Sentencia Civil 356/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 844/2021 de 20 de julio del 2023

PRIMERO. - Formuló la parte actora YESTE CIVIL SLU (en adelante YESTE), en su condición de subcontratista, demanda de juicio ordinario contra CPM CONSTRUCCIONES PINTURA Y MANTENIMIENTO SAU (en adelante CPM), en su condición de contratista, en ejercicio de acción de reclamación de la suma de 18.182,45€. La base de la reclamación fue los trabajos de albañilería y encofrado ejecutados por cuenta de la segunda como contratista principal por cuenta de la propiedad (Sres. Eugenia- Luis Francisco) en la obra de Teiá, y la otra obra (de Banco de España) en Roda de Bará e impagados por la demandada en la suma reclamada. Y la demandada pretendió imputarle los trabajos reparados mal ejecutados por el voladizo y encofrado por 9727,35€; si bien es cierto que los voladizos y encofrado no estaban ejecutados de forma correcta ello no era imputable a la actora pues solo aportó la mano de obra dependiendo de las ordenes de la demandada a través de su encargado de obra, se omitió a la empresa subcontratada los materiales precisos; y no se trata de un trabajo mal ejecutado sino mal dirigido y supervisado y sin aportar los medios materiales necesarios que se habían requerido en cuanto a la obra de Teiá; y respecto a la otra obra el problema se extendió y contaminó y se negó el pago de la factura de 31-10-19 y vencida el 20-01-20 de importe 5020,06€ .

La parte demandada se opone y contesta solicitando la existencia de un crédito compensable a su favor por la obra mal ejecutada por YESTE tanto en Teiá como en Roda de Bará por importe de 22.450, 50e alegando, en síntesis que si bien adeuda las facturas de importe de 6581,20€ de fecha 31 de julio de 2019 y la de 5439e mas IVA ello es debido a las deficiencias detectadas en la obra ejecutada tanto en Teiá-deshacer demoler el voladizo y encofrado- como en Roda de Bará- subsanar el pavimento, recolocar piezas y reparar filtraciones de agua- ; debiendo subcontratar a terceros industriales como consecuencia de la mala ejecución de la obra por la suma de 14230,19e mas IVA por la obra de Teiá y de otro en la obra de Roda de Bará importando los obras de reparación de los defectos la suma de 8220,31e, reclamando antes de la demanda los importes de la obra de Teiá; importando el total de los trabajos de reparación por lo mal ejecutado la suma de 22.450,50e, cantidad a compensar con la reclamada en la demanda, resultando un saldo a favor de la demandada de importe 4.268,05€ que reclama vía reconvencional.

La parte contraria presenta escrito de contestación a la demanda reconvencional y solicita su desestimación.

La sentencia de instancia, entiende de un lado procedente el pago de la suma reclamada por la actora en su demanda inicial y condena a la demandada al pago de la suma de 18.182,45€ mas los intereses de la Ley de la Morosidad hasta la fecha de la sentencia y de otro estima la demanda reconvencional de la contratista por los defectos en la obra ejecutada por la subcontratista respecto a la obra en Teiá- colocación voladizo planta baja y colocación de hormigón planta primera- y Roda de Bará- pavimento piscina, piedra tipo Alcover y mal sellado puerta con pavimento sala maquinas-a la que condena a pagar la suma de 22.450,50€, y fruto de la compensación judicial entre las dos cantidades YESTE CIVIL SLU debe pagar a CPM CONSTRUCCIONES PINTURA Y MANTENIMIENTO SAU la cantidad de 4269,05€ mas los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial de la demanda reconvencional.

Frente a la misma se alza el recurrente interesando la revocación, en síntesis, sobre la base de un error en la valoración de la prueba, de lo que colige la integra desestimación de la demanda reconvencional interpuesta en su contra; y de forma subsidiaria no procede el pago de los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda reconvencional al no haber reclamado la actora reconvencional las cantidades de forma extrajudicial.

La parte apelada se opone al recurso de apelación.

SEGUNDO. - Prima facie cabe señalar que es conocidísima la jurisprudencia sentada respecto la correcta interpretación del artículo actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) en cuanto se refiere a que posición litigante - actor o demandado - corresponde probar los hechos deducidos en juicio y que resulten controvertidos, habiendo reiterado en diversos fallos el Tribunal Supremo que este artículo no contiene norma valorativa de prueba y que sólo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al Juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga de la prueba que a cada parte corresponde: al actor la de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1982 EDJ 1982/2254 , 7 de junio de 1982 , 31 de octubre de 1983 , 15 de febrero de 1985 EDJ 1985/7166 , 15 de septiembre de 1985 , 7 de enero de 1986 , 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665 , 10 de junio de 1986 EDJ 1986/3972 , 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665 , 18 de mayo de 1988 , 24 de diciembre de 1988 y 8 de marzo de 1991 , entre otras). La aplicación de esta doctrina ha de efectuarse de forma armónica en conexión con los hechos debatidos en el pleito y que son probados, y de modo subsidiario para cuando no exista prueba suficiente. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las sentencias de 30 de noviembre de 1982 EDJ 1982/7402, 19 de mayo de 1987 EDJ 1987/3896, 5 de octubre de 1988 EDJ 1988/7708 que "la doctrina del onus probandi no tiene otro alcance que el señalar las consecuencias de la falta de prueba y no es aplicable, por consiguiente, cuando... la sentencia establece con precisión la resultancia probatoria obtenida a través de la apreciación de los medios de prueba aportados al pleito". Por su parte, la Sentencia del TS de 8 de marzo de 1996 EDJ 1996/903 incide con más precisión, después de referirse al carácter supletorio del art. 1214 del Código Civil EDL 1889/1, actual art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463, en el reparto de la carga probatoria según la disponibilidad de probar que tenga cada litigante, y citando la sentencia de 17 de octubre de 1981 EDJ 1981/1661, declara que "< para precisar a quién debe corresponder la facultad de demostrar el fundamento esgrimido, que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión corresponde al actor y, por el contrario, es atribución del demandado la de los impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio siempre del examen aislado de cada caso, a los fines de analizar los factores que se ofrecen para deducir por ellos cuál es el hecho que origina la constitución del derecho que se pide, o la extinción que la origina, llevándolo a declarar en otros, que cuando el demandado no se limita a negar los hechos de la demanda y opone otros que sirven para desvirtuarlos, impedirlos o extinguirlos, queda, en cuanto a éstos, gravado con la demostración de aquellos que constituyen la base de su oposición>"; y la Sentencia de 18 de mayo de 1988 EDJ 1988/4241, con cita de otras varias, se refiere a la correcta interpretación de la doctrina legal sobre la carga de la prueba "según criterios flexibles y no tasados, que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada aparte". Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2000 declaró: "el artículo 1214 del Código Civil EDL 1889/1 no contiene normas valorativas de prueba, siendo su operatividad determinar para quién se deben producir las consecuencias desfavorables cuando los hechos controvertidos no han quedado demostrados, y sin que proceda a su amparo llevar a cabo un examen de las pruebas obrantes en el pleito (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451)", agregando la Sentencia de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451 que "se trata de una regla cuyo alcance ha sido confirmado por la doctrina científica y jurisprudencial, y que por su carácter genérico opera solamente en defecto de regla especial"; y asimismo añade que "no se infringe por la falta de práctica de medios de prueba propuestos, sino cuando se atribuyen las consecuencias de dicha falta a quien no tenía la carga de probar; no se contradice aunque la parte entienda o sostenga que ha desplegado la actividad necesaria para tratar de justificar los hechos, porque lo trascendente para la regla es el resultado efectivo de dicha actividad; no es de aplicación en los casos de imposibilidad de probar, de ahí que la dificultad que puede determinar el desplazamiento de la de la carga a la otra parte exija la posibilidad - facilidad - para esta parte de llevarla a cabo".

Para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC, a tenor del cual:

"1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".

Asimismo, debe tenerse en cuenta el apartado 7 del artículo 217 de la LEC que dispone:

"7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

Como afirma la sentencia TS 534/2018, de 28 de septiembre "en el proceso civil, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, ni niveles de prueba exigibles, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes, sin perjuicio de que sus reglas y principios rectores puedan servir de advertencia a las partes sobre la conveniencia de proponer prueba sobre ciertos extremos, ante el riesgo de ver desestimadas sus pretensiones si los mismos no resultan probados.

Solo se produce la infracción de las normas que regulan la carga de la prueba si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en los distintos apartados del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencias de esta sala 559/2015, de 3 de noviembre (rec. 1769/2013 ), 163/2016, de 16 de marzo (rec. 2541/2013 ), 586/2017 , 2 de noviembre (rec. 2086/2016). "

Las facultades del tribunal de segunda instancia para valorar la prueba aparecen actualmente recogidas con claridad en el art. 456.1 LEC, al decir: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Las facultades del tribunal de segunda instancia para valorar la prueba aparecen actualmente recogidas con claridad en el art. 456.1 LEC, al decir: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Además, el Tribunal Constitucional, ya se pronunció acerca de esas facultades revisoras en su sentencia 3/1996, de 15 de enero: "En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC), como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( ATC 315/94).". En idéntico sentido, en la sentencia del TC de STC 212/2000, de 18 de septiembre.

También el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22/4/16 ha dicho sobre el alcance del recurso de apelación, lo siguiente: "...Este recurso supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( sentencias de esta sala de 5 de mayo de 1997 y 31 de marzo de 1998, y sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero), lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el artículo 465.4 LEC. Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre; y 533/2009, de 30 de junio).

--En cuanto a la valoración de la prueba pericial dice el TS en sentencia de 14 de junio de 2023: " La valoración de las pruebas periciales es función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en la instancia, sin que pueda ser revisada en el recurso extraordinario, salvo que se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, o se desconozcan o falseen las conclusiones del perito. La sentencia de esta sala 309/2005, de 29 abril, a la que se remite la sentencia 460/2016, de 5 de julio, recoge una reiterada jurisprudencia en el sentido de que, como no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas, la conclusión que resulta es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional.

Excepcionalmente, cabrá la revisión cuando en los informes de los peritos o en la valoración judicial se aprecie un error patente, ostensible o notorio, cuando se extraigan conclusiones contrarias a datos fácticos evidentes, se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia, se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen arbitrariamente sus dictados o se aparten del propio contexto del dictamen pericial ( sentencias 58/2010, de 19 febrero; 28/2013, de 30 de enero; 163/2016, de 16 de marzo; y 460/2016, de 5 de julio, entre otras).

4.- Como hemos señalado en la sentencia del pleno de esta sala 141/2021, de 15 de marzo:

"Las reglas de la sana crítica no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias.

"La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón".

5.- Desde esta perspectiva, en las sentencias 320/2016, de 17 de mayo; 615/2016, de 10 de octubre; 471/2018, de 19 de julio; 141/2021, de 15 de marzo; y 514/2023, de 18 de abril, hemos referenciado algunos de los elementos de juicio que los tribunales deben ponderar a los efectos de valorar las pruebas periciales conforme a los postulados de la sana crítica, tales como el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, las conclusiones conformes y mayoritarias, el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad. Asimismo, en la sentencia 706/2021, de 19 de octubre, a los efectos de delimitar el ámbito de la función jurisdiccional en la apreciación de los informes periciales, indicamos que:

"Los dictámenes de tal clase aportan la información oportuna para que los tribunales de justicia adopten la decisión correspondiente, ya que son éstos y no aquellos equipos, a los que compete, de forma exclusiva, el ejercicio de la jurisdicción.

"La sentencia de esta Sala de 5 de enero de 2007 (rec. 121/2000), delimita los recíprocos ámbitos de actuación de juez y perito, sentando como pautas: a) que la función del perito es la de auxiliar al Juez, sin privar a éste de su facultad, dimanante de la potestad judicial de valorar el dictamen presentado; b) que, en tal función, el juzgador está sujeto al principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica y a la obligación de motivar las sentencias"."

La STS 15-12-2015 señala que los informes periciales deben analizarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Y añade que el juzgador debe ponderar las siguientes cuestiones:

" l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 .

2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 .

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 .

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 ".

TERCERO. - Por un orden lógico racional comenzaremos por los motivos de apelación que denuncian error en la valoración de la prueba en cuanto a la obra de Teiá, casa unifamiliar, c/ DIRECCION000 NUM000 compuesta de planta baja, planta piso y cubierta.

Pues bien el reexamen de la prueba practicada nos lleva a concluir la improcedencia del motivo de apelación. Pues el órgano a quo valora la prueba practicada de modo conjunto, pormenorizado, razonado, detallado y ajustado a la lógica racional no pudiendo ser sustituido su imparcial y objetivo y razonado criterio por el parcial y subjetivo de la parte interesada, debiendo este Tribunal ratificar en su integridad las conclusiones del órgano a quo que aquí se dan por enteramente por reproducidas en aras a reiteraciones innecesarias. La valoración de la prueba en temas técnicos de la construcción requiere de conocimientos específicos en orden a justificar si lo ejecutado por la subcontratista, en este caso, se arregló al buen quehacer profesional o lex artis ad hoc, lo que en el supuesto de la obra que nos ocupa tanto respecto al voladizo como el hormigonado en la obra de Teiá, obra ejecutada y subcontratada por parte de los operarios o mano de obra de Yeste , especializada en trabajos de albañilería y encofrados, en modo alguno puede entenderse se arreglara al buen hacer profesional del sector que nos ocupa.

--No puede escudarse la subcontratista en que la sentencia no efectúa una valoración de la prueba conforme al alcance y responsabilidades que competen a la subcontratista-contratista, y que YESTE carece de responsabilidad porque los defectos habidos se deben a una mala dirección de la obra por parte del encargado de obra de la contratista Sr. Anton al haberse contratado mano de obra cualificada exclusivamente. Sin desconocer las responsabilidades de cada uno de los intervinientes en una obra y atribuciones profesionales descritos en el Convenio General del Sector de la Construcción incorporado junto a la demanda, lo cierto e indiscutible es que YESTE fue subcontratada como empresa cuya mano de obra estaba especializada precisamente en los trabajos de albañilería y encofrado por lo que su responsabilidad por el buen hacer de los trabajos subcontratados y ejecutados con arreglo a la lex artis ad hoc de la construcción no puede obviarse. Siendo los trabajadores aportados por YESTE profesionales de acreditada experiencia y conocedores de su oficio debían ejecutar sus trabajos conforme al buen quehacer profesional sin poder excusar su responsabilidad en la supervisión que correspondía al encargado de la obra por parte de la contratista.

En el propio contrato suscrito el 7 de enero de 2019, aun relativo a la obra de Roda de Bará, pues en relación a la obra de Teiá se suscribió un presupuesto el 15 de julio de 2019 de mano de hora por administración y precio según la categoría profesional Oficial Encofrador y Ayudante Encofrador, lo cual no impide que en cuestiones generales en torno a responsabilidades no pueda ser también extensibles a cualquier obra y aquí a la obra de Teiá, resultan a destacar las clausulas 6.1 y 6.2. A cuyo tenor resulta que el subcontratista es el único responsable de las deficiencias o defectos de los trabajos por él realizados y que viene obligado a la demolición y reconstrucción y asuncion de gastos de lo mal ejecutado. Y ello aun cuando como recoge la condición 1 el proveedor (YESTE, subcontratista) haya de realizar los trabajos de acuerdo con las instrucciones del responsable de la contratista en la obra y DF. A dicho contrato se refiere además la recurrente en relación a la obra de Teia al contestar a la demanda reconvencional en diversas ocasiones. Pero aun con independencia de dicho contrato no puede obviarse que en el marco de la relación contractual contratista-subcontratista cada empresa debe asumir y ser responsable de los trabajos por ella ejecutados, y por ende los operarios de YESTE debían hacer el trabajo encomendado, como profesionales conocedores de su oficio y especializados en el trabajo subcontratado, con arreglo a la lex artis ad hoc. No puede el encargado de obra suplir ni sustituir la poca pericia de los operarios de YESTE ni la ausencia de las buenas practicas del quehacer profesional del subcontratista quedar exonerada, pues los industriales subcontratados debían ejecutar los trabajos específicos para los estaban especializados con arreglo al buen quehacer profesional, mas dada la cualificación profesional especializada para este tipo de trabajos por parte de los operarios de YESTE.

--Con respecto al voladizo en la obra de Teiá, debe ser confirmados los argumentos del órgano a quo.

Ambas partes reconocen que la colocación del voladizo fue defectuosa y deficiente. Y no resulta justificado de la prueba valorada de modo conjunto y ponderado que ello obedeciera ni a que la demandada no le facilitara los medios materiales adecuados-durmientes, tablones de 15x5 sobre los que asentar los puntales- ni al exceso de riego de la superficie sobre la que se asentaban los puntales por el encargado de la obra de la contratista Sr. Anton. La declaración del encargado de la obra por CPM Sr. Anton fue clara y diáfana en cuanto estuvo en la obra cada día, que proporcionó a los operarios el material de obra que le fue solicitado, que al entrar en la obra se les dijo lo que tenían que hacer, que YESTE aportó solo mano de obra, que no es cierto que los operarios no tuvieran los durmientes para el apuntalamiento, que no le reclamaron los soportes para los puntales, materiales para la obra, y que incluso cuando se rehízo el voladizo se utilizó material de la obra sin necesidad de solicitar material adicional y había material de sobra tras ese encofrado; al hormiguear el voladizo cedió el encofrado de la pared y empezó a chorrear caldo de hormigón y por ello lo tuvo que limpiar con agua la pared o fachada; que no le pidieron material para sellar; y que lo que recuerda de modo claro es que allí sobro material el día que se echo el hormigón; contradiciendo de modo frontal las declaraciones de los operarios de YESTE que afirman que no les fue proporcionado el material solicitado por CPM para los trabajos de encofrado del voladizo, puntales y durmientes para apuntalamiento, por lo que dadas las contradicciones de uno y otros y correspondiendo la carga de la prueba a la parte recurrente, con arreglo al art. 217LEC no pueden tenerse por justificada tales afirmaciones a falta de prueba certera y objetiva. Además, los operarios de YESTE en la obra eran tres oficiales de primera encofradores.

Contamos con un único dictamen pericial a pesar de que la parte actora en su escrito inicial dentro del hecho tercero alegó que: ".. anuncia que presentará la pericial correspondiente...". La única prueba pericial practicada es a instancia de la demandada por el Sr. Bernardo (Arquitecto Técnico), junto al Sr. Braulio (ingeniero industrial), de tipo técnico con conocimientos específicos en la materia que nos ocupa resulta harto esclarecedora al respecto. La causa de los problemas del voladizo es la deficiente colocación de los puntales, colocados de modo anárquico e irregular y la mayoría sobre el terreno natural. No se ha practicado a instancia de la recurrente una pericial de tipo contradictorio. Y no puede la recurrente escoger los pasajes de las declaraciones testificales que le interesan, pues la juez de instancia valora toda la prueba practicada de modo conjunto, de modo ponderado, y ajustado a la lógica racional sin incurrir en arbitrariedad ni contrariar la sana critica. Eran los trabajadores de YESTE, como profesionales expertos en el sector de albañilería y encofrado quienes si entendían no podían ejecutar sus trabajos por carecer de material adecuado para ello reclamar el mismo o bien hacer constar su discrepancia supuesto de no facilitárselo para ejecutar la obra. Nada de ello se acredita en los autos de modo certero y adecuado. Como tampoco se acredita que los defectos en el voladizo obedecieran a un mal desencofrado y posterior apuntalamiento realizado por cuenta de CPM, es decir que existió un segundo apuntalamiento del voladizo antes de su demolición del que no es responsable YESTE. Nada de ello se dijo en el escrito rector ni tampoco al contestar a la demanda reconvencional. Si bien los testigos empleados de YESTE lo afirmaron al negar la colocación de los puntales en la obra por ellos ejecutada en la forma que mostraban las fotografías incorporadas junto al documento nº 4 de la contestación, afirmando el testigo Sr. Carmelo que al finalizar las tareas el 2 de agosto dejaron todo encofrado con la colocación de puntales con los durmientes que habían y no y en este caso la faena está desencofrada y los puntales recolocados por CPM a su criterio.Pero nunca antes se manifestó ni en las conversaciones cruzadas ni en el escrito rector inicial. Pero es que en cualquier caso los puntales para realizar el encofrado fueron colocados por los operarios de YESTE, el voladizo no se ejecutó correctamente y su ejecución fue encargada a YESTE. Al contestar a la demanda reconvencional se reconoce que el encofrado del voladizo se llevó a cabo por los oficiales de YESTE, y también que CPM contrató a terceros para el derribo del voladizo y se encargó a YESTE rehacer el voladizo, colocándose ahora dice durmientes, nada diciendo sobre el iter cronológico que afirma en sede de recurso sobre un segundo apuntalamiento por empresa distinta a YESTE realizado por cuenta de CPM. Y prueba valorada de modo conjunto y ponderado asevera en especial a tenor de los reportajes fotográficos incorporados junto al escrito de contestación a la demanda y reconvención y a tenor de la única pericial técnica practicada en los autos que el resultado tras volver a rehacer el voladizo YESTE fue inadecuado y deficiente y contrario a la lex artis ad hoc. Sin que en modo alguno pueda compartirse como dice la recurrente que el informe pericial se basara en fotografías que no se corresponden con la realidad de la obra ejecutada por YESTE ni resultan suficientes para justificarlo las declaraciones de los testigos operarios de YESTE, a falta de otra prueba objetiva que justifique que existió un segundo apuntalamiento del voladizo no ejecutado por YESTE. El perito fue claro y terminante en orden a justificar la deficiente ejecución de los trabajos: base de los puntales apoyados en suelo de tierra natural sin colocación de durmientes , colocación y reparto de puntales anárquica e irregular, bastantes fuera de la verticalidad requerida, lo que influye en la horizontalidad y resistencia de la base de encofrado que se apoya sobre este conjunto de puntales, con mención expresa al reportaje fotográfico del documento nº 4 del escrito de contestación a la demanda, además de las tres fotografías incorporadas al dictamen, para señalar el apuntalamiento defectuoso; lo que provoca irregularidad por combado de la superficie de tableros que sostienen el hormigón, y como resultado que cuando se retira el encofrado(28 días) se observa que la parte inferior del hormigón presenta ondulaciones y bultos de hormigón que ya no podrán ser reparados, y como consecuencia pierde uniformidad, aumenta de peso y disminuye su resistencia a la flexión. Siendo la colocación de los durmientes una actuación propia de las labores encomendadas a YESTE como además reconocieron los testigos operarios de la actora que manifestaron conocer la técnica para colocarlos. Sin que sea cierto que no se diera a YESTE la posibilidad de reparar y rehacer el defecto de ejecución, lo reconoce al contestar a la reconvención, e inclusive el testigo empleado de YESTE Sr. Carmelo manifestó de modo taxativo y claro que si bien no fueron requeridos para la demolición del voladizo sí lo fueron para rehacerlo y lo rehicieron. Si bien el trabajo resultó inidóneo o contrario al buen hacer profesional como resulta de una valoración conjunta de la prueba practicada.

--Con respecto al hormigonado en la obra de Teiá, debe ser confirmados los argumentos del órgano a quo.

Ambas partes reconocen que el encofrado fue defectuoso y deficiente y no estaba ejecutado conforme a la buena construcción. El forjado de la planta primera presenta multitud de irregularidades repartidas por la superficie con zonas rugosas y porosas y coquera y ello fue debido a que no se efectuó un vibrado correcto de hormigón o no se alcanzó gran parte de la superficie quedando extensas superficies con multitud de irregularidades con oquedades (huecos interiores) que pueden debilitar la estructura, como detalló el único dictamen pericial y el perito Sr. Bernardo. Se acredita y razona y explica por el perito desde el punto de vista técnico que el problema fue el vertido defectuoso del hormigón sin que en modo alguno se justifique la mala calidad del hormigón utilizado para el encofrado. Y no resulta justificado de la prueba valorada de modo conjunto y ponderado que ello obedeciera a las ordenes inadecuadas por parte del encargado de la obra de la contratista Sr. Anton sobre el vertido de hormigón. La realidad del defecto de ejecución resulta palmaria y patente a tenor del reportaje fotográfico incorporado junto al escrito de contestación a la demanda; y lo asevera y explica de modo razonado y adecuado y certero el dictamen pericial técnico no desvirtuado por las declaraciones de los testigos que depusieron a instancia de YESTE. Se trata de un defecto claro de ejecución propio de la subcontrata. No puede estimarse acreditado la versión del recurrente solo en base a los testigos operarios que depusieron a su instancia. Puesto que no existe otra prueba objetiva que la asevere mas allá de las afirmaciones de los testigos que cita empleados de YESTE. No existe ningún documento mostrando la oposición por los ejecutores materiales de la subcontrata, de ser ciertas las afirmaciones, ni otra prueba objetiva que lo confirme, cuando es indiscutida la especialidad de los trabajos subcontratados a la empresa recurrente precisamente para acometer estos trabajos como profesional cualificado especializado.

Los motivos perecen.

CUARTO. - En cuanto a los motivos de apelación que denuncian error en la valoración de la prueba en cuanto a la obra de Roda de Bará, complejo residencial polideportivo del Banco de España.

La realidad de los defectos de ejecución de la obra subcontratada a YESTE en concreto: la colocación incorrecta del pavimento gres "playa piscina" que ha producido su disgregación y desprendimiento al fallar el materia de agarre colocado; desintegración mortero juntas pasillos y fallo adherencia mortero pavimento piedra Alcover lo que ha originado una falta de adherencia entre las piezas colocadas con el mortero de agarre; y la entrada de agua por filtración debido a un mal sellado entre la entrega de puerta con pavimento en sala maquinas, resulta fuera de toda duda a tenor de una valoración conjunta y ponderada de la prueba de autos, y muy especialmente a tenor del dictamen pericial incorporado a los autos ratificado, en cuestiones tan técnicas donde se precisa el auxilio de los medios de tipo técnico-pericial, precisando el dictamen pericial de modo pormenorizado y detallado y exhaustivo las causas u origen de cada una ellas, en razón de una defectuosa puesta en obra, básicamente problemas de ejecución del pavimento. Ello con independencia de que dichos defectos, aun los repasos realizados por YESTE en septiembre/octubre 2019 en temas de repasos de "rajolas" y la playa de la piscina como concretó el encargado de obra por CPM Sr. Edmundo, no aparecieran hasta el año siguiente remitiéndose fotografías en el mes de febrero de 2020 a la recurrente por la contratista donde se evidenciaban los mismos. No es relevante no se hubiere notificado a YESTE las patologías hasta el mes de febrero de 2020, pese a que las parte mantienen correspondencia cruzada desde octubre de 2019 hasta el 29 de enero de 2020, mostrándose en el mes de febrero de 2020 cuando los repasos finalizaron en el mes de octubre de 2019.La prueba pericial es contundente, palmaria y elocuente evidenciando la realidad de las patologías como su razón u origen en una deficiente ejecución de los trabajos por la subcontrata y su aparición tras los repasos ejecutados por todo el mes de octubre de 2019 , sin que se haya desvirtuado por otra pericial de tipo técnico. El perito explicó de modo harto elocuente que ello obedeció a un defecto de puesta en obra o colocación de las baldosas, se repararon-repusieron unas 236 piezas a tenor del dictamen pericial, labor que los albañiles son los encargados de realizar, añadiendo que tienen conocimientos suficientes para saber la forma de colocación de las piezas, lo que ratificó el encargado de la obra por la constructora Sr. Edmundo. La declaración del testigo Sr. Enrique corrobora también las patologías por la defectuosa puesta en obra básicamente del pavimento tal y como refleja de modo razonado y pormenorizado el dictamen pericial, la reparación por YESTE tras el verano, si bien infructuosa tras la nueva aparición de los defectos o anomalías tras la temporada de verano, en la temporada de invierno al preparar el inicio de la actividad, al tratarse de una residencia/hotel de verano del Banco de España. El personal de YESTE era cualificado en el oficio propio de las tareas ejecutadas y subcontratadas. La realidad de las fotografías incorporadas junto al dictamen pericial lo evidencia e ilustra. Y aun los repasos ejecutados por la subcontratista durante los meses de septiembre y octubre de 2019 lo cierto es que dichos trabajos resultaron inadecuados, defectuosos por contrarios a la lex artis ad hoc en la ejecución de las partidas, no siendo extraña su aparición ex post cuando resulta además que la obra se ejecutó en un complejo deportivo veraniego, hotel/ residencia del Banco de España. Y ello con independencia de que tras los trabajos de reparación/repasos ejecutados por la subcontratista se emitiera la factura proforma de finalización de la obra por la contratista pues a posteriori se constató que las reparaciones realizadas por YESTE habían resultado inadecuadas, insuficientes o no satisfactorias y por ello se contrató a terceros industriales para su subsanación definitiva y completa y adecuada. El contrato suscrito inter partes en cuanto a las obligaciones y responsabilidad de la subcontratista (proveedor YESTE) es claro y diáfano como ya antes se ha hecho mención, en especial la clausula sexta. Y no puede desconocerse tampoco que las reparaciones y repasos fueron ejecutados por YESTE y resultaron inadecuados a fin de que los trabajos de albañilería ejecutados se correspondieran al buen quehacer profesional, a tenor de la prueba practicada valorada en su conjunto, siendo encargada la reparación definitiva, tras resultar infructuosos los repasos realizados por la subcontrata, a un tercero por la perdida de confianza en la subcontrata por parte de la propiedad.

Por todo ello no pueden ser estimados los motivos.

QUINTO. - Por ultimo se solicita con carácter subsidiario no sean impuestos los intereses legales respecto de la suma a sufragar a la contratista, tras la compensación judicial, desde la fecha de la interpelación de la demanda reconvencional. La razón para ello entiende la recurrente es que la actora reconvencional no reclamó las cantidades de forma extrajudicial.

El motivo debe perecer. Carece de trascendencia el argumento que lo sustenta. La juez a quo aplica de modo correcto y adecuado el precepto legal del art. 1100 y 1108CC y precisamente al no existir reclamación extrajudicial de la contratista fija el "dies a quo" del devengo de los intereses moratorios en la reclamación judicial cursada a tenor de la reconvención. Dando así fiel y puntual y correcto cumplimiento a la ley.

El motivo perece.

SEXTO. - Desestimado el recurso de apelación se condena en las costas del mismo al apelante ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).