Sentencia Civil 357/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 680/2022 de 20 de julio del 2023

PRIMERO.- Formuló la parte actora LLOGUERS URBANS SA demanda de juicio verbal, en su condición de titular de la finca nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Molllet del Valles contra METROVACESA SA, en ejercicio de acción de responsabilidad extracontractual, en reclamación de la suma de 3.738,48 €. La base de la reclamación fue los desperfectos y daños aparecidos en los pisos de la finca NUM000 y NUM002 y NUM003 de la finca nº NUM001 a consecuencia de las obras ejecutadas por la demandada, obra de edificación en la parcela ubicada delante, daños peritados por el perito Sr. Juan Luis en la suma reclamada.

La parte demandada se opone y contesta solicitando la integra desestimación de la demanda alegando en síntesis falta de legitimación pasiva ad causam en tanto fue la promotora de la obra y encomendó los trabajos de ejecución a una empresa constructora independiente GARCIA RIERA SL y por ello falta de responsabilidad de la empresa promotora por supuestos daños causados por tercero independiente en el ámbito de su actividad, y falta de acreditación de la relación de causalidad entre la actuación de la empresa constructora y los daños reclamados.

La sentencia de instancia, entiende acreditados los hechos constitutivos e la responsabilidad extracontractual y condena a pagar la suma reclamada.

Frente a la misma se alza el recurrente interesando la revocación, en síntesis, sobre la base de un error en tanto la sentencia no estima la falta de legitimación pasiva ad causam, y error en la valoración de la prueba, de lo que colige la integra desestimación de la demanda.

La parte apelada se opone al recurso de apelación.

SEGUNDO.- En cuanto a la responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra, dice la STS de 8 de febrero de 2016: "Responsabilidad civil por daños derivados en ejecución de unas obras de demolición en un edificio colindante.

Responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra. Criterios delimitadores. Doctrina jurisprudencial aplicable.

...................................

La denominada responsabilidad por hecho ajeno ( articulo 1903 del Código Civil) y su tratamiento sistematizado en el ámbito de la responsabilidad civil ( artículo 1902 del Código Civil).

Con carácter general, la responsabilidad por hecho ajeno, esto es, por los actos u omisiones de las personas de quienes se debe responder, trae causa del fundamento y caracteres que disciplinan la responsabilidad civil prevista en el artículo 1902 del Código Civil.

Esta perspectiva sistemática comporta importantes consecuencias en orden a la configuración básica de responsabilidad derivada en atención a los supuestos previstos en el artículo 1903 del Código Civil . Así, en primer término, y conforme a lo puntualizado en el último párrafo del precepto citado, la responsabilidad por hecho ajeno responde a una responsabilidad por culpa, si bien con inversión de la carga de la prueba. En segundo término, la responsabilidad por hecho ajeno permite reclamar la responsabilidad directa de la persona responsable y, en su caso, la responsabilidad solidaria de todos los autores materiales del daño o perjuicio ocasionado.

Por otra parte, dado que la responsabilidad contemplada en el artículo 1903 del Código Civil no responde a la contemplada en una norma penal, ni de ámbito temporal y tampoco tiene carácter excepcional (pues no excepciona lo dispuesto en el artículo 1902 CC, sino que al igual que éste, consagra una responsabilidad por culpa), se admite la aplicación extensiva por analogía respecto de los supuestos previstos en la norma, que no tienen el carácter de taxativos o de lista cerrada. Todo ello, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala declarada, entre otras sentencias, en las SSTS de 2 de noviembre de 2001, 16 de enero de 2003 y 15 de noviembre de 2005.

Sin embargo, y he aquí la precisión que resulta relevante, esta aplicación extensiva por analogía exige una identidad de razón que, de no darse plenamente, puede comportar alguna modificación significativa del régimen general o básico anteriormente señalado, especialmente con relación a la aplicación analógica del apartado cuarto del precepto (supuestos caracterizados por una relación de dependencia entre el autor material del daño y el llamado a responder por él, casos de los "dueños o directores de un establecimiento o empresa").

En este sentido, en el caso que nos ocupa, responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra, hay que señalar que esta razón de analogía no se da de un modo pleno, de forma que la delimitación básica que caracteriza la responsabilidad del artículo 1903 del Código Civil resulta matizada o particularizada.

3. Responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra. Criterios delimitadores.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la responsabilidad por hecho ajeno del comitente queda particularizada en atención a la propia naturaleza que presenta el contrato de obra, especialmente en relación a la autonomía del contratista en la organización y medios de la actividad profesional que desarrolla y, con ello, en la asunción de los riesgos derivados. De modo que la relación de dependencia o subordinación con el comitente, esencia y fundamento de la responsabilidad aquí tratada, resulta desdibujada en orden a la aplicación analógica del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil. De ahí, que sea necesario que esta inicial configuración de la relación contractual que vincula al comitente con el contratista resulte modificada a los efectos de que pueda operar la citada aplicación analógica del precepto.

Esta modificación, con base en la responsabilidad por culpa, y en atención a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, SSTS de 12 de enero de 2001, 28 de noviembre de 2002, 26 de septiembre de 2007, 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008, se produce en dos supuestos. Así, en primer lugar, la modificación opera cuando el comitente asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista, o bien debe responder por ciertos aspectos de la actividad de este que caen en su esfera de supervisión (culpa "in vigilando"). En segundo lugar, la modificación se produce cuando se observa una negligencia en la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo ("culpa in eligendo")."

TERCERO.- Por un orden lógico racional comenzaremos por el primero de los motivos de apelación que denuncia error en cuanto la sentencia no estima la falta de legitimación pasiva ad causam de la promotora por los daños causados a tercero por tercero independiente en el ámbito de su actividad empresarial, la contratista GARCIA RIERA SL, bajo la dirección y supervisión de técnicos independientes colegiados.

La sentencia de instancia condena a la promotora demandada tras establecer que de la prueba resulta acreditado que en octubre de 2020 METROVACESA SA a través de la constructora GARCIA RIERA SL estaba ejecutando unas obras de demolición/ construcción de la parcela ubicada frente a la CALLE000 de Mollet del Valles NUM000 y NUM001, justificado el nexo causal entre los daños reclamados y las obras ejecutadas.

Si bien no desestima de forma expresa la falta de legitimación pasiva ad causam denunciada en el escrito de contestación de la demanda, la parte apelante esgrime en primer lugar que dicha cuestión de fondo fuera omitida por el órgano a quo y por ello incurriera en incongruencia omisiva lo que debió llevar a la parte actora ha solicitar su complemento vía art. 215LEC.

El art. 218.1 de la LEC, norma que:

"[...] las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate".

Como ha declarado, también, en múltiples ocasiones, el TS la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 548/2020, de 22 de octubre; 87/2021, de 17 de febrero; 562/2021, de 26 de julio; 611/2021, de 20 de septiembre; 751/2021, de 2 de noviembre; 202/2022, de 14 de marzo; 364/2022, de 4 de mayo, y 509/2022, de 28 de junio, entre otras muchas).

En consecuencia, una sentencia es incongruente si concede más de lo pedido por las partes (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero; 267/2020, de 9 de junio; 526/2020, de 14 de octubre; 37/2021, de 1 de febrero; 751/2021, de 2 de noviembre; 202/2022, de 14 de marzo; y 364/2022, de 4 de mayo, entre otras muchas).

Pues bien, el motivo no puede ser acogido.

Si bien el juez a quo no razonó de modo expreso la desestimación de la falta de legitimación pasiva ad causam alegada en el escrito de contestación a la demanda lo cierto es que de sus razonamientos puede concluirse su desestimación siquiera tacita; y de otro se trata de una cuestión de fondo apreciable incluso de oficio.

Y sentado lo anterior y aplicando la jurisprudencia citada en el anterior fundamento, en el presente caso, en la aplicación analógica del apartado cuarto del artículo 1903 del Código Civil sí se da o concurre en el supuesto de autos con relación al comitente de la obra. Puesto que si bien a efectos de esta aplicación analógica, no cabe confundir o desconocer la autonomía señalada del contrato de obra y, con ello, la asunción por el contratista de los riesgos derivados de la obra encargada, con el régimen específico que regula la responsabilidad de los agentes que intervienen en un proceso constructivo y el posible vínculo de responsabilidad solidaria que quepa establecer entre los mismos, por la indemnización o reparación de los daños ocasionados a un tercero, ocurre que en el supuesto de autos aun habiendo sido encargados los trabajos de demolición y construcción por la promotora demandada, METROVACESA SA, quien promovía la obra en el solar de su propiedad consistente en la construcción del edificio plurifamiliar de viviendas, locales comerciales, plazas de aparcamiento y trasteros, a un tercero independiente la constructora GARCIA RIERA SL lo cierto es también que la promotora METROVACESA SA fue quien contrató a la dirección facultativa de la obra tanto al arquitecto superior, encargados de la dirección superior de la obra, como al arquitecto técnico encargado de la dirección técnica y ejecución de la obra, vid documento nº 3 de la contestación a la demanda en relación al documento nº 2 exponen IV, V de los que resulta que la propiedad o promotora de la obra designa a la D.F. Y además en cuanto a la obra a ejecutar por la contratista se recoge en el contrato de ejecución de obra suscrito por la promotora con la contratista se haga de acuerdo con las directrices de la propiedad(la promotora) y de la Dirección Facultativa, Exponen V y a tenor de los pactos 3.1, 5.1 bajo la supervisión de la DF. De ahí que concurre culpa in vigilando por parte la promotora de la obra demandada, que excepciona la autonomía del contrato de obra, al asumir la promotora y reservarse a dirección o el control de la obra a realizar, al contratar directamente a los miembros de la dirección facultativa, tanto arquitecto superior como arquitecto técnico, para el control superior y inmediato y dirección de los trabajos de ejecución encomendados a la constructora; esto es al contratar a los profesionales técnicos colegiados encargados de la dirección, seguimiento y supervisión de los trabajos realizados por la constructora por su cuenta.

El motivo perece.

CUARTO.- Los siguientes motivos denuncian error en la valoración de la prueba en cuanto: a la fecha en que sucedieron los hechos por los que se reclama pues la obra no estaba iniciada, al ser fijados en el dictamen pericial de la actora en la fecha de inicio de los trabajos del 14-10-2020 cuando la obra no estaba ni siquiera iniciada a tenor de la pericial suya emitida por la Sra. Eloisa de la que resulta el acta de replanteo y inicio el 22-10-2020 sin que la desviación de la causa de pedir se pueda admitir, fecha y causa que originó los daños, pues en el acto de la vista se dijo "debió ser durante la realización de los trabajos de demolición"; de la valoración de los testigos arrendatarios de las viviendas propiedad de la actora y de las periciales, falta de acreditación del nexo causal entre la obra ejecutada y el daño reclamado.

Prima facie cabe señalar que es conocidísima la jurisprudencia sentada respecto la correcta interpretación del artículo actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) en cuanto se refiere a que posición litigante - actor o demandado - corresponde probar los hechos deducidos en juicio y que resulten controvertidos, habiendo reiterado en diversos fallos el Tribunal Supremo que este artículo no contiene norma valorativa de prueba y que sólo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al Juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga de la prueba que a cada parte corresponde: al actor la de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1982 EDJ 1982/2254, 7 de junio de 1982, 31 de octubre de 1983, 15 de febrero de 1985 EDJ 1985/7166, 15 de septiembre de 1985, 7 de enero de 1986, 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665, 10 de junio de 1986 EDJ 1986/3972, 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665, 18 de mayo de 1988, 24 de diciembre de 1988 y 8 de marzo de 1991, entre otras). La aplicación de esta doctrina ha de efectuarse de forma armónica en conexión con los hechos debatidos en el pleito y que son probados, y de modo subsidiario para cuando no exista prueba suficiente. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las sentencias de 30 de noviembre de 1982 EDJ 1982/7402, 19 de mayo de 1987 EDJ 1987/3896, 5 de octubre de 1988 EDJ 1988/7708 que "la doctrina del onus probandi no tiene otro alcance que el señalar las consecuencias de la falta de prueba y no es aplicable, por consiguiente, cuando... la sentencia establece con precisión la resultancia probatoria obtenida a través de la apreciación de los medios de prueba aportados al pleito". Por su parte, la Sentencia del TS de 8 de marzo de 1996 EDJ 1996/903 incide con más precisión, después de referirse al carácter supletorio del art. 1214 del Código Civil EDL 1889/1, actual art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463, en el reparto de la carga probatoria según la disponibilidad de probar que tenga cada litigante, y citando la sentencia de 17 de octubre de 1981 EDJ 1981/1661, declara que ""; y la Sentencia de 18 de mayo de 1988 EDJ 1988/4241, con cita de otras varias, se refiere a la correcta interpretación de la doctrina legal sobre la carga de la prueba "según criterios flexibles y no tasados, que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada aparte". Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2000 declaró: "el artículo 1214 del Código Civil EDL 1889/1 no contiene normas valorativas de prueba, siendo su operatividad determinar para quién se deben producir las consecuencias desfavorables cuando los hechos controvertidos no han quedado demostrados, y sin que proceda a su amparo llevar a cabo un examen de las pruebas obrantes en el pleito (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451)", agregando la Sentencia de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451 que "se trata de una regla cuyo alcance ha sido confirmado por la doctrina científica y jurisprudencial, y que por su carácter genérico opera solamente en defecto de regla especial"; y asimismo añade que "no se infringe por la falta de práctica de medios de prueba propuestos, sino cuando se atribuyen las consecuencias de dicha falta a quien no tenía la carga de probar; no se contradice aunque la parte entienda o sostenga que ha desplegado la actividad necesaria para tratar de justificar los hechos, porque lo trascendente para la regla es el resultado efectivo de dicha actividad; no es de aplicación en los casos de imposibilidad de probar, de ahí que la dificultad que puede determinar el desplazamiento de la de la carga a la otra parte exija la posibilidad - facilidad - para esta parte de llevarla a cabo".

Para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC, a tenor del cual:

"1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".

Asimismo, debe tenerse en cuenta el apartado 7 del artículo 217 de la LEC que dispone:

"7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

Como afirma la sentencia TS 534/2018, de 28 de septiembre "en el proceso civil, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, ni niveles de prueba exigibles, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes, sin perjuicio de que sus reglas y principios rectores puedan servir de advertencia a las partes sobre la conveniencia de proponer prueba sobre ciertos extremos, ante el riesgo de ver desestimadas sus pretensiones si los mismos no resultan probados.

Solo se produce la infracción de las normas que regulan la carga de la prueba si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en los distintos apartados del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencias de esta sala 559/2015, de 3 de noviembre (rec. 1769/2013), 163/2016, de 16 de marzo (rec. 2541/2013), 586/2017, 2 de noviembre (rec. 2086/2016)."

Las facultades del tribunal de segunda instancia para valorar la prueba aparecen actualmente recogidas con claridad en el art. 456.1 LEC, al decir: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Las facultades del tribunal de segunda instancia para valorar la prueba aparecen actualmente recogidas con claridad en el art. 456.1 LEC, al decir: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Además, el Tribunal Constitucional, ya se pronunció acerca de esas facultades revisoras en su sentencia 3/1996, de 15 de enero: "En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC), como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( ATC 315/94).". En idéntico sentido, en la sentencia del TC de STC 212/2000, de 18 de septiembre.

También el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22/4/16 ha dicho sobre el alcance del recurso de apelación, lo siguiente: "...Este recurso supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( sentencias de esta sala de 5 de mayo de 1997 y 31 de marzo de 1998, y sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero), lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el artículo 465.4 LEC. Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre; y 533/2009, de 30 de junio).

La STS 15-12-2015 señala que los informes periciales deben analizarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Y añade que el juzgador debe ponderar las siguientes cuestiones:

"l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996.

2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991.

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998.

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988".

--Pues bien, partiendo de lo anterior ninguno de los argumentos del recurrente en orden a desvirtuar la valoración de la prueba por parte del órgano a quo pueden ser estimados ni en cuanto a la causa de los daños por los que se reclama ni el nexo causal.

No es relevante la fecha concreta en que sucedieron los hechos origen de los daños ni puede entenderse concurrió alteración de la causa de pedir con indefensión. Cuando es indiscutida la promoción de la obra por parte de la demandada en el solar sito en Mollet del Valles Parcela NUM004 DIRECCION000, solar en frente de las fincas titularidad de la actora señaladas con los nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000, promoción que comprendía tanto los trabajos de demolición en la parcela de su propiedad y la ejecución y la construcción de un edificio plurifamiliar de viviendas, locales comerciales, plazas de aparcamiento y trasteros, habiendo suscrito eso sí contrato de ejecución de obra en fecha 7 de octubre de 2020 con la empresa GARCIA RIERA SL, y el replanteo e inicio es en fecha 22-10-2020 cuando la aparición de los daños es alrededor del mes de octubre de 2020 y la actora comunica el siniestro en enero de 2021 a la aseguradora del continente ZURICH. La promoción de la obra fue realizada por la entidad demandada. Y la construcción es obvio que fue precedida de la demolición promovida por la propia promotora demandada. La obra de edificación comprendía la previa demolición. Y como explicó el perito de la actora Sr. Juan Luis esa fecha es la que le indicaron los inquilinos empezaron a detectar las deficiencias, pero la obra empezó antes con la demolición total del solar (existían construcciones) luego la explanación del mismo con maquinaria pesada que puede ocasionar vibraciones.

Y además resulta de los autos valorada la prueba practicada con arreglo a la sana critica y lógica racional y de modo ponderado justificados tanto los daños en las viviendas titularidad de LLOGUERS URBANS SA reclamados, como la causa en la obra promovida por METROVACESA, esto es también el nexo causal entre unos y otra.

Las testificales de las arrendatarias de los pisos de autos, coincidieron en afirmar la aparición de los daños o desperfectos en los inmuebles a raíz de las obras desplegadas por la promoción en la parcela ubicada frente a la CALLE000 de Mollet del Valles nº NUM000 y NUM001, debido a su intensidad y envergadura, y en especial y esto es esencial, todas coincidieron al afirmar situar los daños por los trabajos de demolición Los daños concretos se recogen en la pericial de la parte actora en los términos detallados y descritos por el órgano a quo que aquí se dan por reproducidos en aras a reiteraciones innecesarias. Y si bien es cierto que en alguna de sus afirmaciones, los daños afirmados son mas que los descritos en el dictamen pericial emitido por el perito de Dak,s Sr. Juan Luis, en el que se detalla de modo pormenorizado los daños en las tres inmuebles tras su visita e inspección en fecha 26-01-2021 y comprobación junto a su reportaje fotográfico, lo cierto es también que todos los peritados y descritos fueron corroborados en declaración testifical. Visto además el detalle de la ubicación de la promoción respecto a los inmuebles con daños, a tenor del dictamen pericial a instancia de la demandada incorporado a los autos, promoción que comprendía tambien los trabajos de demolición en el solar y luego la explanación. Las tres viviendas pertenecen al mismo inmueble. De la pericial de la Sra. Eloisa resulta de un lado la reforma en el año 2006 de la vivienda NUM003, posterior a la reforma total de la mayor parte del edificio en 1985, con una referencia catastral si bien se refiere a los nº NUM000 y NUM001, y de otro que aun cuando no figura en el Catastro la técnica pudo comprobar realizadas obras estéticas posteriores a 1996 cuando adquiere la actora. También resulta de las fotografías de su dictamen la demolición de la antigua construcción en el solar de la obra promovida por la demandada. La testigo Sra. Clemencia arrendataria del piso del nº NUM000 describió la existencia de fisuras o grietas en las zonas comunes de la casa cercano a la vivienda( si bien dice reparadas) y en la sala pegada a la obra realizada, la encimera se rompió al poner algo encima no pesado nunca antes se había roto, y el extractor desprendido; era un piso acondicionado al cogerlo que se ha ido dañando con la obra; al principio se utilizaba maquinaria pesada y se notaban diariamente vibraciones diariamente durante un mes entero, que arregló parte de los desperfectos-fisuras- si bien el perito aportó fotos que es lo real, que al ir el perito estaban los daños mas graves como encimera y extractor. La testigo Sra. Edurne arrendataria del piso NUM002 del nº NUM001 dijo en el juicio que se produjeron grietas en paredes y abrirse los zócalos, que llevaba 7 años en el piso, que coincidieron con las obras de demolición y al pasar la aplanadora. La testigo Sra. Esperanza arrendataria del piso NUM003 del nº NUM001 manifestó que le entregaron el piso totalmente reformado hacia unos 14 años, que pintaba el piso cada dos años, y con las obras se produjeron grietas en paredes, al principio finitas pero con los camiones eran cada vez mas grandes y se quebró suelo y techo y los zócalos se bajaron, que sobre todo fue con la demolición, con la obra de CALLE000.

Las tres testigos coinciden en un dato esencial: que los daños se ocasionaron con los trabajos de demolición pues existían construcciones previas, con maquinaria pesada y muchas vibraciones. Que ocupaban los pisos desde hacia años y antes no existían los daños descritos en la pericial de la parte actora y que es recogido por el órgano a quo. La realidad de los daños aparece del reportaje fotográfico de las dos periciales.

Y en cuanto al nexo causal también resulta acreditado de modo adecuado y certero que los daños ocurridos traen razón de ser u origen en la promoción de la obra por parte de la demandada, en concreto debido a los trabajos de demolición y previos a la construcción. Y ello valorando la prueba pericial practicada con arreglo a la sana critica se debe otorgar mayor prevalencia al dictamen pericial practicado por el Sr. Juan Luis frente a la pericial practicada a instancia de la demandada por la Sra. Eloisa. Puesto que ambos peritos reconocen que los trabajos de movimientos de tierras y demoliciones de las construcciones previas y vibraciones pueden dar lugar a asentamientos diferenciales y por ello provocar daños, si bien la perita de la demandada afirma que si bien ello es correcto en teoría que no solo por ello se originan los daños pudiendo obedecer a otras causas. Afirmando el perito del actor que las obras se ejecutaban justo delante del edificio donde constan los daños y solo había la calle sin ninguna otra edificación entre ambos. También resulta que como dijo el perito de la actora la obra era de importancia que comportó la demolición de edificios con maquinaria pesada y se utilizó explanadora, y todas las testigos inquilinas de los inmuebles declararon en idéntico sentido al situar el origen de los daños en trabajos de demolición y explanación. Por ello debe ser preferido el dictamen del Sr. Juan Luis pues resulta mas convincente en orden a determinar el origen o causa de los daños en la obra promovida en el solar de enfrente por un asentamiento del edificio, frente al segundo que lo atribuye a otras causas no justificadas de modo certero y adecuado, a tenor de todo el acervo probatorio valorado de modo conjunto y ponderado, vista la promoción de la obra por parte de la demandada en el solar justo en frente a las edificaciones sitos en los nº NUM000 y NUM001 de CALLE000, la cual comprendía la ejecución de un edificio de 68 viviendas con 68 plazas de parking y 37 trasteros y 8 locales comerciales por importe de 9.670.044,38€ pero previa demolición de edificaciones existentes, y sin justificar de modo cierto y adecuado a tenor de una valoración conjunta y ponderada de la prueba que el origen de aquellos daños fuera debido a causas ajenas a la promoción, cuando las testificales de las arrendatarias aseveran la intensidad de la ejecución de la obra y el origen de la aparición de los daños en los inmuebles por ellas ocupados en la obra promovida en la fase previa a la construcción con los trabajos de demolición y explanación.

Por todo ello no puede ser estimados los motivos y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación se condena en las costas del mismo al apelante ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).