el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el "favor filii" es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable ( arts. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989 ; del art. 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión europea del año 2000 ; y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; arts. 12.1.b y 3.b , 15.1 y 5 y 23 del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 ) y actualmente también en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio.

Cuando se habla del sistema de "guarda de los hijos" nos referimos a como se deberán ejercer aquellas funciones propias de la potestad que comportan el cuidado diario de los hijos menores , la atención a sus inquietudes emocionales, su salud física y psíquica, el estudio y formación integral, y en fin , la asistencia permanente , "las actividades cotidianas de los hijos" a los que se refiere el 233-9.2 b).

En congruencia con lo anterior, el artículo 233-2 del CCat al referirse a las medidas definitivas que debe contener el convenio puntualiza que ha de proponer un plan de parentalidad de acuerdo a lo que se establece en el art. 233-9 . Este segundo precepto exige de forma expresa en su apartado 2, que consten : a) el lugar donde vivirán los hijos, incluyendo reglas que permitan determinar a que progenitor corresponde la guarda en cada momento, b) las tareas de las que se ha de responsabilizar cada progenitor en relación a las actividades cotidianas de los hijos "

Ejercer de forma compartida la guarda exige de los progenitores asumir de forma activa la coparentalidad , mantener una relación colaborativa y alejada del conflicto que permita establecer acuerdos, participar y permitir participar en las decisiones que tengan que ver con la crianza y el desarrollo de los hijos e hijas . Esta forma de ejercicio de la guarda requiere respeto y reconocimiento de la importancia del otro progenitor en la crianza y hacerlo además de forma equitativa de manera que ambos asuman el cuidado cotidiano, -la formación, el control pediátrico, el seguimiento escolar comunicándose personalmente con el personal docente etc.

Y es el propio texto legal, art 233-1 del CCCat , el que establece los criterios en los que se ha de basar la decisión para determinar el sistema de guarda de los hijos que son : a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos. b) La posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores. d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos. e) La opinión expresada por los hijos que aunque no sea vinculante, es fuente de información importante. f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento. g) La situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y de los progenitores.

Se trata por lo tanto de valorar factores estrictamente subjetivos, -la vinculación afectiva, la actitud para cooperar con el otro progenitor, el tiempo de dedicación al cuidado del hijo o la opinión de los hijos-, y objetivos, -la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, la situación de los domicilio , los pactos alcanzados-.

En lo que a estos autos se refiere , la Sra Herminia presenta solicitud de Medidas Provisionales Previas, que finalizan con Auto dictado en fecha 31 de julio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de los de esta ciudad, el cual atribuye a la madre la guarda de la menor, siendo el domicilio de la menor y la madre en Huelva, fija un amplio régimen de visitas con el padre, y a su cargo una pensión alimenticia de 150 euros mensuales más 50 % de los gastos extraordinarios.

Ocurre sin embargo en este caso que el procedimiento se dirime en un contexto en el que se ha producido denuncia por una posible situación de violencia de género lo que da lugar a la incoación de actuaciones penales. Esta denuncia presentada por la Sra. Herminia el 22 de septiembre de 2020, da lugar a que por el Juzgado de Vido número 1 de los de Barcelona, se dice Auto el 27 de octubre del mismo año acordando la incoacción de Diligencias Previas para la comprobación del delito lo que motivó asimismo la perdida de competencia del Juzgado de Primera Instancia en favor del Juzgado de VIDO..

Al momento de dictarse la sentencia por este Juzgado el juzgador, como no podía ser de otra manera dada la dicción del art. 233.11.3 de CCCat toma en consideración la existencia de las actuaciones penales. Pero estas actuaciones no constituyen la base de su decisión que se centra más en las circunstancias personales de la madre, que ha regresado a su lugar de origen donde reside además toda su familia, asi como en la reacción del Sr. Edemiro, el tipo de relación existente entre ambos y la necesidad de conciliar los intereses de ambos con el bienestar de la menor.

La situación desde esa fecha ha cambiado en tanto que las Diligencias Previas que pasaron a Procedimiento Abreviado por Auto de 12 de julio de 2020 y posterior Auto de apertura de Juicio oral por cuatro delitos de maltrato en el ámbito familiar del art. 153 del Código penal y un delito de violencia habitual del art. 173.2 del mismo Código, quedaron sin efecto por el Auto de la Sección 22 de esta Audiencia Provincial que declaró el sobreseimiento provisional . Planteado por la Sra. Herminia ante la misma Sala un incidentes de nulidad de actuaciones contra este Auto, no le fue admitido . Contra este Auto firme la Sra. Herminia ha planteado recurso de amparo .

Sin perjuicio de lo que en su caso resuelva el Tribunal Constitucional, lo que está claro es que la previsión del art. 233-11 CCCat no afecta al presente caso tras acordarse el sobreseimiento penal.

SEGUNDO.- Régimen de guarda y custodia :

Procede por lo tanto entrar en el examen concreto de la concurrencia de las requisitos previstos para establecer una guarda compartida y la conclusión a la que llegamos es que no se dan estos presupuestos

Primero, porque la determinación del lugar de residencia de los menores corresponde a los progenitores de mutuo acuerdo y en su defecto, a la autoridad judicial por ser uno de las responsabilidades inherentes a la potestad parental, como recoge el art. 236-17 CCCat . Como ha señalado la jurisprudencia en esta determinación del domicilio debe atenderse de manera prioritaria al interés del menor aunque surja controversia por el cambio de residencia el progenitor guardador pero subrayando que " el respeto a los derechos del niño no implica necesariamente ir en detrimento de los derechos de los progenitores" ( SSTS 642/2012, de 26 d'octubre , 536/2014, de 20 d'octubre , y 200/2016, de 31 de març ).

Desde el momento del nacimiento de Melisa y hasta la fecha , la madre ha sido la guardadora principal de la pequeña. Es pues su figura de referencia y de apego. Es la madre quien desde que Melisa nació ha convivido diariamente con la niña , asumiendo su cuidado personal, controlando su salud con las visitas periódicas al pediatra , etc. La presencia del padre en la vida de Melisa desde que la niña tiene apenas un mes se ha limitado al régimen de visitas.

No puede concluirse sin mas que es la marcha de la madre la que determina la procedencia de la guarda . El hecho de que la madre residiera en Barcelona no llevaría consigo automáticamente el establecimiento de una guarda compartida porque como ya hemos visto son varios los requisitos que deben cumplirse para que se estime procedente ese tipo de guarda.

Indudablemente , la forma en que se venía desarrollando el cuidado del hijo antes de la ruptura tiene su trascendencia pero en este caso vemos que cuando la pequeña apenas tenía un mes la madre marcho a otra comunidad autónoma viniendo prácticamente a coincidir este traslado con la pandemia que motivó la declaración del estado de alarma , lo que actuó como factor desequilibrante .

En cualquier caso, la madre ha sido la figura de apego de la menor y no han llegado a desplegarse otros elementos valorativos, como son la edad de la menor, dedicación al cuidado de la hija por ambos, posibilidad de atenderla , por la falta de convivencia previa de los tres . No hay proximidad geográfica y tampoco se apunta un posible regreso de la madre a Barcelona dado que carece de entorno familiar y la marcha se produjo tras un período de reflexión en el que influirían diferentes circunstancias como resulta del texto de los mensajes y correos electrónicos intercambiados por los interesados y que han aportado a los autos. En este sentido debe resaltarse el alto grado de conflictividad entre ambos y la ausencia de comunicación y no puede declararse como se pretende por una de las partes .

La sentencia de instancia lleva a cabo un detenido análisis de la situación emocional y personal de los litigantes, valora la capacidad personal de ambos y que pueden ejercer la responsabilidad parental de forma correcta y beneficiosa para la menor, pero acepta que no existe una solución fácil ante un problema que no apareció inesperadamente sino que traía su causa de una mala relación previa . No le corresponde a los tribunales juzgar de las intenciones o deseos, sino que debemos limitarnos a examinar que es lo más beneficioso para la menor y en esta tesitura , ante el devenir de los hechos, el estado de la niña que se esta desarrollando con normalidad y de forma sana, y la posición de ambos, no se aprecia en absoluto en que puede beneficiar un cambio de custodia a favor del padre que es a lo que se abocaría puesto que lo que en ningún caso procede es obligar a la madre a volver a cambiar de lugar de residencia una vez que la situación ya ha devenido insoslayable. No sólo le ampara su derecho a la libre elección de domicilio. Es que ha vuelto a su lugar de origen, en el que se encuentra todo su entorno familiar y en el que puede proporcionar a la niña una lugar adecuado en el que crecer . La estabilidad emocional de la madre para poder proporcionar un ambiente de tranquilidad es también muy importante.

La controversia sobre el lugar de residencia de los hijos menores cuando el cambio implica el traslado a otro lugar situado geográficamente muy distante del que fuera domicilio familiar, conlleva necesariamente la restricción de la relación con el otro progenitor. Surge entonces un conflicto de intereses entre el derecho del progenitor que quiere trasladarse con el menor y el derecho del otro progenitor de seguir manteniendo la relación con el hijo y continuar participando en su formación. El conflicto no puede ser resuelto mas que preservando el interés del menor y como declara el TS, sentencia 26 de octubre de 2012 (ROJ: STS 6811/2012 ) ponderando la necesidad y proporcionalidad del cambio de residencia .

Como se recogía en la sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial, de 12 de febrero de 2014, La ComisiónEuropea de Derecho de familia (dentro del ámbito de la Unión Europea) ha elaborado unos Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental, en cuyo capítulo V bajo la rúbrica de Contenido de la responsabilidad parental, principio 3:21 Cambio de residencia indica (3)La autoridad competente tendrá especialmente en cuenta: (a) la edad y la opinión del niño; (b) el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la responsabilidad parental; (c) la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; (d) la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; (e) la distancia geográfica y las facilidades de acceso; (f) la libre circulación de personas.

Porque como indicaba el TSJC sentencia STJC 1/2020, de 13 de enero, con cita de la STSJ 60/2016 en la que acogiendo los mandatos de los artículos 39 CE y 211-6.1 del CCCat y en relación a los Principios del Derecho Europeo de Familia, (" el principio 3.21 de los relativos a la responsabilidad parental estima que la autoridad competente debería tener especialmente en cuenta en estos casos: la edad y la opinión del niño; el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la responsabilidad parental; la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; la distancia geográfica y las facilidades de acceso; la libre circulación de personas"), " el conflicto que se plantea entre el interés del menor por permanecer con la madre , el interés de esta y el del progenitor no custodio de conservar las debidas relaciones personales , ha de resolverse con criterios de proporcionalidad, sopesando y ponderando los valores y derechos en juego"

Lo determinante es examinar la incidencia que el traslado puede tener en el menor por sí mismo y en cada uno de los progenitores evitando causar un perjuicio que pueda ser irreparable . Dada que el traslado de Melisa se produce cuando la pequeña apenas cuenta un mes de vida , no puede haber en su caso consciencia del hecho , con la excepción, por supuesto , del alejamiento de la figura paterna.

A sensu contrario, en absoluto se acredita en que puede ahora resultar más beneficioso para la niña atribuirle al padre, que es figura de referencia pero no de apego, la guarda de la hija .El establecimiento del vínculo de apego positivo refuerza la seguridad del menor y le ayuda a un desarrollo emocional sano. En los primeros años constituye la piedra angular del proceso evolutivo como todos los estudios de psiquiatría infantil han puesto unánimemente de relieve y por lo tanto este elemento esencial no puede ser obviado. No puede equipararse la relación que se ha mantenido con el padre en régimen de visitas con una guarda materna ininterrumpida con la niña desde su nacimiento por muy frecuentes y beneficiosas que sean esas visitas . Ignorar esta realidad podría tener consecuencias muy traumáticas para la menor y ante esta dicotomía el interés de la hija aconseja mantener la decisión adoptada por el juzgado de instancia.

TERCERO.- Relaciones personales con el progenitor

La sentencia establece un amplio régimen de visitas del padre con la menor.

Resulta innecesario recalcar la importancia de que Melisa mantenga una relación fluida y frecuente con su padre y debe ponerse en valor que a pesar de la distancia el padre ha realizado un gran esfuerzo por mantener esta relación personal con le hija. Por lo tanto, debemos preservar esta relación y tratar de asegurar que puede continuar y reforzarse el vinculo emocional paterno filial. Debe además facilitarse que Melisa pueda mantener una adecuada relación personal con la familia extensa paterna, en especial con los abuelos puesto que se trata de un vinculo familiar al que la propia ley le atribuye un carácter privilegiado en los artículos 233-12 y 233-13 del CCCat .La niña tiene además derecho a conocer su lugar de nacimiento, el entorno familiar y social del padre y a disfruta de todos momentos y celebraciones familiares en un sentido amplio.

Dada la distancia geográfica , la forma y frecuencia de los traslados presenta inconvenientes que sólo con la buena voluntad de las partes podrán ir solventándose mas allá de que las líneas directrices de la frecuencia de las visitas corresponda fijarla al tribunal.

Sobre la forma de realizarse los traslado o asunción de los gastos, es útil mencionar la sentencia del TS de fecha 26-5-2014 (ROJ: STS 2609/2014 ) que establece criterios generales para resolver la cuestión que aquí se plantea en base a dos principios: el interés del menor y la distribución equitativa de cargas. El TS declara " que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables". Esta doctrina se reitera en la STS de 19-11-2015; 15 de diciembre de 2017(ROJ: STS 4493/2017 - 21 de marzo de 2018 (ROJ: STS 1053/2018 ).

Y por su concreción, lo resuelto por el TSJC en su sentencia 1/2020, de 13 de enero, que valora el inconveniencia de someter al menor, en aquel caso de 4 años, a más viajes o cambios de rutina que los estrictamente necesarios , asi como la necesidad de conseguir un reparto equitativo de las cargas de forma que los progenitores contribuyan a sufragar los gastos de traslados de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica .

La sentencia apelada acuerda un régimen distinto a partir de que la menor haya cumplido los 3 años. Este hecho ya se produjo el pasado mes de febrero. En tal caso se prevé en la resolución que el padre podrá tener a su hija los fines de semana alternos, mas un fín de semana más al mes que la Sala considera innecesario . Es un amplísimo régimen de visitas que, dada la distancia geográfica exige de ambos esfuerzo y colaboración, pero dado que durante todo este tiempo se ha venido cumpliendo, parece razonable mantener esta periodicidad con algunos pequeños retoques. En concreto, se mantiene que el padre podrá tener en su compañía a la hija los fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 19`30 h y podrá viajar a Barcelona con la hija . Cuando el fín de semana vaya precedido o le siga fiesta escolar , el fin de semana se ampliará o prolongará a dicho festivo y al día laboral intermedio . No se considera conveniente, para no introducir un factor de confusión , aprobar la posibilidad de introducir un fín de semana más al mes, que obviamente por cuestiones de calendario puede o no existir. Al establecerse sin otra consideración la alternancia quincenal, no se puede plantear debate alguno sobre la cadencia de las visitas. .

Las vacaciones de Semana Santa serán disfrutadas íntegramente por el padre que podrá tener en su compañía a la hija desde las 19 horas del día de finalización de las clases hasta las 19,30 horas del Domingo de Gloria.

Navidad se dividirá en dos períodos: El primer período irá desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta las 19,30 h del día 30 de diciembre y el segundo desde las 19,30 horas del día 30 de diciembre hasta las 19,30 horas del día anterior al de reinicio de las clases.

Las vacaciones de Verano se dividirán en cuatro períodos el primero de los cuales será desde el día 1 de julio a las 10 horas hasta el día 16 de julio a las 20 horas , el segundo desde las 20 horas del día 16 de julio hasta las 10 h del día 1 de agosto, el tercero desde las 10 h del día 1 de agosto hasta las 20 h del día 15 de agosto y el cuarto desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del día 30 de agosto . En los períodos vacacionales ambos progenitores podrán desplazarse por España sin necesidad de autorización del otro. En el caso de desplazamientos al extranjero bastará con la simple comunicación del viaje lugar al que se efectúe . Cada progenitor tendrá derecho a disfrutar , de forma alterna dos de los períodos.

Le corresponde a la madre, o persona de su confianza, acompañar a la menor hasta Sevilla y recogerla en dicha ciudad al finalizar el régimen de visitas corriendo de su cargo estos traslados . Cuando la menor haya de viajar en avión, ferrocarril o autobús, la madre deberá acompañar a la menor al aeropuerto de Sevilla o ciudad más cercana a Huelva y en su caso a la estación de ferrocarril o autobús. Los gastos de desplazamiento entre Sevilla y Barcelona serán asumidos por mitad por ambos progenitores de manera que al padre le corresponderá cubrir el trayecto hasta Sevilla, si es únicamente él quien se desplaza o de Sevilla a Barcelona si la menor viaja . La madre deberá cubrir el viaje de regreso de Barcelona a Sevilla . Esta formula deberá aplicarse en defecto de acuerdo de los propios progenitores.

Se insta a los progenitores a que resuelvan mediante el dialogo y la comunicación frecuente los incidentes que el cumplimiento del anterior régimen de visitas pueda suponer .

CUARTO.- Contribución a los gastos y necesidades de la hija:

Finalmente resta por fijar la contribución a los gastos de la hija de cada uno de los progenitores . La resolución impugnada la fija en 200 euros mensuales.

La Sra. Herminia tenía trabajo cuando residía en Barcelona, pero también ha acreditado que dispone de un trabajo y una vivienda en Andalucía. Su situación se ha estabilizado. Sobre sus ingresos se aporta a los autos contrato de trabajo en Huelva para la prestación de servicios en Centro Hospitalario de Quirón Salud , categoría profesional como administrativa y salario bruto anual fijo de 25.429, 54, más otra parte variable. Es decir, un mínimo de 2.120.-€ brutos mensuales. Le ha sido adjudicada una vivienda de protección pública de la Junta de Andalucía.

En cuanto al Sr. Edemiro alega que tiene unos gastos fijos importantes. Entre estos , el importe de la hipoteca que grava la que era vivienda familiar, pero aparte de que él no es el único propietario de la misma, lo cierto es que igualmente debería asumir los gastos habitacionales como debe hacer la Sra. Herminia. En el transcurso del procedimiento alegó que su situación económica había variado y que ahora trabaja para la empresa DIRECCION001. , y que dispone de flexibilidad . Según las nóminas aportadas y correspondientes al ejercicio 2020, en plena pandemia , su salario sería de 1.500 euros mensuales con una categoría de Director comercial, nóminas de idéntico importe todos los meses, tanto de 30 como de 21 dias, incluida también una paga fija extra por beneficio de idéntico importe todas las mensualidades. El Sr. Edemiro es además titular del 20 % de las participaciones sociales de la mercantil , cuya marca comercial es "Anónima", y no se justifica ni el reparto de beneficios ni la ausencia de los mismos sin que se justifique tampoco los ingresos en concepto de "autonómina" en la cuenta XXXX 9261 por importe que no concuerda con el de la nómina cuando por ejemplo en el 1 de marzo de 2021 se recoge transferencia de 1.418,65 .-€ por el concepto "nómina Anónima" y el 3 de marzo un cargo por el mismo concepto. Tampoco los cargos por ""abono gastos despl"-

En cualquier caso, pese a la opacidad que de todo ello se deduce, teniendo en cuenta todos los gastos restantes que se ocasionan para mantener el régimen de visitas , estima la Sala que no resulta justificado aumentar el importe de la pensión alimenticia.

QUINTO.- Teniendo en cuenta la decisión que se adopta, no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas de esta alzada a ninguna de las partes.