Sentencia Civil 358/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 233/2023 de 20 de julio del 2023

PRIMERO. - El presente procedimiento se inició por demanda de juicio verbal de suspensión de obra nueva formulada por Dña. Adelina y D. Samuel, propietarios de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 y NUM001 de Sant Celoni contra D. Victoriano, promotor de las obras en construcción e hijo del titular de la finca sita en el nº NUM002 de la CALLE000 NUM002 y NUM003 de la CALLE001 de Sant Celoni, solicitando la suspensión de la obra nueva en construcción por el demandado con costas. La base de la demanda es que los actores son titulares del pasadizo o túnel que da paso a la CALLE001 aun cuando se ha consentido al Sr. Victoriano hacer uso de la parte superior del pasadizo a modo de terraza, pero en ningún caso la ejecución de obras sobre su propiedad y que el demandado esta realizando una edificación nueva en construcción que invade la propiedad del pasadizo o túnel de su titularidad, y en su caso el derecho de vuelo.

La parte demandada se opuso a la pretensión actora alegando, en síntesis, que la edificación sobre la que se ejecuta la obra es titularidad de su padre, pues el pasadizo en concreto con salida a la CALLE001 NUM004 de Sant Celoni no es titularidad de los actores sino de su padre, si bien hace años el titular de la finca NUM002 dejó hacer un pequeño paso desde la finca de los actores NUM000, que transcurre por la planta baja de la finca NUM002, hasta la CALLE001, cesión de uso de este pequeño espacio por las relaciones de buena vecindad, paso que continua existiendo y es usado por los actores en la actualidad; que se haya tolerado el paso no implica la propiedad del citado pasadizo; por lo que no se esta perturbando ni derecho de propiedad ni la posesión sobre la finca porque la obra que se está ejecutando lo es dentro de la finca NUM002 .

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestima la demanda, con imposición de las costas a la parte actora, razonando que no se ha justificado por los actores el derecho de propiedad sobre el túnel o pasadizo sobre el que esta construyendo el demandado sin que sea necesario que pruebe el demandado su derecho, ni tampoco existir otro derecho o posesión por los actores perturbado con la obra en construcción, pues solo se ha acreditado que los actores tienen la posesión del túnel sin ser perturbada la misma , ni tampoco que los actores hayan usado o poseído alguna vez la terraza o cubierta mas bien al contrario un uso de la misma por los demandados desde el año 1991 que es cuando los actores hicieron las obras en su finca; en definitiva, no se ha probado el derecho de propiedad o derecho real sobre el túnel o su cubierta y la posesión que se ha probado sobre el túnel no resulta perturbada por la obra en construcción en su parte superior.

Frente a dicha resolución se alza la actora alegando, en síntesis, que en cuanto a los hechos controvertidos debió también analizarse el titulo de propiedad del padre del demandado y no solo la propiedad por los actores sobre el túnel; error en la valoración de la prueba e infracción del art. 217LEC; y la no imposición de las costas dadas las dudas fácticas concurrentes.

La demandada, por su parte, se opone al recurso y solicita se desestime el recurso y confirme la sentencia de instancia.

SEGUNDO. - El juicio verbal y sumario para la suspensión de obra nueva, al igual que el antiguo interdicto de obra nueva, es un proceso declarativo, especial y sumario destinado a proteger la propiedad, la posesión o cualesquiera otros derechos reales perturbados por efecto de una obra en construcción, mediante la suspensión de la misma. La LEC no define lo que es una obra nueva, a pesar de lo cual doctrina y jurisprudencia señalan que por tal debe entenderse no sólo la que enteramente se hiciere de nueva planta, sino también la que se verifica sobre edificio antiguo, añadiéndole, quitándole o dándole una forma distinta susceptible de causar perjuicio, siendo necesario que concurran tres requisitos para que pueda prosperar el interdicto o juicio verbal para suspensión de obra nueva: 1º) que el actor se encuentre en la pacífica posesión de una cosa o derecho; 2º) que se vea perturbado por la realización de una obra nueva por un tercero; y 3º) que esa obra esté en período de ejecución y no ya concluida, es decir, que dicha actuación material no esté terminada, ya que en otro caso carecería de finalidad el interdicto, en definitiva, que el daño temido no haya cristalizado o se hubiese consumado.

A este tipo de procedimiento se refiere la STS de 28 de febrero de 2022 cuando trata la tutela sumaria de a posesión ante la obra nueva:

"La apariencia de la titularidad de un derecho, que supone la tenencia o posesión de una cosa, determina la necesidad de su protección de jurídica, para que impere la paz social, y evitar, de esta forma, que los ciudadanos, sin acudir a los órganos jurisdiccionales, impongan su unilateral consideración de lo justo, al tiempo que se proclama en el art. 441 del CC que "en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras que exista un poseedor que se oponga a ello".

En consecuencia, la pacífica convivencia, que el Derecho garantiza, requiere un deber general de abstención impuesto a todos los ciudadanos a los efectos de que el hecho posesorio sea respetado, así como la atribución de una serie de acciones con tal finalidad. A ellas, se refiere el art. 446 del CC cuando norma que "[...] todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuese inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establecen".

La protección jurídica de la posesión se dispensó tradicionalmente a través de las acciones interdictales. Expresión de raigambre y tradición histórica en nuestro Derecho, que se elimina, no obstante, en la nueva LEC 1/2000, con el argumento de constituir una expresión "obsoleta y difícil de comprender, ligada a usos forenses", para sustituirla por la de "tutela sumaria de la posesión".

Como es sabido, el objeto de tal clase de acciones se limita a la discusión del hecho posesorio ( ius possesionis) y no sobre el mejor derecho a la posesión ( ius possidendi), materia ésta última ajena a la sumariedad propia de los procedimientos posesorios. Se ha dicho, con razón, que en ellos se trata de salvaguardar la "paz jurídica", con la finalidad de impedir que los ciudadanos se tomen la justicia por su mano en vez de acudir a los órganos jurisdiccionales; mientras que el juicio declarativo ulterior se encamina a la consecución de la "paz justa", resolviendo, de forma plenaria y definitiva, a quien corresponde el derecho controvertido.

La nueva LEC 1/2000 se refiere, en su art. 250.1.5 º, dentro del marco de las demandas a tramitar por los cauces del juicio verbal, a "[...] las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, sobre la suspensión de una obra nueva". En dicho precepto, el Legislador no hace otra cosa que mantener el tradicionalmente denominado interdicto de obra nueva, que regulaban los derogados arts. 1663 y siguientes de la anterior LEC de 1881 .

De esta forma, se pretende dar amparo legal a quien se considera lesionado en su posesión, propiedad u otro derecho real, como consecuencia de la ejecución de una obra nueva, que altera una situación fáctica consolidada, con mutación del estado de cosas anteriormente existente, generador de un daño o perjuicio, ya producido, pero susceptible de incrementarse si prosigue la obra, o de inmediata y más que probable consumación que, por la urgencia de prevenirlo, exige una inmediata actuación judicial, decretando la suspensión de la novedosa obra, hasta que se dirima, en un procedimiento plenario posterior, la bondad de la misma; o dicho de otra forma, su adecuación a Derecho.

En definitiva, por medio de estos juicios especiales, se da traducción jurídica al principio romano reflejado en el Digesto: Melius etenim et, intacta eorum iura servare, quam pos causam vulneratam remedium quarere, es decir, es mejor consejo prevenir el mal, antes que, ocurrido, repararlo.

Esta naturaleza cautelar del procedimiento, que nos ocupa, es destacada por la jurisprudencia de la que es expresión, por ejemplo, la sentencia 724/2007, de 18 de junio , cuando señala:

"No puede obviarse la finalidad preferentemente cautelar y precautoria del interdicto de obra nueva, que, como señala la Sentencia de 26 de mayo de 1995 , "persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos"".

O la sentencia 502/1995, de 27 de mayo , al disponer:

"[...] a) La naturaleza jurídica del interdicto de obra nueva, que aunque se le asigna una finalidad cautelar y precautoria a diferencia de los de recobrar y retener la posesión, no tiene un carácter de juicio petitorio de propiedad, sino como se ha declarado persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos, b) Persigue el interdicto de obra nueva mantener un estado de hecho a favor del demandante de interdicto, no de la contraparte que realiza la obra impugnada; trata de evitar al actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en juicio declarativo posterior, pretendiendo, a partir de reclamación de posibles daños, la finalidad que la ley prevé de obtener la demolición de la obra".

Nos hallamos ante un proceso sumario, por compartir los elementos configuradores de esta clase de juicios: cognición judicial limitada al perjuicio causado por la obra nueva, sin que dentro de su seno quepa resolver cuestiones concernientes a la propiedad, o pretensiones relativas al derecho de las partes sobre la demolición de la obra o su derecho a continuarla; por ello la sentencia dictada no produce los efectos de cosa juzgada, y deja siempre a salvo el derecho de las partes a promover un juicio declarativo posterior para dirimir, definitivamente, tales cuestiones controvertidas ( art. 447 LEC ). El propio art. 250.1. 5º LEC alude, expresamente, al carácter sumario del procedimiento.

A los requisitos condicionantes del éxito de la acción se refiere la sentencia 68/2009, de 9 de febrero , cuando afirma al respecto:

"Los antiguos interdictos, cuya terminología ha abandonado la nueva LEC, son acciones posesorias que se tramitan en procedimiento de juicio verbal y el que tiene por objeto de suspensión de una obra nueva, cuyo remate procedente se halla en la operis novi nuntiatio del Digesto. Los presupuestos de la misma son la realización de una obra material en la propiedad del demandado o del demandante que no se haya terminado y que provoque daño en la posesión del derecho de propiedad u otro derecho real ya producido o potencial, habiendo relación de causalidad entre el primero y el segundo"."

--Como ha señalado la jurisprudencia nos encontramos ante un procedimiento especial y sumario, anteriormente denominado interdicto de obra nueva, y actualmente regulado en el artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (según el cual " Se decidirán por el juicio verbal...las demandas...que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva ") y con las normas especiales previstas en los artículos 437 a 447 de la LEC (por ejemplo el artículo 441).

Este procedimiento se dirige a proteger la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real, que se vea perturbado por el efecto de una obra o construcción, entendida en un sentido amplio, y así se configura como un proceso cautelar o conservatorio que se caracteriza porque la prevención se lleva a cabo para mantener un estado de hecho, evitando de esta manera una eventual, pero probable y racional, lesión jurídica que se deriva de una construcción u obra cuando no ha sido terminada, y es objeto primordial obtener una resolución provisional con el designio de impedir mayores consecuencias, a fin de evitar que puedan perjudicarse los derechos de terceros, quienes, mediante el ejercicio de esta pretensión pueden obtener del Tribunal, caso de ejercitarse con éxito, y con carácter de provisionalidad, en contra del dueño de la obra, la suspensión de una obra nueva .

Son requisitos para que prospere la acción los siguientes:

a) que se esté ejecutando una construcción material (obra nueva), en el sentido de innovación en la realidad inmobiliaria jurídicamente considerada) que ocasione un cambio en el estado actual de las cosas;

b) que dicha construcción perjudique, moleste u origine algún inconveniente o interferencia en la propiedad, posesión o derecho real del actor, con daños efectivamente producidos y constatados o simplemente potenciales, es decir, protege el daño actual, pero, fundamentalmente, el daño no causado que se prevé que va a producirse con el desarrollo de la obra; y

c) que dicha obra o construcción no esté finalizada, pudiendo intentarse la acción tanto para impedir una obranueva como para suspenderla en el estado en que se encuentre cuando su continuación pueda perjudicar al titular de un derecho cuyo objeto no pueda sustraerse al daño actual o futuro de la obra.

Uno de los requisitos esenciales, por tanto, es que la obra esté iniciada, toda vez que, si el objeto de la presente acción es la suspensión de la obra, con la finalidad de que su ejecución no perjudique los derechos de terceros, difícilmente puede paralizarse una obra que no está iniciada. Por tanto, la acción que nos ocupa es adecuada cuando la obra ya iniciada en su ejecución, pero aún no está terminada.

TERCERO. - El primero de los motivos denuncia la acotación de los hechos controvertidos fijados en la instancia pues entienden los recurrentes que determinación del derecho de propiedad de los actores sobre el pasadizo es incompleto pues debió señalarse también como hecho controvertido el titulo de propiedad o el derecho de propiedad del padre del demandado sobre el pasadizo o túnel, en tanto que el único fundamento de su contestación sobre el derecho a realizar la construcción es este derecho de propiedad.

El motivo no puede ser acogido.

La base de la demanda es el derecho de propiedad sobre el túnel o pasadizo y por ello la perturbación por la obra de construcción paralizada y por el contrario el demandado opone que los actores no ostentan ni la propiedad ni otro derecho real sobre el pasadizo en cuestión al estar edificando dentro de los limites de propiedad de la finca NUM002 y sin perjuicio de la posesión o uso que ostentan los actores sobre el mismo, tolerada por el titular de la finca NUM002, como paso a la CALLE001. El objeto de la controversia es fijado en el primer fundamento de la sentencia último párrafo de modo claro y meridiano y acorde a la pretensión de los actores y oposición de la demanda. Es en el momento de la celebración de la vista cuando se fijan los hechos relevantes de las pretensiones de las partes y hechos controvertidos por las partes con el tribunal. Y visualizada el acto de la vista celebrado el 13 de julio de 2022 resulta que el órgano de instancia detalló ante las partes tanto los extremos en que se hallaban conformes, y de otro, los puntos o extremos donde existía discordancia entre las partes señalando a tal efecto: el derecho de propiedad sobre el túnel (solo a los efectos de la tutela sumaria), si había existido perturbación sobre tal derecho y si existía relación de causalidad entre la eventual perturbación con las obras ejecutadas, sin que ninguna de las partes quisiera nada mas añadir al respecto; mostrando por el contrario los dos letrados de las partes su mas absoluta conformidad con los extremos propuestos por la juez a quo. Consta de este modo en la grabación expresamente que el letrado de la actora nada mas quiso añadir al respecto sobre los hechos controvertidos señalados por el órgano de instancia, mostrando por ende conformidad la parte aquí recurrente con la fijación de los hechos controvertidos en la forma indicada por la juez a quo.

En tales circunstancias la conducta ahora adoptada contraviene y se contradice de modo frontal con la adoptada durante el iter procesal, mas en concreto durante el acto fijado por la legislación procesal hábil para realizar cualquier manifestación o matización al respecto de los hechos relevantes en que fundan las pretensiones deducidas las partes, como es la vista del juicio verbal en los términos que proclama el art. 443LEC. Nada manifestó la parte en la vista en contra de la fijación de los hechos controvertidos. Acto propio de la propia parte ahora recurrente que causó estado en el iter procesal del proceso que nos ocupa.

Por todo ello perece el motivo.

CUARTO. - Analizaremos de modo conjunto los motivos que denuncian error en la valoración de la prueba y la infracción del art. 217LEC.

Cabe señalar que es conocidísima la jurisprudencia sentada respecto la correcta interpretación del artículo actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) en cuanto se refiere a que posición litigante - actor o demandado - corresponde probar los hechos deducidos en juicio y que resulten controvertidos, habiendo reiterado en diversos fallos el Tribunal Supremo que este artículo no contiene norma valorativa de prueba y que sólo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al Juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga de la prueba que a cada parte corresponde: al actor la de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1982 EDJ 1982/2254 , 7 de junio de 1982 , 31 de octubre de 1983 , 15 de febrero de 1985 EDJ 1985/7166 , 15 de septiembre de 1985 , 7 de enero de 1986 , 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665 , 10 de junio de 1986 EDJ 1986/3972 , 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665 , 18 de mayo de 1988 , 24 de diciembre de 1988 y 8 de marzo de 1991 , entre otras). La aplicación de esta doctrina ha de efectuarse de forma armónica en conexión con los hechos debatidos en el pleito y que son probados, y de modo subsidiario para cuando no exista prueba suficiente. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las sentencias de 30 de noviembre de 1982 EDJ 1982/7402, 19 de mayo de 1987 EDJ 1987/3896, 5 de octubre de 1988 EDJ 1988/7708 que "la doctrina del onus probandi no tiene otro alcance que el señalar las consecuencias de la falta de prueba y no es aplicable, por consiguiente, cuando... la sentencia establece con precisión la resultancia probatoria obtenida a través de la apreciación de los medios de prueba aportados al pleito". Por su parte, la Sentencia del TS de 8 de marzo de 1996 EDJ 1996/903 incide con más precisión, después de referirse al carácter supletorio del art. 1214 del Código Civil EDL 1889/1, actual art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463, en el reparto de la carga probatoria según la disponibilidad de probar que tenga cada litigante, y citando la sentencia de 17 de octubre de 1981 EDJ 1981/1661, declara que "< para precisar a quién debe corresponder la facultad de demostrar el fundamento esgrimido, que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión corresponde al actor y, por el contrario, es atribución del demandado la de los impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio siempre del examen aislado de cada caso, a los fines de analizar los factores que se ofrecen para deducir por ellos cuál es el hecho que origina la constitución del derecho que se pide, o la extinción que la origina, llevándolo a declarar en otros, que cuando el demandado no se limita a negar los hechos de la demanda y opone otros que sirven para desvirtuarlos, impedirlos o extinguirlos, queda, en cuanto a éstos, gravado con la demostración de aquellos que constituyen la base de su oposición>"; y la Sentencia de 18 de mayo de 1988 EDJ 1988/4241, con cita de otras varias, se refiere a la correcta interpretación de la doctrina legal sobre la carga de la prueba "según criterios flexibles y no tasados, que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada aparte". Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2000 declaró: "el artículo 1214 del Código Civil EDL 1889/1 no contiene normas valorativas de prueba, siendo su operatividad determinar para quién se deben producir las consecuencias desfavorables cuando los hechos controvertidos no han quedado demostrados, y sin que proceda a su amparo llevar a cabo un examen de las pruebas obrantes en el pleito (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451)", agregando la Sentencia de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451 que "se trata de una regla cuyo alcance ha sido confirmado por la doctrina científica y jurisprudencial, y que por su carácter genérico opera solamente en defecto de regla especial"; y asimismo añade que "no se infringe por la falta de práctica de medios de prueba propuestos, sino cuando se atribuyen las consecuencias de dicha falta a quien no tenía la carga de probar; no se contradice aunque la parte entienda o sostenga que ha desplegado la actividad necesaria para tratar de justificar los hechos, porque lo trascendente para la regla es el resultado efectivo de dicha actividad; no es de aplicación en los casos de imposibilidad de probar, de ahí que la dificultad que puede determinar el desplazamiento de la de la carga a la otra parte exija la posibilidad - facilidad - para esta parte de llevarla a cabo".

Para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC, a tenor del cual:

"1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".

Asimismo, debe tenerse en cuenta el apartado 7 del artículo 217 de la LEC que dispone:

"7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

Como afirma la sentencia TS 534/2018, de 28 de septiembre "en el proceso civil, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, ni niveles de prueba exigibles, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes, sin perjuicio de que sus reglas y principios rectores puedan servir de advertencia a las partes sobre la conveniencia de proponer prueba sobre ciertos extremos, ante el riesgo de ver desestimadas sus pretensiones si los mismos no resultan probados.

Solo se produce la infracción de las normas que regulan la carga de la prueba si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en los distintos apartados del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencias de esta sala 559/2015, de 3 de noviembre (rec. 1769/2013 ), 163/2016, de 16 de marzo (rec. 2541/2013 ), 586/2017 , 2 de noviembre (rec. 2086/2016). "

Las facultades del tribunal de segunda instancia para valorar la prueba aparecen actualmente recogidas con claridad en el art. 456.1 LEC, al decir: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Además, el Tribunal Constitucional, ya se pronunció acerca de esas facultades revisoras en su sentencia 3/1996, de 15 de enero: "En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC), como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( ATC 315/94).". En idéntico sentido, en la sentencia del TC de STC 212/2000, de 18 de septiembre.

También el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22/4/16 ha dicho sobre el alcance del recurso de apelación, lo siguiente: "...Este recurso supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( sentencias de esta sala de 5 de mayo de 1997 y 31 de marzo de 1998, y sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero), lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el artículo 465.4 LEC. Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre; y 533/2009, de 30 de junio).

La finalidad primordial de esta acción, que trata de proteger una situación "de facto", consiste en evitar, mediante la paralización del elemento transformador de la realidad en que la obra consiste, la eventual lesión jurídica que la ejecución de la misma pueda ocasionar en los derechos reales de la parte actora, y que su continuación o término agravaría considerablemente, de manera que uno de los requisitos esenciales para que la acción prospere lo constituye el hecho de que la obra en construcción, de alguna manera, limite o menoscabe la propiedad o cualquier otro derecho real sobre una cosa, produciéndole un daño efectivo y presente, o eventual y probable, debiendo quien en tal concepto demanda acreditar plenamente esa lesión o perjuicio, actual o futuro, en sus derechos, que de la conclusión de la obra se derivan. Por tanto, es presupuesto que necesariamente debe concurrir para que la pretensión de paralización tenga sentido que la parte actora acredite y justifique la perturbación en el derecho de propiedad que afirma, no de modo definitivo sino solo a efectos de la tutela sumaria, esto es la titularidad sobre el túnel o pasadizo, que afirma en su demanda se ha visto perturbado por la iniciación de la obra nueva por el demandado, en los términos que resultan acotados por las fotos indicadas en su escrito de marzo de 2022.

--Los motivos no pueden ser estimados.

Aun la insistencia que se hace por los recurrentes en el error de valoración de la prueba y de la carga probatoria no podemos compartir sus argumentos a fin de estimar la acción entablada.

Puesto que de la prueba practicada valorada en su conjunto con arreglo a la lógica racional y sana critica no esta justificado de modo cierto y certero, a los fines de la tutela sumaria en el que nos hallamos, la titularidad sobre el pasadizo que se afirma en la demanda a favor de los actores, espacio que atraviesa el patio al que denominan pasadizo o túnel por estar cubierto, ni la perturbación por la obra de construcción ejecutada por el demandado e hijo del titular de la finca NUM002 de la CALLE000 Sr. Victoriano. Puesto que además la posesión que tenían los actores sobre el pasadizo resulta que no ha sido perturbada por la construcción iniciada al seguir manteniéndola sobre la parte inferior o baja que comunica la finca con la calle de atrás CALLE001 y que permite su transito a ella por parte de los accionantes.

Y ello con independencia de los errores que se dicen en los lindes determinados por el órgano a quo y las referencias que se hacen sobre el callejón, pues es cierto que se halla al oeste de la finca NUM005 y no al este y el pasadizo lo es por el linde Sur, según resulta de las certificaciones registrales, lo cual no se estima en todo caso relevante en orden a la desestimación acogida en el ejercicio de la tutela sumaria que no definitoria de titularidades, cuando además el Registro Propiedad asevera titularidades pero no datos facticos, pues no está dotado de base física fehaciente, y la institución no responde la exactitud de los datos y circunstancias de hecho, ni por consiguiente de los demás datos descriptivos de las fincas y en atención a lo que se examinará. Ni desde luego se puede entender como se dice por los recurrentes que el órgano a quo haya dado relevancia a la testifical-pericial propuesta por el demandado del Sr. Balbino y su documento-informe técnico cuando resulta de la sentencia que ningún valor probatorio se otorga a dicha prueba ni la documental incorporada elaborada por el testigo en tanto como dice el órgano a quo no resulta determinante pues reconoció el testigo no presenció el estado de las fincas a lo largo del tiempo ni visitó el interior del pasadizo o túnel basando sus afirmaciones en la realidad arquitectónica, es decir, ni conoce el histórico de las fincas ni visitó la finca de los actores nº NUM000- NUM001 de la CALLE000.

No existe ninguna duda de que la finca de los actores sita en la CALLE000 nº NUM000 y NUM001 de Sant Celoni, es la finca registral nº NUM005, y según la certificación registral se halla compuesta de dos casas una de superficie de 80m2 y señalada como NUM000 y otra de un cuerpo de estar y un piso de elevación con desván y cubierto de tejados de superficie 83,33m2, antes dividida en dos fincas la registral nº NUM006 y la NUM007 y resulta de su unión, fue adquirida en el año 1991 por los actores de los Sres. Gustavo. Tampoco que los actores, cuanto menos desde el año 1991, en que se hizo la obra de derribo unificando las dos casas en una única construcción por el constructor Sr. Isaac como reconoció en declaración testifical, han poseído el túnel o pasadizo en la planta baja, pasadizo que conecta la casa en su linde Sur con la CALLE001 y corresponde al nº NUM004, donde hay una la puerta verde. Tampoco que el padre del demandado el Sr. Victoriano, es el titular de la finca NUM002 de la CALLE000 de Sant Celoni, y que el pasadizo en su parte superior junto con otro espacio contiguo encima del garaje conforman una terraza practicable desde el año 1979 en que fue acondicionada por el Sr. Victoriano, resultando que la terraza es usada y poseída de modo pacifico e ininterrumpido por el titular de la finca NUM002 Sr. Victoriano, donde el demandado ha iniciado la obra de edificación en curso al tiempo de la demanda que se halla paralizada.

El reexamen de la prueba practicada en los autos, documental y testifical, valorando la prueba practicada de modo conjunto y ponderado, nos lleva a concluir, al igual que el órgano a quo que no se justifica de modo certero y adecuado a los solos fines de la tutela sumaria impetrada el derecho de propiedad que se afirma perturbado por los recurrentes sobre el pasadizo o túnel, sobre cuyo vuelo o parte superior se ha iniciado la nueva construcción, junto con el resto de la terraza practicable, y cuya posesión además en la parte superior conformando la terraza practicable ostenta el titular de la finca NUM002. Carga de la prueba que correspondía al actor con arreglo al art. 217LEC para el éxito de la acción entablada del antiguo interdicto de obra nueva. No se estima trascendental a los fines que nos ocupan las referencias al callejón lateral que se hacen en la sentencia, en tanto la valoración conjunta de la prueba nos lleva a concluir, igual que el órgano a quo, la improcedencia de la acción entablada. Las certificaciones registrales incorporadas sobre el inmueble ubicado en la CALLE000 nº NUM000 y NUM001 adquirida por agrupación por los actores en el año 1991 de las fincas registrales NUM006 y NUM007 y que conforman la finca registral NUM005 así como las certificaciones antes de su unión o agrupación de las fincas registrales nº NUM006 y NUM007 del Registro de la Propiedad de Sant Celoni no resultan concluyentes a los meros efectos de la tutela sumaria impetrada en orden a justificar la titularidad, que se afirma perturbada por la obra paralizada, sobre el pasadizo con salida a la CALLE001 a favor de los actores. De la certificación registral de la finca NUM005 con frente a la CALLE000 NUM000 y NUM001 (integrada por las antiguas fincas registrales NUM006 y NUM007) resulta que dicha finca linda en junto: al frente, Norte, con CALLE000; izquierda entrando, Este, con Anibal; a la derecha, Oeste, con Antonieta; y al fondo, Sur, parte con Bernabe y parte con CALLE001. Era la finca registral NUM007 (ahora integrada en la finca NUM005), no la registral NUM006 que lindaba por el este con la finca de Dimas(antes Elsa) , la que lindaba con la finca registral titularidad del Sr. Victoriano por el Este y de sus lindes resulta que linda por su frente al norte con CALLE000; derecha saliendo Este, con casa de Anibal (padre del demandado); por la izquierda Oeste, con casa de Bernabe; y por el fondo Sur, con Bernabe y pasadizo con salida a la CALLE001. Las descripciones graficas catastrales, aun sin poder determinar titularidades, no clarifican la situación grafica que se afirma por los recurrentes sobre el numero NUM004 de la CALLE001 y que se corresponde con el pasadizo que une la finca de los actores con dicha calle por su lado posterior Sur. Ni el plano aportado como Mas Documental el día de la vista justifique en modo alguno la titularidad visto además el tenor del documento del Ayuntamiento de Sant Celoni acompañado como documento nº 8. En cuanto a la descripción de los lindes de la finca registral nº NUM008 titularidad del Sr. Victoriano desde el año 1970 son por el Este, derecha saliendo con casa de Luis Angel, al detrás, Sur, con calle San Jorge, al Oeste, izquierda, con Dimas, y por su frente Norte con calle de su situación (antes DIRECCION000, hoy CALLE000 NUM002). La certificación catastral aportada a los autos describe y grafía a favor del Sr. Anibal padre la porción que corresponde la túnel o pasadizo dentro de su finca.

Las testificales practicadas a instancia de los actores lo que sí confirman es la situación posesoria sobre el pasadizo la cual corresponde a los actores en su planta baja y por lo que respecta a la cubierta del pasadizo conforma la terraza junto a la parte superior del garaje del nº NUM003 titularidad del Sr. Anibal padre y cuya posesión la ostenta el titular de la finca NUM002 de la CALLE000 de Sant Celoni. Situación posesoria que no se ha visto alterada ni perturbada por la obra nueva en construcción.

No resultan suficientes para corroborar la titularidad del pasadizo a favor de los actores las declaraciones testificales, aun cuando aportan datos facticos en los términos que siguen. La testigo Sra. Valentina manifestó que los actores hacían uso del túnel cuando trabajaba para ellos en la tienda en la óptica, haciéndolo ahora para otro, que ellos lo mantenían, que detrás de la tienda hay un patio y un túnel al que se accede desde ese patio, que el patio de la tienda no tiene acceso al callejón, que las obras no alteran la posibilidad de paso por el pasadizo, pero desconoce el tema de la propiedad del pasadizo. Y especialmente el constructor Sr. Isaac reconoció al ser interrogado que hizo la obra agrupando las dos casas en una única construcción, e intervino en el túnel que hay desde el patio a la CALLE001 para arreglarlo, que los actores hacen uso del pasadizo que comunica con la CALLE001, y el vecino es el único que tiene acceso al terrado que hay encima pues desde la finca donde hizo las obras no existe ningún acceso. Las testigos Sras. Andrea, sobrinas de la Sra. Bernabe, manifestaron que la casa que conocían desde el año 1979 tenia un patio que daba a la parte de atrás, y luego un "corredor" por el que se accedía a la calle de atrás, manifestando Esmeralda que había oído un par de veces discusión sobre la titularidad del "corredor", y Eva que la familia Gustavo tenia la posesión o uso exclusivo del túnel o pasadizo, que desde la CALLE001 al lado de casa Gustavo pasa un callejón sin acceso desde la casa Gustavo, que primero estaba la casa Gustavo, luego la del Dimas y luego la del Sr. Victoriano.

Es decir, a tenor de la prueba documental practicada resulta que no resulta acreditado de modo adecuado ni certero el dominio o titularidad de dicho espacio, pasadizo o túnel que se afirma a favor de los actores en el ejercicio de la acción entablada sumaria y negado de contrario, y al no conllevar el presente proceso la definición de titularidades deberá en su caso ser resuelto en el proceso propio de la acción de declaración de dominio o reivindicatoria, en su caso, sin poder concluir del acervo probatorio por todo lo señalado que dicho espacio referido al túnel o pasadizo es titularidad de los actores aun a los meros efectos de la tutela sumaria. Estas dudas que se generan en torno a quien pertenece la titularidad que se afirma por unos y otro, mas vista la situación posesoria sobre el mismo espacio en tanto que no es controvertido que los actores poseen el uso del pasadizo que conecta su finca con la CALLE001 en el nº NUM004, posesión o situación posesoria que no se ha visto en modo alguno perturbada con la obra ejecutada en la parte superior. Cuando además resulta fuera de toda duda que la finca de la CALLE000 NUM002 tiene el uso y posesión sobre la parte superior de dicho pasadizo señalado con el nº NUM004 de la CALLE001 el cual conforma una terraza practicable con el espacio encima del garaje señalado con el º NUM003 de la CALLE001 desde el año 1991 cuando los actores hicieron las obras de derribo y agrupación, en todo caso, sin que nunca hubieran ostentado posesión alguna sobre dicha terraza practicable.

Por todo ello al faltar la justificación, vistos los términos resueltos, por quien tenia la carga de acreditar con arreglo al art. 217LEC los hechos constitutivos de la tutela sumaria de suspensión de obra nueva, los actores recurrentes debiendo sufrir con ladas consecuencias que se derivan de su falta de justificación, en torno a que dicha construcción u obra nueva perjudique, moleste u origine algún inconveniente o interferencia en la propiedad sobre el pasadizo o túnel, visto lo aquí señalado en torno a su titularidad a los efectos de la tutela sumaria; o la posesión sobre el mismo por parte de los actores la cual en modo alguno se ha visto alterada ni perturbada ni menoscabada en razón de lo señalado. Cuando no es este el cauce procesal adecuado para confrontar los títulos y definir las titularidades.

Los motivos perecen.

QUINTO. - El ultimo de los motivos denuncia la improcedencia de las costas de la instancia sobre la base de concurrir dudas fácticas al entender el órgano a quo que existen dudas respecto al contenido e interpretación de muchos documentos pues aunque llega a la conclusión de que no se puede atribuir la titularidad del túnel o pasadizo a favor de los actores expresa dudas o confusión con el uso de expresiones en el tercer fundamento en cuanto al callejón lateral izquierdo de las fincas de Endesa y Sra. Yolanda, de lo que colige no se haga expresa imposición de las costas de la instancia.

El motivo no puede ser acogido.

Es el articulo 394LEC el que establece el criterio o principio general del vencimiento objetivo el cual puede ser mitigado o suavizado si concurren serias dudas fácticas o de hecho y derecho. Las dudas a que hace referencia el recurrente no pueden conllevar la mitigación al principio general proclamado en el art. 394LEC. Ello visto el ámbito de protección de tutela sumaria en el que nos encontramos y no ante un juicio declarativo en orden a definir titularidades a favor de uno y otro. Pues no habiéndose justificado que la obra nueva ejecutada y no concluida en modo alguno perturbara la posesión que tenían y siguen teniendo los actores sobre la parte inferior o planta baja del túnel o pasadizo que comunica su finca con la CALLE001, y resultando que es posible interpretar, como reconoce el recurrente en su recurso, que el túnel o pasadizo no es titularidad de los actores ,a tenor de parte de las pruebas, no se entiende en cuanto a la tutela sumaria impetrada al amparo del denominado antiguo interdicto de suspensión de obra nueva, y visto el ámbito en el que nos encontramos que no es el definir las titularidades, concurran méritos para suavizar el principio general del vencimiento objetivo que proclama el art. 394LEC.

El motivo perece.

SEXTO. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.