Sentencia Civil 428/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 847/2022 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por Doña Hortensia contra LANUSEI INVESTMENTS,S.L.U, solicitando el dictado de Sentencia por la que:

1. Se declare que DOÑA Hortensia es la titular de pleno dominio de las fincas Entresuelo Primera de la finca sita el número 222 de la calle Dos de Mayo de Barcelona (finca 3640 - antes 72000/V) y Entresuelo Segunda de la finca sita el número 222 de la calle Dos de Mayo de Barcelona (finca 3642 -antes 72002/V) inscritas ambas en el Registro de la Propiedad nº 22 de Barcelona, y se condene a la demandada a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa, con apercibimiento de ser otorgada de oficio, momento en el cual la vendedora percibirá el resto del precio pendiente de la compraventa que asciende a DOSCIENTOS DIEZ MIL EUROS (210.000 €).

2. A las costas del presente procedimiento.

Refiere, en síntesis, que la actora decidió tras diversas negociaciones adquirir la Escuela Infantil TEDDY fundada en 1988 en la calle Dos de Maig nº 222 Entresuelos 1ª y 2ª, de Barcelona a la demandada, que es un Fondo de Inversión que adquirió las fincas de autos donde se ubica dicha escuela, mediante escritura de compraventa otorgada el 5 de abril de 2016 ante el notario de Barcelona D. Joan-Carles Olle Favaro con el número de protocolo 636 a la entidad financiera CATALUNYA BANC,SA. (CX) con el visto bueno del FROB, dentro de una operación de transmisión de un lote de diversos inmuebles.

La demandada LANUSEI INVESTMENTS,SLU. formalizó el 4 de octubre de 2019 un contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda de los entresuelos 1º y 2º de la calle Dos de Maig nº 222 de Barcelona con la mercantil INFANTS TEDDY,S.L. dado que esta venía ocupando ambos inmuebles con anterioridad a su adquisición por dicho Fondo de Inversión, al ser la titular del centro de Educación Infantil privado "TEDDY", con el número de Código del Departament d'Educació de la Generalitat de Catalunya 08050892 y disponer de la Licencia de Actividad otorgada por el Ayuntamiento de Barcelona. Dicho contrato de arrendamiento de las fincas de autos, dispone una duración de 1 año a contar desde el 1 de octubre de 2019, y prorrogable por 2 años más, es decir, hasta el 1 de octubre de 2022, no habiendo acreditado la demandada su resolución.

El primer contrato relativo al traspaso de la licencia de Escuela Infantil fue suscrito el 16 de junio de 2020, entre acotra y la mercantil INFANTS TEDDY,S.L. titular del centro de Educación Infantil privado "TEDDY", con el número de Código del Departament d'Educació de la Generalitat de Catalunya 08050892, ubicado en la calle Dos de Maig, número 222 de Barcelona, todo ello en virtud de Resolución del Consorci d'Educació de Barcelona, publicada en el DOGC número 5578 de 2 de marzo de 2010.

En dicho documento de forma expresa en su Expositivo II establecía que DOÑA Hortensia estaba interesada en adquirir para sí o para la sociedad que en un futuro constituyera, la propiedad los dos inmuebles, en concreto los Entresuelos 1º y 2ª la calle Dos de Maig, número 222 de Barcelona en el que se desarrolla y está ubicado la Escuela Infantil.

Dentro ya del Clausulado, observamos datos relevantes:

En primer lugar, que se fija el precio de la cesión de dicha actividad en la cantidad de SESENTA MIL EUROS (60.000 €), entregando a la mercantil INFANTS TEDDY, S.L. la cantidad de 6.000 € a cuenta;

En segundo lugar, en la CLAUSULA TERCERA, de nuevo se vuelve a insistir en la necesidad de que la vendedora, la mercantil INFANTS TEDDY,S.L, acredite la aceptación de la venta de cada uno de los entresuelos a DOÑA Hortensia por el importe de 120.000 € cada uno de ellos, por ser ambas entidades el lugar en el que se encuentra el negocio de la guarderia a traspasar: LLAR D'INFANTS TEDDY.

En tercer lugar, la actora se subrogó en la trabajadora con titulación en Técnico de Educación Infantil Dña. Milagrosa.

Tras la formalización del contrato anterior y el abono a cuenta de 6.000 €, la actora y la mercantil INFANTS TEDDY,S.L. suscribieron el 24 de julio de 2020 el contrato de compraventa de las autorizaciones administrativas y licencia medioambiental de la Escuela Infantil "TEDDY".

DOÑA Hortensia de conformidad con el referido contrato se subrogaba con efectos de 1 de septiembre de 2020, en los derechos y obligaciones dimanantes de la autorización administrativa otorgada por el departamento d'Educació de la Generalitat de Catalunya, así como en la autorización sanitaria de funcionamiento del Departament de Salut y la licencia medioambiental otorgada por el Ayuntamiento de Barcelona correspondiente todo ello a la Escuela Infantil "TEDDY", y que permite desarrollar la misma en las instalaciones ubicadas al efecto en la calle Dos de Maig nº 222 entresuelos 1º y 2ª de Barcelona.

A la firma de este segundo contrato la actora abonó de nuevo a cuenta la cantidad de 11.500 €, asimismo DOÑA Hortensia anunció que constituiría la mercantil DIRECCION000. para le gestión de dicha actividad educativa.

Siendo la demandada(en abreviatura LANUSEI) propietaria de las dos registrales Dos de Maig nº 222 Entresuelos 1ª y 2ª de Barcelona, actuando en todo momento a través de su consejera delegada ANTICIPA REAL ESTATE,S.L, se le comunicó formalmente la voluntad de la actora de adquirir las dos entidades de autos, que se encontraban en ese momento arrendadas a INFANTS TEDDY,S.L como Escuela Infantil. El precio ofertado según conversaciones mantenidas fue el de 110.000 € por cada entidad, esto es, la suma total de 220.000 €.

Finalmente LANUSEI redactó contrato de arras mixtas confirmatorias y penitenciales de 4 de agosto de 2020, siendo el precio por las dos fincas de 220.000 euros, entregando la actora 10.000 euros. Contiene un apartado "Inconvenientes compraventa" cuyos términos no son claros, ni se detallan los mismos pues se aludía en el apartado II al apartado I indicando que por lo expresado en dicho apartado I no es posible llevar a cabo la compraventa por las circunstancias expresadas en dicho apartado I, pactando hasta el transcurso del plazo anteriormente indicado, celebrar el contrato. Pero en el apartado I lo que se indica por la demandada es que los inmuebles están libres, cuando lo cierto es que los mismos estaban arrendados a favor de INFANTS TEDDY,S.L., extremo omitido en el contrato por la demandada, y sin que conste que dicho arrendamiento se encuentre en esos momentos resuelto.Y en el apartado Cargas se menciona no haber recibido respuesta por parte de la Generalitat de Catalunya a su derecho de adquisición preferente sobre los inmuebles. En el apartado I no aparece ninguna circunstancia expresada como "inconvenientes de la compraventa" ni tampoco figura ningún plazo que deba transcurrir.

El pacto 3º dispone la formalización de la escritura como fecha máxima el 02/11/2020, si bien la cantidad se estipula como arras confirmatorias, y se indica que la parte a quien corresponda solventar o regularizar las circunstancias mencionadas en el apartado " Inconvenientes compraventa" hará los mejores esfuerzos para tal solución o regularización, y queda especialmente pactado que mientras ello no ocurra, cualquiera de las partes podrá desistir del contrato sin necesidad de causa justificada, debiendo devolver la vendedora a la compradora las cantidades entregadas.

El caso es que, continúa la actora, en ningún caso las partes han desistido de la operación, por lo que se mantiene incólume el principio de ejecución de la proyectada compraventa.

Por tanto según lo pactado correspondía a la demandada solventar los "Inconvenientes compraventa", esto es, por una parte, acreditar la resolución del contrato de arrendamiento suscrito en fecha 4 de octubre de 2019 con INFANTS TEDDY, S.L., y por otra, disponer de la contestación de la Generalitat de Catalunya sobre el derecho de adquisición preferente de los inmuebles de autos.

En fecha 7 de agosto de 2020 la actora a través de la mercantil DIRECCION000. y la mercantil INFANTS TEDDY,S.L. formalización la escritura pública ante el Notario de Barcelona Don Joan Rubies i Mallol (con número de protocolo 2222) de cesión y transferencia con efectos de 1 de septiembre de 2020 de los derechos administrativos del centro educativo "TEDDY" por un importe de 60.000 € (IVA incluido). Y con fecha 1 de septiembre de 2020 la actora toma posesión de ambas entidades, con la aquiescencia y consentimiento de la mercantil demandada.

Detalla los mails entre actora y personal de ANTICIPA REAL ESTATE,S.L en tanto que consejera delegada de LANUSEI(docs 14 y ss, e indica que (doc 18 de demanda) a 9 de septiembre de 2020 la actora remitió correo electrónico a Dña. María Inés (ANTICIPA REAL ESTATE,S.L), reclamando los títulos de propiedad de las fincas de autos para poder tramitar la financiación hipotecaria, información documental que no le fue remitida hasta el 12 de enero de 2021 por whatsapp.(doc 18 de demanda)reiterando la petición y manteniendo conversaciones para la financiación de la compraventa, así docs 19 a 36 de demanda, informando la actora a la demandada sobre el estado de tramitación de las cèdulas de habitabilidad de los inmuebles, llegando a autorizar la demandada en fecha 12 de enero de 2021 a la demandante (doc 37 de demanda) para la obtención de las cédulas de habitabilidad de las entidades de autos .

Asimismo, la demandada mediante whatssap de fecha 12 de enero de 2021 (doc 38 de demanda)remitido Dña. Adolfina (en representación de ANTICIPA REAL ESTATE,S.L) le remite a la actora el título de propiedad de las dos fincas de autos, a pesar de venir solicitándolo la actora a la demandada por correo electrónico desde el 9 de septiembre de 2020 para poder solicitar y tramitar la financiación hipotecaria.

Prosiguen las comunicaciones docs 39 a 40 de demanda confirmando la actora su interés en las compraventas y confirma la demandada haber obtenido en enero de 2021 las cédulas de habitabilidad, reiterando la actora mediante whatsapps su interés en reunirse con la demandada para firmar la compraventa (docs 41 a 43 de demanda).

Finalmente envía la actora a la demandada requerimiento notarial al amparo del art 1504CC, recibido por ésta a 2-3-2021(doc 45 y 46 de demanda), comunicando que estaba en plena disposición de dar cumplimiento al contrato de arras mixtas firmado el 4 de agosto de 2020. Pero la demandada mediante carta de fecha 5 de marzo de 2021, y tras atribuir que la demora en el cumplimiento de los términos del contrato de arras era consecuencia de un incumpliendo flagrante de la actora, da por desistidas las arras, reteniendo por dicho motivo el importe abonado en su día de 10.000 €.(doc 47 de demanda). Por lo que la actora llevó a cabo una ACTA NOTARIAL DE NOTIFICACIÓN Y REQUERIMIENTO al amparo del artículo 1504 del Código Civil , practicado el 7 de abril de 2021 ante el Notario de Castelldefels Don Pablo Soriano Calabuig (Protocolo 192) por el que requirió a la demandada para que compareciese el 23 de abril de 2021 en la Notaria de Castelldefels sita en la calle Doctor Ferran nº 19 a fin de formalizar la compraventa de las fincas de autos.

Dicha Acta Notarial fue practicada mediante Diligencia el 8 de abril de 2021 en el domicilio de la demandada(doc 48 de demanda). Reiterando la demandada su posición(doc 49 de demanda). Y el 23 de abril de 2021 se levantó ACTA NOTARIAL DE MANIFESTACIONES ante el Notario de Castelldefels Don Pablo Soriano Calabuig (Protocolo 319) en la que intervinieron La actora, la entidad financiera/bancaria LIBERBANK,S.A.y GESTORES ADMINISTRATIVOS REUNIDOS,SA.(doc 50 de demanda)dejando constancia de la comparecencia de la actora e incomparecencia de la demandada, y de la conformidad de una entidad financiera o bancaria para obtener la correspondiente financiación la actora para el pago del total precio de las fincas adquiridas.

Consta además acreditado que llegado el 2 de noviembre de 2020 el contrato privado de compraventa no había sido elevado a escritura pública por las partes, debiendo entonces entrar en juego el Pacto Tercero de dicho contrato, y que prevé las consecuencias en caso de incumplimiento contractual de la compradora y de la vendedora.

Ahora bien, ni una parte ni la otra intimaron a la contraria ni se reprocharon el no haber otorgado la escritura pública antes de la fecha máxima establecida (2/11/2020), sino que continuaron trabajando al unísono con el fin de formalizar la correspondiente escritura pública, lo que permite dudar que realmente este plazo fuera esencial para las partes contratantes y que su incumplimiento frustrara el fin del negocio, cuando además lo que primaba es el principio de ejecución de la proyectada compraventa, la Escuela Infantil.

Por tanto, no procede la resolución contractual pretendida por la demandada sino justamente lo contrario, la elevación

a público del contrato privado de compraventa y pago del resto del precio por importe de 210.000 €.

La parte demandada compareció tras ser emplazada, y contestó la demanda solicitando su desestimación con costas para la parte demandante.

Refiere ser propietaria de las dos registrales, y que la relación de ANTICIPA con la demandada, LANUSEI INVESTMENTS, S.L.U. (LANUSEI en adelante), es que la primera es representante de la segunda en las relaciones mantenidas con la actora.

En el doc 8 de demanda la actora indicó el interés en la compra y el precio que luego se plasmaría en el contrato obrante como doc 12 de demanda. En dicho doc 8 de demanda destaca la demandada que la actora señala en el mismo que "la financiación ya la tenemos gestionada", por cuanto la falta de financiación será el motivo que alega para justificar el incumplimiento resolutorio, más de tres meses después.

Resultando que a 15-7-2020 se produce una reunión telemática para discutir los términos de la compraventa en la que a diferencia lo inicialmente expresado por la actora, ésta puso de manifiesto la imposibilidad de celebrar el contrato de manera inmediata. Ante la situación planteada por la actora, ambas partes acuerdan celebrar un contrato de arras, en el que se obligaran a la futura celebración de la compraventa, sin tener que renunciar a la compraventa en el presente, y el 4 de agosto de 2020 se materializa el contrato de arras, firmándose por ambas partes, LANUSEI y Sra. Hortensia(doc 12 de demanda).

En el Acuerdo se incluyeron las condiciones mínimas que deberían constar en el posterior contrato de compraventa. Y en el Pacto TERCERO se desarrollaron las arras penitenciales, regulándose las consecuencias en caso de no producirse el otorgamiento de la escritura de compraventa en la fecha acordada. Siendo que la actora era plenamente conocedora de las consecuencias de un eventual incumplimiento del contrato, como sería la falta de otorgamiento de la escritura en el plazo acordado por causa imputable a ella.

En el pacto TERCERO, se fija el límite temporal acordado por las partes para la formalización de la escritura, esto es, el 2 de noviembre de 2020. Se estipuló en el mismo que " La escritura de compraventa se formalizará en la Notaría que designe la Compradora, y deberá recoger en sus términos esenciales lo acordado en el presente contrato. La escritura se formalizará como fecha máxima el 02/11/2020.

La compraventa no se perfeccionará hasta la firma de la escritura pública, conservando hasta entonces la Vendedora la propiedad del Inmueble".

De tal relevancia es el otorgamiento de escritura, que se sujeta la perfección de la compraventa a su realización. Además se introduce cláusula resolutoria expresa para el caso en que no se respetara el límite temporal establecido.

Por tanto lo que se desprende es que de no otorgarse la escritura de compraventa antes del 2 de noviembre de 2020, se resolvería el Contrato, aplicando respecto al importe abonado la solución prevista para el caso de desistimiento del Comprador, esto es, su retención por el Vendedor en concepto de arras penitenciales.

Refiere que se llegó al límite del 2-11-2020 sin que la actora señalara fecha para otorgar ante notario la compraventa, llegando a pedir la actora (doc 19 de demanda) el mismo 2-11-2020 prórroga del plazo, lo cual no fue concedido por la demandada, que tuvo por desistida a la actora y retuvo las arras.

El 2 de marzo de 2021 (doc 46 de demanda) la actora comunica a LANUSEI su disposición para dar cumplimiento al contrato de arras, expirado hacía más cuatro meses. Dejando claro la demandada el desistimiento de la actora (docs 47 y 49 de demanda).

Significa que en esta contratación la financiación no tuvo en ningún momento el carácter de esencial. Así se desprende del contenido del Acuerdo, en el que no se hace referencia a la misma, siendo un riesgo del comprador su no obtención, no algo imprevisible. Sin embargo, sí era esencial el otorgamiento de la escritura.

Entiende que no procede aplicar los artículos 1.124 y 1.504CC, que dan respuesta a situaciones en que la resolución se produce por falta de pago, por cuanto aquí la resolución lo ha sido por el incumplimiento del límite temporal para escriturar (v. arts. 1.113, 1.114, 1.123 y 1.255CC). Además, el precepto ( art. 1.504CC) aplica a contratos de compraventa perfeccionados y no es el caso. Además, la compraventa se perfeccionaría posteriormente, con la elaboración del título -el contrato completo- y su elevación a escritura -la traditio-. Al no haberse producido ni uno ni otro, no acontece el supuesto de aplicación de la norma. En el contrato se pactó una cláusula resolutoria expresa en el pacto 3º que hace inaplicable el art 1124CC y el art 1504CC, no estando siquiera perfeccionada la compraventa según lo pactado.

SEGUNDO.- La Sentencia de 17 de marzo de 2022 del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona resolvió:

"Que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez como demandante y en nombre y representación de DOÑA Hortensia dirigida contra LANUSEI INVESTMENTS, S.L.U. debo CONDENAR y CONDENO a dicha mercantil demandada con relación a las fincas Entresuelo Primera de la finca sita el número 222 de la calle Dos de Mayo de Barcelona (finca 3640 - antes 72000/V) y Entresuelo Segunda de la finca sita el número 222 de la calle Dos de Mayo de Barcelona (finca 3642 -antes 72002/V) inscritas ambas en el Registro de la Propiedad nº 22 de Barcelona a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa, con apercibimiento de ser otorgada de oficio, momento en el cual la vendedora percibirá el resto del precio pendiente de la compraventa que asciende a DOSCIENTOS DIEZ MIL EUROS (210.000 €) . Sin imposición de costas"

Razona desestimando la pretensión declarativa de dominio pues del contenido del contrato se concluye "que la compraventa se halla sujeta a condición suspensiva consistente en el otorgamiento de escritura pública, pues las partes (en terminología dual, pues una vez hablan de perfección y otras de consumación) necesariamente la sitúan con el otorgamiento de la escritura pública. Por ello, la acción declarativa de dominio, dada la claridad de los términos empleados no puede ser estimada sin el previo otorgamiento de la misma, que precisamente consiste en la obligación de hacer."

Y respecto a ésta, la estima con invocación del art 1.504CC y en ausencia de requerimiento del vendedor, y existiendo voluntad de otorgar por la compradora y el conocimiento por la demandada de los impedimentos surgidos, por lo que es de aplicación preferente lo dispuesto en el artículo 1504 del CC, debiéndose estimar la demanda en lo relativo a la obligación de hacer.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se alza la demandada que recurre en apelación, solicitando la revocacion de la sentencia en cuanto a la condena impuesta en la misma, y que con ello se desestime totalmente la demanda.

Refiere que de cara a suscribir el contrato existían ciertos inconvenientes, siendo el principal que la actora no tenía capacidad financiera(doc 8 de demanda). Que firmaron el 4-8-2020 no un contrato de compraventa sinó una promesa de venta futura que se perfeccionaría y consumaría al otorgarse escritura pública de compraventa el 2-11-2020.

No apela la desestimacón de la pretension declarativa de dominio, si bien entiende erróneo el razonamiento del juez a quo para tal desestimación. Entiende la apelante que no se ha perfeccionado ninguna compraventa ni con condición suspensiva, como dice el juez a quo, sinó un compromiso de venta futura o promesa de compraventa y garantizada con arras. Tal carácter se infiere del encabezamiento, expositivo II, pacto II pacto 3º y pacto 4º. Igualmente sobre no pretender el contrato dejar fijados los elementos esenciales, destaca el intento de la actora de negociar el precio(doc 26 de demanda).

Por ello entiende correcto desestimar la pretensión declarativa, pero no por el motivo indicado en la sentencia(falta de consumación de una compraventa perfeccionada sujeta a condición suspensiva) sinó por inexistencia de compraventa y por ende no haberse transmitido el dominio a la actor de las fincas.

Invoca como motivos de apelación:

1) Incongruencia de la sentencia: Si en el primer petitum se pide declarar el dominio y como consecuencia de dicha declaración de dominio se condene a la demandada a otorgar la escritura pública de compraventa consumando así una compraventa perfeccionada, la desestimación del petitum declarativo principal debe llevar a desestimar el de condena ulterior. Si no se entiende que exista una compraventa sinó solo una promesa de compraventa sin ser por ello la actora propietaria de las fincas, no cabe obligar a la demandada a otorgar escritura notarial de compraventa. Por tanto es incongruente la sentencia pues la desestimación de la petición principal debería haber supuesto la de la accesoria de condena.

2) No existe obligación exigible de escriturar al haberse pactado arras regulando el desistimiento voluntario: Así se desprende del pacto 3º conteniendo arras confirmatorias y penitenciales, que prevén la misma no como incumplimiento contractual sino como desistimiento y las consecuencias(perder las arras o devolverlas duplicadas).

3)Subsidiario del anterior: Si se entiende que sí es exigible un derecho a escriturar, este habría decaidopor incapacidad de pago de la actora en la fecha estipulada y no enervable vía art 1504CC : Defiende que la actora no había conseguido financiación para la fecha límite del 2-11-2020, ni pagó el 2-2-2021(fecha límite para la prórroga prevista en el pacto 3º, así doc 19 de demanda)por lo que cuando a 2-3-2021 requiere la actora a la demandada a otorgar la compraventa, el plazo pactado había expirado hacía más de cuatro meses. Y tal impago de la actora tuvo como consecuencia entenderla desistida de la obligación de otorgamiento y perfección y consumación de la compraventa y la pérdida de las cantidades entregadas en concepto de arras.

Y subsidiariamente, si se entiende que la compraventa futura era obligación exigible(no susceptible de ser desistida) el impago en las fechas pactadas sería incumplimiento indemnizable con la pérdida de las cantidades entregadas a cuenta, con lo que el resultado sería el mismo, no teniendo derecho la actora a exigir a la demandada escriturar.

Y además el art 1.504CC no enerva el incumplimiento de la actora porque dicho precepto solo es aplicable a contratos de compraventa perfeccionados, según reiterada jurisprudencia, no a promesa de compra.

Por lo cual debe revocarse la sentencia desestimándose totalmente la demanda, con su correspondiente condena a la actora al pago de las costas de instancia.

La parte demandante por su parte, se opone al recurso de apelación y muestra su conformidad con la Sentencia impugnada solicitando su confirmación.

1)Entiende que la sentencia no es incongruente: Entiende que las arras -que califica la sentencia de confirmatorias- cualquiera que sea su clase, son pacto propio del contrato de compraventa, luego -dice- si se acepta que existen arras en el contrato de autos, se acepta implícitamente que el mismo es necesariamente un contrato de compraventa definitiva, o bien un precontrato de compraventa.

Y en el contrato se configura el pago de los 10.000 euros entregados a cuenta del precio como condición esencial de la compraventa, y entiende que dada tal esencialidad, los 10.000 euros ya no lo fueron como arras sinó sólo como anticipo del precio. Y puede llevarse a cabo la obligación de hacer conforme al art 1504CC al haber existido siempre voluntad conservativa contractual (pleno acuerdo sobre cosa y precio) primando como primaba el principio de ejecución de la proyectada compraventa, siendo el otorgamiento de la escritura pública de 2-11-2020 una mera obligación accesoria que no afecta a la constitución, validez y eficacia del contrato de compraventa.

2)En cuanto a la existencia del desistimiento voluntario: Las diversas comunicaciones mantenidas entre las partes ponen de manifiesto la voluntad de ambas de consumar el principio de ejecución de la proyectada compraventa mediante su elevación a público. Y el art 1504CC complementa el art 1124CC de modo que la falta de cumplimiento esencial por impago de precio no da derecho a resolver el contrato mientras no exista requerimiento judicial o notarial manifestado al comprador por parte del vendedor, que en este caso no existe por parte de la vendedora. Al contrario, habiendo sido requerida la demandada para otorgar, ésta debe hacerlo.

3)Sobre la incapacidad de pago de la actora, no enervable vía art 1504CC: Entiende que de las comunicaciones obrantes se prueba que los títulos de propiedad de las fincas para tramitar la financiación hipotecaria no se los entrega la demandada a la actora hasta el 12-1-2021 (doc 18 de demanda), y las cèdulas de habitabilidad de dichas fincas, al estar caducadas las que tenía la demandada, se tramitó por la actora su regularización, con aquiescencia y autorización de la demandada, en fecha 12-1-2021 (docs 27 a 36 de demanda). Además existía otra carga viva ocultada a la actora por la demandada, cual es el procedimiento de desahucio instado por la demandada de la arrendataria de los inmuebles,según se constató en autos.

Por tanto a 2-11-2020 la demandada no había cumplido con las condiciones básicas para poder escriturar, y ninguna de las partes intimó a la otra ni se reprocharon el incumplimiento en tal plazo, sinó que siguieron adelante para formalizar la escritura pública, lo que permite dudar que dicho plazo fuera esencial para las partes. Y el doc 53 de demanda, acta notarial de manifestaciones de 23-4-2021 acredita la capacidad de la actora para pagar el precio. Y en tanto no hubiera requerido la vendedora vía art 1.504CC, podía la actora pagar.

CUARTO.- El recurso debe ser desestimado, asumiendo la Sala los argumentos de la Sentencia de instancia en lo que no contradigan lo que se razona en la presente, si bien sin que se altere el sentido del fallo. Analizando los tres motivos del recurso:

1)Incongruencia de la sentencia: No hay tal(sobre incongruencia por todas se da por reproducida la STS del 21 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4249/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4249 ).

En demanda ya indica la actora sin cita alguna a la acción declarativa de dominio, que "la materia objeto de la presente litis consiste en una condena de obligación de hacer"; añadiendo luego en cuanto al "procedimiento" que lo es "El del juicio ordinario, conforme al art. 249,2 en relación con el 251, 11ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por razón de la materia objeto de la presente litis que consiste en una condena de obligación de hacer.". En definitiva lo que persigue la actora es hacer cumplir el contrato obligando al demandado a otorgar la escritura pública de compraventa.

Sin que la acción declarativa de dominio sea un prius contemplado, ni necesario, para tal acción de cumplimiento del contrato instada en demanda, la cual pervive con independencia de que se desestime la primera, como así ha sido. El problema de la acción declarativa radica en que entiende la actora que ya es propietaria, cuando el contrato suscrito dice lo contrario (si bien no es objeto de apelación la desestimación de la acción declarativa de dominio, y limitándose la apelante a entender erróneo el razonamiento de la sentencia sobre existencia de contrato de compraventa con condición suspensiva, sosteniendo el apelante que no hay tal sinó promesa de compraventa sin que exista por tanto contrato de compraventa perfeccionado.)

Pero lo relevante es que la acción de otorgamiento del contrato es independiente, no derivada de tal declaración de dominio. Precisamente es cuando se otorgue la escritura cuando, según se pactó en el contrato de autos, adquirirá la actora el dominio.

De hecho en la audiencia previa ya expuso el juzgador a quo la cuestión del orden de las peticiones, pues le llamaba la atención, e indicó que parece que debería ir primero la acción de condena a otorgar la escritura pública de compraventa, y luego en su caso al otorgarse la misma y devenir propietario(traditio) entonces puede entenderse la acción declarativa de dominio. Si bien la cuesitón no pasó de una indicación del juzgador que no se tradujo en consecuencia procesal alguna, siendo que finalmente en sentencia desestima la acción declarativa, lo cual no ha sido combatido en esta alzada. Por tanto la sentencia no es incongruente pues al desestimar la acción declarativa de dominio(lo cual no ha sido apelado) no venía obligada a desestimar igualmente la acción de condena a otorgar el contrato igualmente planteada e independiente del resultado de la primera.

2)En relación a la inexistencia de obligación exigible de escriturar al haberse pactado arras regulando el desistimiento voluntario:

Centrados en la accion de condena a escriturar, debemos estar a lo debatido en instancia( art 456.1LEC) y ahora reiterado en esta alzada( art 465.5LEC). El contrato de 4-8-2020 (doc 12 de demanda) se titula contrato de arras mixtas confirmatorias y penitenciales". Consta LANUSEI como Promitente vendedora, y la actora como Promitente Compradora.

En el Exponen I exponen las partes que la vendedora es propietaria, que el "Régimen de los inmuebles" es "Libre" y en el apartado "Cargas se consigna: "No haber recibido respuesta por parte de la Generalitat de Catalunya a su derecho de adquisición preferente sobre los inmuebles, en base al Decreto Ley 17/2019 de 23 de diciembre."

En el Exponen II consta "Que ambas partes están interesadas en vender y comprar respectivamente la mencionada finca si bien por las circunstancias expresadas en el anterior apartado "inconvenientes compraventa" están conformes en que no es posible llevarla a cabo a plena satisfacción de las partes, motivo por el cual, y hasta el transcurso del plazo anteriormente indicado, han convenido la celebración del presente CONTRATO DE ARRAS MIXTAS(confirmatorias y penitenciales)que se sujeta a los siguientes" pactos:

Se pacta un precio de 220.000 euros de precio alzado(a razón de 110.000 euros cada finca) más impuestos. A pagar:

10.000 euros "en concepto de arras sujetas a lo previsto en la cláusula siguiente".

El resto, de 210.000 euros "se aplazan para el momento en que se formalice la escritura de compraventa. Este aplazamiento no devengará intereses".

Disponiendo entonces el pacto tercero: "TERCERO.COMPRAVENTA.ARRAS MIXTAS(confirmatorias y penitenciales)

La escritura de compraventa se formalizará en la Notaría que designe la Compradora, y deberá recoger en su términos esenciales lo acordado en el presente contrato. La escritura se formalizará como fecha màxima el 02/11/2020.

La compraventa no se perfeccionará hasta la firma de la escritura pública, conservando hasta entonces la Vendedora la propiedad del Inmueble.

Las arras entregadas por la Compradora a la Vendedora están sujetas a lo siguiente:

"Arras mixtas (confirmatorias y penitenciales): Las arras entregadas cumplen una doble función:

1ª Primeramente, como arras confirmatorias:constituyen un principio de ejecución de la proyectada compraventa que se consumará con el otorgamiento de la escritura pública, y a tal fin, la parte a quien corresponda solventar o regularizar las circunstancias relacionadas en el apartado "inconvenientes compraventa" hará los mejores esfuerzos para tal solución o regularización, y queda especialmente pactado que mientras ello no ocurra, cualquiera de las partes podrá desistir del contrato sin necesidad de causa justificada, en cuyo caso la Vendedora deberá devolver a la Compradora las cantidades entregadas en concepto de arras, sin que las partes tengan más que pedirse ni reclamarse.

2ª.Como arras penitenciales, de forma que, si ninguna de las partes ha desistido antes:

a)una vez la parte a quien le corresponda haya solventado o regularizado las mencionadas circunstancias, requerirá a la otra parte para que en un plazo de 1 mes antes de que llegue la fecha límite, se pueda formalizar la compraventa.

b)si llegada esa fecha no se hubiera otorgado la escritura de compraventa, las arras tendrán los efectos previstos en el artículo 1454 del Código Civil de manera que, si la causa de la falta de formalización es imputable a la Compradora, se entenderá que ésta desiste de la compra y la Vendedora hará suya la cantidad pagada en concepto de arras; y si la falta de otorgamiento de la escritura fuese imputable a la Vendedora deberá entregar a la Compradora el doble de lo percibido en concepto de arras.

c)no obstante lo expuesto, si llegada la fecha prevista para la solución o regularización de las circunstancias que se han convenido como "inconvenientes compraventa", la finca no pudiera ser transmitida por persistir dichas circunstancias, u otras sobrevenidas que afecten a la inscripción, posesión o disfrute de la finca a favor de la Compradora, esta podrá optar entre:

(i)desistir del presente acuerdo, en cuyo caso la Vendedora devolverá a la Compradora la cantidad entregada (o doblada) como arras.

(ii)ampliar el plazo de firma de la escritura por un plazo de 3 meses, durante el cual será de aplicación lo previsto en los apartados a),b) y c) precedentes y, si persistieran las circunstancias mencionadas, quedará sin efecto el presente contrato y la parte Vendedora deberá devolver la cantidad percibida como arras(no doblada) incrementada con el interés legal del dinero en el caso de que le hubiera correspondido a ella solventar o regularizar las circunstancias que se han convenido como "inconvenientes compraventa".

d)como excepción, si la compraventa no se pudiera formalizar por caso fortuito o fuerza mayor, sin perjuicio de que las partes puedan prever expresamente y por escrito una nueva fecha o plazo para llevar a cabo la compraventa- la Vendedora simplemente deberá devolver las cantidades entregadas en concepto de arras. Se considerará en todo caso un supuesto de caso fortuito el hecho de que el inmueble sea ocupado ilegalmente por terceras personas (salvo que se haya pactado la entrega de la posesión a título de préstamo de uso) o no pueda ser inmediatamente habitado por la Compradora tras la escritura por causa ajena a la parte que desiste.

(...)

Derecho de adquisición preferente sobre inmuebles en Cataluña: Dado que el inmueble es objeto de adquisición preferente por parte de Administración catalana(Decreto 17/2019 de 23 de diciembre), la Vendedora ha procedido con carácter previo al presente otorgamiento, a comunicar a la Administración la intención de transmitirlo, así como las condiciones de dicha transmisión, a fin de que si le conviene pueda ejercer el derecho de tanteo. En el supuesto de que la Administración ejerza tal derecho, la Vendedora deberá devolver a la compradora la cantidad recibida como arras, quedando sin efecto el presente contrato"

Pues bien:

Del examen de dicho contrato lo que se infiere es que pese que se alude a unos "Inconvenientes compraventa"(exponen II) que deberían estar en el Exponen I, en este no consta expresamente tal concepto. Lo que sí consta es que el estado de los inmuebles es libre, y como cargas consta el no tener aun respuesta de la Generalitat, la cual según la norma indicada tiene un derecho de adquisición preferente en caso de venta de fincas arrendadas, de modo que hay que estar a la espera de la comunicación realizada para ver si lo ejercita o no. No consta que sea Inconveniente(frente a lo que dice la demandada apelante) si la actora tenía o no problema de financiación.

En autos consta que llegados al 2-11-2020 pactado como fecha límite para otorgar escritura pública notarial(pacto 3º) no se ha señalado fecha para otorgamiento notarial de la compraventa. No se había señalado, ni podía la actora ciertamente otorgar tal escritura(no tiene la financiación). Pero tampoco consta que la demandada como le incumbía, tuviera resuelto el tema del derecho de adquisición preferente a favor de la Generalitat; ni que hubiera tramitado las cèdulas de habitabilidad; ni tampoco que hubiera entregado a la actora escrituras de dominio que ésta le pedía para que pudiera tramitar la actora su financiación, pese a saber que la actora precisaba financiación. En efecto del examen de los documentos aportados con la demanda se desprende tal incumplimiento por ambas partes del plazo para otorgar con límite 2-11-2020, no estando ninguna en condiciones de hacerlo:

Consta en doc 18 de demanda el mail de la actora a la demandada a 9-9-2020 pidiendo que le envien los títulos de propiedad de las fincas para poder tramitar la financiación hipotecaria: "Me insisten en que necesitan las escrituras, sin ellas no pueden darme la hipoteca. Me las envías?". No le serán enviadas por la demandada sinó hasta el 12-1-2021(doc 38 de demanda)pasado sobradamente el límite del 2-11-2020.

En el doc 19 de demanda, comprensivo de mail de la actora a 2-11-2020(el dia límite para otorgar): le dice "Buenos días Jesús Luis, Tal y como comentamos por teléfono, la firma de la escritura de compraventa, se está alargando más de lo previsto. Es por eso que te remito email, para solicitar que ampliemos el plazo de las arras, ya que en el contrato indica 02/11/2020. Te agradecería que me confirmaras por escrito, que autorizais el aplazamiento de la firma para 30 días, 02/12/2020 (aunque espero que sea antes)".

No constando que se le conteste negativamente, o que se de por desistida a la actora; por contra consta en doc 27 de demanda que el mismo 2-11-2020 le pregunta la demandada a la actora si les puede informar de los avances y qué previsión hay para que dispongan de las cèdulas; y le contesta la actora "por lo que nos ha dicho el arquitecto, a muy tardar el día 20 deberíamos de tener las cédulas". Cédulas de habitabilidad de las fincas de la demandada, lógicamente necesarias para la compraventa.

Y en el doc 20 de demanda consistente en mail de la demandada a la actora a 8-11-2020, pasada la fecha límite para otorgar, le dice "como va el tema de la financiación? Al final tampoco supe como quedo el tema del DB... Gracias"

A mayor abundamiento, en docs 28 a 36 de demanda constan los whatsapps cruzados entre los litigantes entre 1-12-2020 y 12-1-2021 referidos a dichas cédulas de habitabilidad. El 10-12-2020 dice la actora que están igual, el 7-1-2021 dice la actora a la demandada que "el día 13 tenemos hora en Vivienda para que nos den la cèdula. Hemos pedido al arquitecto que nos haga una autorización para el trámite y que nos facilite una copia de las escrituras por favor"; y le contesta la demandada el mismo 7 de enero "si me confirmas que ya está la cédula, la retiramos nosotros y te enviamos copia, te parece que lo hagamos así?. Y tras diversas conversaciones la demandada da a la actora la "autorización Lanusei" que consta en doc 37 de demanda, que es documento a nombre de ANTICIPA en el que Lanusei dice que es dueña en pleno dominio de las dos registrales de autos la cuales "disponen de cédula de habitabilidad pero en el momento de la transmisión no se dispone de dicho documento. Por lo que autoriza a ----con DNI a solicitar el duplicado de las mismas". La actora dice que es documento de 12-1-2021 no constando impugnada la autenticidad del mismo.

Por tanto estamos en enero de 2021 sin las escrituras de compraventa ni las cédulas ni consta resuelto el derecho de adquisición preferente de la Generalitat.

En el doc 39 de demanda ANTICIPA le dice a 12-1-2011 a la actora "El pasado 08/11/20 os envié un mail para saber cómo llevábais el tema de la hipoteca/compra, y salvo error no recibimos respuesta, las renuncias de la Generalitat han caducado, tenemos que volver a presentarlas? Se sigue adelante con la compra? Agradecería si me pudierais informar del estado del expediente". Y como quiera que quien envía dicho mail es ANTICIPA y no la demandada LANUSEI, pese a su conocida relación, la actora le pregunta a su interlocutor habitual de LANUSEI "hoy he recibido este mail, sois los mismos no?" y le contesta el interlocutor de la demandada "si somos los mismos... es el departamento de ventas, Contesta que sí... y que estàs también en comunicación con Jesús Luis y Adolfina del departamento".

Por tanto no consta que se tenga a la actora por desistida por transcurso del plazo(2-11-2020) ni que haya cumplido hasta la fecha sus obligaciones la demandada.

De hecho en doc 40 de demanda comprensivo de los whatsapps cruzados entre actora y demandada el 19 y 20 enero de 2021, Adolfina- de ANTICIPA -le dice a la actora que su departamento lleva la gestión jurídica y de recuperación de la finca, y ellos tramitan la venta, que van juntos pero cada departamento hace su Trabajo. Y le pregunta el 19-1-2021 la demandada a la actora si pudo recoger las cédulas y contesta la actora el 20-1-2021 que las tienen "pero ahora se han de presentar al registro, y que estamos gestionando cita porque la cédula así no sirve de nada si no se hace un cambio de uso en el Registro".

A 12-1-2021 la demandada le dice a la actora: "Buenos días, el pasado 08/11/20 os envié un email para saber cómo llevabais el tema de la hipoteca/compra, y salvo error no recibimos respuesta, las renuncias de la Generalitat han caducado, tenemos que volver a presentarlas? Se sigue adelante con la compra?. Agradecería si me pudierais informar del estado del expediente. Mil gracias"

Y le contesta la actora !Ya estamos gestionando la compra con Adolfina y Jesús Luis, no teneis que presentar nada, seguimos adelante y firmaremos en principio este mes. Gracias".

Consta por tanto la voluntad clara de la actora de otorgar en breve, pese a cuya comunicación la demandada (como hasta entonces y desde el 2-11-2020) no objeta haberse excedido la fecha límite (2-11-2020) o tener por desistida a la actora. Lo que ha habido hasta aquí, por contra, es asunción por ambas partes de que continúa la relación pese a haberse sobrepasado el plazo pactado, no que esté desistida la relación, o resuelta por incumplimiento alguno.

De hecho consta en docs 41 a 43 de demanda los Whatsapps de 8 a 11-2-2021 en que la actora pide una reunión con los interlocutores de la contraparte, Jesús Luis y Adolfina para hablar de la compraventa y aceptan; constando mails en docs 25 y 26 de demanda, destacando que a 10-2-2021 la demandada invita a la actora a reunión por zoom.

Incluso, en mail de la actora a la demandada a 19-2-2021 le plantea que: "Tal y como te mencionaba en la reunión de la anterior semana estamos teniendo inconvenientes para la firma de la hipoteca.

Nuestra idea era renovar la cèdula de habitabilidad del local para poder obtener una mayor financiación, el problema que nos ha surgido es que no sirven de nada las cédulas si no se presentan al registro para cambiar el uso del local, y este trámite nos indican que, debido a todos los retrasos de COVID, nos llevarà unos 8 meses, es decir, hasta final de año no creo tenerlo resuelto.

Por lo que me encuentro en la situaión de tener que solicitar una hipoteca para un local y me piden el 30% de aportación.

Es una cifra muy elevada de la cual ahora mismo no dispongo, es por esta razón que os propongo 2 opciones:

1.-podemos redactar un contrato de compraventa donde yo me comprometo a pagaros una cuota cada mes hasta poder formalizar la firma de la hipoteca.

2.-podemos intentar negociar un poco el precio de adquisición y firmar ya, puesto que me han aprobado una hipoteca de 180.000€, es la cifra màxima a la que llego financiándome solo el 70%.

No obstante solicito por el presente medio, que nos renueves las arras o bien que nos aportes un contrato de alquiler hasta que se resuelva la situación".

Resultando que pese a tal contenido, no consta comunicación alguna de la demandada respondiendo a tal petición, sea para denegar las propuestas, sea para objetar que tiene a la actora por desistida por transcurso del plazo(2-11-2020).

Y en fecha 1-3-2021, y sin que hasta ese momento haya objetado nada la demandada, es cuando envía la actora (docs 44 y 45 de demanda) burofax a la demandada mediante abogado Sr González Ferreri "a fin de comunicarle que la Sra Hortensia está en plena disposición de dar cumplimiento al contrato firmado en su día, aún cuando se es consciente que se han producido retrasos que no pueden entenderse achacables a las partes.

Les comunicamos que en el momento en que por parte de la entidad financiera se comunique día de firma, se lo comunicaremos fehacientemente para orquestar el otorgamiento de la correspondiente escritura pública"

La demandada recibe la misiva el 2-3-2021(doc 46 de demanda) y es solo en ese momento precisamente, cuando manifiesta la actora su disponibilidad para otorgar, cuando por vez primera, y cuatro meses tras la fecha límite(2-11-2020) pasa la demandada a contestar en doc 47 de demanda, por carta de fecha 5-3-21 que "No procede una nueva dilación de la fecha prevista para escriturar. Le recordamos, como saben, que el contrato establecía la obligación de otorgar la escritura de compraventa sobre los inmuebles antes del 2 de noviembre de 2020, habiendo transcurrido más de 4 meses desde entonces. Esta demora, totalmente extendida en el tiempo, ha constituido y constituye incumplimiento flagrante por parte de su cliente desde la fecha màxima antes mencionada y es únicamente imputable a su cliente por cuanto está a la espera de una posible financiación que no ha sido concedida.

Por todo lo anterior, y reiterándole que la propiedad no puede aceptar esta nueva dilación, damos por desistidas las arras por su parte, sin que proceda la devolución de los importes abonados". Levantando entonces la actora en doc 48 de demanda acta notarial a 7-4-2021 y requiere a la demandada a otorgar la escritura notarial en determinada notaría de Castelldefels sita en c/Doctor Ferrán 19 el 23-4-21 a las 12 h. A lo que se opone la demandada(doc 49 de demanda) y da lugar al acta notarial de 7-4-2021(doc 50 de demanda) en que comparece la actora ante el indicado notario, junto con LIEBERBANK y GESTORES ADMINISTRATIVOS REUNIDOS y hacen manifestaciones sobre haber requerido al demandado a otorgar y que "actualmente la parte compradora ha obtenido la conformidad de una entidad financiera o bancaria para obtener la correspondiente financiación para llevar a cabo el pago del total precio de la finca adquirida". Y que ha comparecido el día señalado y no ha comparecido la demandada.

En definitiva, ninguno de los litigantes estuvo en disposición de otorgar el 2-11-2020, y prosiguieron de consuno y sin objeciones la relacion contractual mediante actuaciones y comunicaciones tendentes a conseguir estar en disposición las partes para otorgar, desligándose ambos de tal fecha límite de 2-11-2020, no pareciendo compatible con la buena fe ( art 1258CC ) que se realicen gestiones sobre cédulas de habitabilidad de las que la propietaria reconocía no tener en condiciones; que se entregaran escrituras, y que se autorice por la demandada a la actora a gestionar la entrega de las cédulas, si consideraba la demandada a la actora desde el 2-11-2020 por desistida del contrato. Y ello además sin comunicárselo en todo este tiempo. Y que sea precisamente cuando la actora pasa a estar en disposición de escriturar, cuando se le oponga el desistimiento según la cláusula 3ª del contrato.

Pero además es que no podía la demandada tener por desistida a 2-11-2020 a la actora. Basta la lectura de la cláusula 3ª del contrato para concluir tal cosa. En dicha cláusula del documento 12 de demanda, se estipulaban las arras como confirmatorias y en tanto no se hubieran resuelto los inconvenientes de compraventa(que ya hemos visto que incumbían a la demandada), podia desistir cualquiera de lo dos recuperando la actora las arras.

Pero la regulación penitencial comenzaba a partir del momento en que se hubiera solventado o regularizado las referidas circunstancias o inconvenientes y siempre antes del 2-11-2020, en cuyo caso se tenía que requerir otorgamiento con un mes de antelación a dicha fecha. De hecho era la parte a la que correspondiera solventar tales cuestiones la que tenía que requerir. Obviamente no se produjo tal requerimento.

Y entonces lo pactado es que si llegado el 2-11-2020 no se ha otorgado la escritura pública de compraventa, entiende el contrato aplicable el art 1454CC dando el tratamiento expreso de penitenciales a las arras. Pero no es aplicable al caso tal apartado b) porque como se ha razonado y objetaba la actora, no solo ella sino tampoco la demandada estaba en condiciones de otorgar (cédulas, entrega de escrituras, derecho de adquisición preferente de la Generalitat) y además la demandada no requirió otorgamiento.

Y por eso existe un apartado c) reseñado que indica que en tal supuesto si no se puede otorgar por persistir los inconvenientes de compraventa u otras circunstancias sobrevenidas "que afecten a la inscripción, posesión o disfrute de la finca a favor de la compradora", como era en efecto el caso a 2-11-2020, la compradora, esto es, la actora tenía varias opciones. Pero no la vendedora. Por tanto la vendedora no podía alegar como causa para no otorgar y quedarse las arras el desistimiento de la actora a 2-11-2020 en que fundamenta su oposición a la reclamación de otorgamiento de la escritura pública hecha por la actora. Y ello al margen de la opción que de entre las previstas en el apartado c) escogiera la actora (siendo que tampoco se activó formalmente el punto c).

De hecho la actora podía desistir, o bien ampliar el plazo de firma por tres meses, estipulándose que si persistían las circunstancias referidas a imposibilidad de otorgar es cuando se estipulaba que quedara sin efecto el contrato. Y lo cierto es que a 1-3-2021(docs 44 y 45 de demanda) ya le informa la actora a la demandada que está en condiciones de otorgar.

Por tanto no puede admitirse el argumento de oposición y apelación de la demandada, pues ésta no podía tener por desistida a la actora a 2-11-2020. Y posteriormente siguió negociando y realizando gestiones sin objeción alguna, esto es, siendo clara la voluntad de la actora de conseguir otorgar; y se infiere documentalmente que también tenía la demandada intención de colaborar para conseguir tal escrituración, pues nada objetó en contra, y actuó en su parte para que se pudiera conseguir. No hubo el desistimiento de la actora invocado luego por la demandada como único motivo para oponerse a escriturar.

3)Igual suerte debe correr el motivo subsidiario del anterior, referido, en caso de ser exigible a la demandada escriturar, a entender que ha decaído el correlativo derecho de la actora a exigirlo por incapacidad de pago de la actora en la fecha estipulada y no enervable vía art 1504CC : Ello por lo expuesto y razonado hasta aquí. Ni la actora tenía el dinero para pagar el 2-11-2020, ni el 2-2-2021(fecha límite para la prórroga prevista en el pacto 3º). Pero tampoco la demandada estuvo en fecha 2-11-2020 en condiciones de cumplir sus obligaciones respecto a los inconvenientes indicados, y no comunico tener a la actora por desistida, ni le achacó incumplimiento por no señalar fecha para otorgar, ni requirió otorgar.

Y menos aún opuso incumplimiento por causa de no tener el dinero la actora, pues nada consta en todo ese tiempo, colaborando para la superación de los inconvenientes, en prueba de estar orientada igualmente a que se pudiera llegar a otorgar la escritura. Pero es que, sobre todo, el motivo de oposición a otorgar que dio la demandada no guarda relación con la capacidad o no de pago de la actora, sino que se limitó (docs 47 y 49 de demanda) a tenerla por desistida al no otorgar a 2-11-2020. A tal motivo debe estar, y tal motivo ya se ha razonado que no era oponible a la actora a 2-11-2020.

Por lo que no cabe oponer en esta alzada subsidiariamente, que si se entiende que la compraventa futura era obligación exigible(no susceptible de ser desistida), el impago en las fechas pactadas sería incumplimiento indemnizable con la pérdida de las cantidades entregadas a cuenta, pues no fue ese el motivo -que lo es de desistimiento- consignado en contrato al que aluden los citados docs 47 y 49 de demanda.

Resultando irrelevante que el ámbito de aplicación del art 1.504CC se limite a contratos de compraventa con pago aplazado ya perfeccionados pero no a promesas de venta(en este sentido STS 649/2018 de 20 de noviembre), pues la actora, por más que alude en su misiva del doc 47 de demanda al art 1504CC, se limita a ejercitar la acción ex stipulatu ( art 1091CC) exigiendo cumplimiento del contrato mediante otorgar la escritura pactada no obstante el retraso consentido por ambas partes, a lo que se niega la demandada y a lo que tenía derecho la actora conforme al art 1.124CC.

Por lo cual debe desestimarse el recurso conforme lo aquí razonado, confirmándose la sentencia apelada.

QUINTO.- Por desestimación del recurso ( art 398.1 LEC) con condena a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.