Sentencia Civil 638/2022 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 586/2022 de 21 de noviembre del 2022

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de 20 de diciembre de 2.021 ( Sentencia nº 50/2021), recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 36/20, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sant Boi de Llobregat, seguidos a instancia de Don Carlos Daniel contra Doña Nieves, estima de forma parcial la demanda formulada, declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los ahora litigantes en fecha 22 de febrero de 2.014 con todos los efectos legales, y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución y que en este momento, con una finalidad meramente expositiva a los efectos que ahora se dilucidan, resumimos y concretamos de la siguiente forma:

1ª.- Atribuye a la madre Sra. Nieves, la Guarda y Custodia de los hijos comunes, Alonso nacido el NUM000 de 2008, y Tomasa nacida el NUM001 de 2.012, siendo conjunta la potestad parental de los menores por parte de sus progenitores.

2ª.- Establece un régimen de relaciones entre los hijos comunes y su progenitor no custodio normalizado, de fines de semana alternos y un día intersemanal en la forma que se detalla en el Fundamento de Derecho Quinto de la referida resolución, distribuyéndose además por mitad los periodos de vacaciones escolares de los menores.

3ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes y a cargo del padre de 360,00 Euros mensuales (a razón de 180,00 Euros/mes por cada uno de los hijos comunes), siendo los gastos extraordinarios a cargo de los progenitores al 50 % siendo los no necesarios (actividades extraescolares como cursos de verano, colonias, viajes de estudios, cumpleaños y demás actividades extraescolares) a cargo de los progenitores igualmente por mitad en los casos en los que exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia de realizar tales gastos.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Carlos Daniel, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Guarda y Custodia de los hijos comunes a favor de la madre y se interesa una custodia compartida de los menores por parte de los progenitores con una distribución igualitaria de los tiempos de permanencia de los menores con cada uno de ellos y una contribución igualmente igualitaria en los gastos y necesidades de los hijos comunes. B) De forma subsidiaria, de mantenerse la Guarda y Custodia exclusiva a favor de la madre, solicita el padre recurrente que la cuantía de la pensión e alimentos de los hijos comunes a cargo del padre se reduzca a la cantidad de 180,00 Euros mensuales. C) Finalmente, se interesa por el padre recurrente que en las vacaciones escolares de Navidad el cambio de la guarda de los menores tenga lugar el día 30 de diciembre en vez del día 31 como se fija en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recaída en la primera instancia.

Por su parte, la demandada Sra. Nieves, se opone al recurso de apelación que se interpone de contrario y a su vez, IMPUGNA la sentencia recaída en la primera instancia, únicamente en lo relativo al régimen de visitas intersemanales que establece la sentencia recaída en la primera instancia e interesa que el día de visitas intersemanal sea el miércoles desde la salida del colegio o las 17,00 horas si no fuera lectivo hasta el día siguiente a la entrada del colegio o 9,00 horas si no fuera lectivo.

SEGUNDO.- Sobre la Guarda y Custodia de los hijos comunes Alonso de 14 años en la actualidad, y Tomasa que en la actualidad cuenta 10 años.

En la forma que ha quedado expuesto en el fundamento precedente la sentencia recaída en la primera instancia atribuye a la madre la Guarda y Custodia de los dos hijos comunes Alonso y Tomasa. Por su parte, el padre demandante interesa el establecimiento de una custodia compartida de los menores por parte de ambos progenitores con una distribución igualitaria de los tiempos de permanencia de los menores con cada uno de ellos y una contribución de la misma forma igualitaria en los gastos y necesidades de los menores.

La Sala Civil del TSJC viene reiterando (SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 entre otras ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema, sin embargo, surge (Sentencia TSJC de 25 de julio de 2.013 entre otras muchas), porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del "interés superior del menor" que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC "el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad" ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponde al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

La sentencia recurrida tras la valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia y atendiendo a lo que considera más favorable para los hijos comunes menores de edad, atribuye a la madre la Guarda y Custodia, mientras que el padre actor y recurrente considera que no existe ningún riesgo para los menores de mantenerse una distribución más o menos igualitaria de los tiempos en los que los menores se encuentran con sus progenitores en la forma establecida en el Auto de Medidas Provisionales Previas y que se ha venido desarrollando hasta el momento en el que recae la sentencia recurrida.

No es correcto el planteamiento que se realiza por el recurrente, la determinación de una custodia compartida de los hijos comunes menores de edad va más allá de lo que puede suponer un reparto más o menos igualitario de los tiempos de permanencia de los menores con sus progenitores, supone una colaboración en la propia cotidianidad de los menores, por supuesto en las necesidades e inquietudes de los mismos y hace necesaria una cierta colaboración entre los progenitores en todo aquello que pueda ir en beneficio de los menores de edad, lo que desde luego se contradice con la existencia de serias discrepancias en todas aquellas cuestiones que pueden resultar transcendentes en la formación del menor (que el padre recurrente acepta como inevitables), y no digamos ya de la propia existencia de un conflicto de lealtades de los menores provocados por los propios progenitores dada la situación de controversia continua mantenida por los mayores y que es igualmente puesta de manifiesto por el recurrente como si se tratara de algo consustancial con la propia potestad parental de los menores por parte de sus progenitores, debiendo hacerse constar la realidad de la existencia de denuncias entre ellos que han dado lugar a la incoación de procesos penales aun cuando no existan en la actualidad o haya recaído sentencia absolutoria de determinados hechos.

Consiguientemente y de forma necesaria ha de acudirse a los criterios que han quedado expuestos con anterioridad para realizar un pronunciamiento sobre la atribución de la guarda y custodia de los menores que realmente resulte en beneficio de estos.

Aporta el Sr. Alonso un Informe Pericial Psicológico de parte, emitido por la Psicóloga Forense Doña Tarsila, que viene a concluir que no presenta indicadores de trastorno que dificulten o impidan el ejercicio de sus funciones parentales, y precisa además que se observa en los menores un perfil con afectación emocional y conductual que requiere seguimiento y tratamiento.

Se aporta otro Informe pericial por la misma parte demandante emitido por el Dr. Juan Luis en el que se pone de manifiesto la bondad de un sistema de corresponsabilidad parental y la necesidad que tienen los menores tanto del padre como de la madre.

Sin embargo, se practica en las presentes actuaciones en la primera instancia por decisión del propio órgano judicial un Informe de Asesoramiento Técnico de los Sres. Alonso Tomasa por parte del EATAF, en el que tras el estudio de la documentación existente en las actuaciones en ese momento, tras entrevistas con los progenitores, exploración de los menores, así como tras la práctica de cuantas diligencias consideraron convenientes (contacto con los trabajadores sociales etc.), se pone de manifiesto que los progenitores ahora litigantes mantienen un alto nivel de conflictividad que hace inviable el desarrollo de una coparentalidad en beneficio de los menores Alonso y Tomasa, precisando además que por los progenitores se tiende a priorizar la rivalidad existente entre ellos frente a las necesidades de los hijos sin que sean capaces de alcanzar acuerdos en los asuntos que se refieren a sus hijos en asuntos como la medicación que requiere Alonso por sus problemas de salud, habiéndose llegado al extremo de estar días sin medicación por las divergencias existentes entre los progenitores.

Se precisa además en el referido Informe Técnico que los menores perciben los núcleos materno y paterno como dos entornos opuestos y sin ningún tipo de conexión entre ellos, lo que les ocasiona un malestar emocional y temor a expresar sus propias emociones.

Se pone igualmente de manifiesto que los menores, Alonso y Tomasa viven de forma positiva la convivencia en el núcleo materno y perciben a la madre como la figura referencia de ambos, y si bien es cierto que existe un vínculo paterno-filial, pero se encuentra referido a espacios lúdicos en casa, existiendo además ciertos elementos que dificultan la integración de los menores.

Finalmente, en lo relativo a los roles parentales se concluye en el referido Informe, que la madre ha estado implicada en las diversas esferas vitales de los hijos desde su mismo nacimiento, mientras que el padre ha ejercido un rol más bien periférico o secundario.

Se concluye en el Informe emitido por el EATAF de fecha 6 de agosto de 2.021, que teniendo en cuenta la elevada conflictividad interparental que entorpece de forma seria el adecuado funcionamiento de una responsabilidad parental compartida, se hace necesario una reorganización familiar que permita a los menores una mayor seguridad y estabilidad personal, precisando que la madre dispone de mayores competencias parentales y es más sensible a las necesidades de los hijos, quienes perciben el referente materno como más cálido y cercano afectivamente, por lo que se aconseja que sea la madre la persona referente en la organización familiar, mostrándose además partidario de un régimen de relaciones normalizado de los menores con su padre.

Es cierto que la mera inexistencia de una buena relación entre los progenitores no ha de suponer en cualquier caso la imposibilidad de establecer una custodia compartida, pero se trata de que el sistema de parentalidad que se determine sea el que resulte más beneficioso para los menores.

Igualmente transcendente resulta la opinión de los hijos comunes por cuanto Alonso cuenta en la actualidad 14 años y Tomasa 10 años, quienes muestran de forma inequívoca su deseo de estar el mayor tiempo posible en compañía de la madre, mostrando de forma inequívoca la confianza en la atención de esta en todos los sectores de la vida de los hermanos.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, atendiendo al resultado de la totalidad de las pruebas practicadas en la primera instancia que se valoran conforme a las normas de una sana crítica y atendiendo de forma primordial al interés de los menores, no cabe duda que procede revocar el pronunciamiento de la sentencia recurrida y atribuir a la madre la Guarda y Custodia de los hijos comunes menores de edad, manteniendo conjunta la potestad parental de los menores por parte de los progenitores.

TERCERO.- Sobre la pretensión subsidiaria del recurrente: reducción de la pensión de alimentos de los hijos comunes a la cantidad de 180,00 Euros mensuales.

En la forma detallada en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recaída en la primera instancia establece una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes y a cargo del padre de 360,00 Euros mensuales (a razón de 180,00 Euros/mes por cada uno de los hijos comunes), siendo los gastos extraordinarios a cargo de los progenitores al 50 % siendo los no necesarios (actividades extraescolares como cursos de verano, colonias, viajes de estudios, cumpleaños y demás actividades extraescolares) a cargo de los progenitores igualmente por mitad en los casos en los que exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia de realizar tales gastos.

El padre recurrente, de forma subsidiaria, para el caso de que se mantenga la guarda y custodia de los menores a favor del padre, interesa un cambio en la forma de contribuir los progenitores a los gastos y necesidades de los hijos comunes, mediante el sistema de la apertura de una cuenta bancaria conjunta para atender a los gastos escolares y los no cotidianos, siendo las cantidades a ingresar cada uno de ellos en función de los ingresos y capacidad económica de cada uno y el tiempo que los menores pasa en compañía de cada uno.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias de 4 de mayo de 2.015 y 28 de enero de 2016 entre otras.

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la citada Sala Civil del TSJC, expuesta en las sentencias 29/2008 de 31 de julio; 9/2010 de 3 de marzo o 38/2013 de 30 de mayo, según la cual en el caso de guarda compartida no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de esta Sala, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: "la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi "necessitat" de qui ha de rebre'ls i "possibilitat" de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni."

Realmente en el presente caso no resultan controvertidos los ingresos de los que disponen los progenitores. Así, alega el padre recurrente que sus ingresos mensuales ascienden a una cantidad que se aproxima a los 1.500,00 Euros mensuales (en el recurso de apelación los precisa en 1.486,55 Euros).

Lo que sorprende realmente es la relación de los gastos que se alegan que no resultan muy razonables atendiendo a los ingresos que manifiesta. Así, sin necesidad de entrar en detalles de cantidades inferiores y en todo caso razonables como pueden ser las referidas a suministros etc., sí resultan alarmantes las alegadas como cuotas mensuales de préstamos (tanto por la adquisición de un vehículo por el que alega abonar mensualmente la suma de 339,46 Euros, como por otros préstamos personales que cuantifica en otros 269,72 Euros, lo que supone una cantidad por estos dos conceptos superior a los 600,00 Euros mensuales, teniendo en cuenta que alega abonar de igual forma la cantidad de 700,00 Euros mensuales en concepto de alquiler de vivienda.

Frente a ello, reconoce el recurrente que la Sra. Nieves recibe dos ayudas públicas (una renta activa de inserción de 451,92 Euros y una renta complementaria de 532,34 Euros más una ayuda familiar de 100,00 Euros mensuales), cantidad a la que debe sumarse la que pueda obtener realizando de forma esporádica labores de limpieza, y abonando mensualmente la cantidad de 700,00 Euros mensuales en concepto de renta de la vivienda en la que convive en compañía de sus dos hijos menores de edad.

No resulta controvertido que los hijos comunes, Alonso de 14 años en la actualidad, y Tomasa que en la actualidad cuenta 10 años, tienen los gastos propios de dos adolescentes de su edad que acuden a un centro público de enseñanza.

Pues bien, valorando los ingresos y capacidad económica de los progenitores en relación con los gastos y necesidades de los hijos comunes, teniendo en cuenta además el tiempo que los menores comparten con cada uno de los progenitores, en forma alguna puede llegarse a la conclusión de que la pensión de alimentos que se establece en la sentencia recaída en la primera instancia no es proporcional a los factores que han quedado expuestos, debiendo mantenerse la pensión de alimentos de 360,00 Euros mensuales a favor de los hijos comunes (a razón de 180,00 Euros mensuales por cada uno de ellos), siendo los gastos extraordinarios a cargo de los progenitores por mitad, tanto los necesarios como respecto a las restantes actividades extraescolares sobre las que exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia de realizar dicho gasto, por lo que en todo caso procede desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia.

CUARTO.- Sobre el régimen de relaciones entre el progenitor no custodio y sus hijos menores de edad.

Tal y como ha quedado detallado en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, el padre recurrente solicita que se modifique el día de intercambio de los menores en el periodo de vacaciones de Navidad, que la sentencia recurrida fija en fecha 31 de diciembre y el recurrente interesa que se fije el día 30 de ese mismo mes.

La Sra. Nieves en su escrito de impugnación de la sentencia recaída en la primera instancia solicita que los días de visitas intersemanales queden fijados en los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del centro escolar.

Ambas pretensiones deben ser estimadas, en lo referente a la formulada por el padre por cuanto efectivamente la noche del 31 de diciembre se festeja la "nochevieja", siendo lo normal que los menores se encuentren ya en el domicilio del progenitor con el que la van a pasar, sin que deban forzarse traslados para ese día de poder evitarse.

Y en lo relativo a la pretensión de la Impugnante, consideramos que dada la edad de los menores y la necesaria estabilidad de los mismos en sus costumbres y rutinas, que ya empiezan a tener que estudiar y realizar deberes, no resulta conveniente la diferencia que se establece en la sentencia recurrida respecto a la permanencia con el progenitor no custodio, de forma que una semana esté con el padre un dia intersemanal con pernocta y otra dos, por lo que procede estimar de igual forma la pretensión que se formula por la impugnante.

QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimando de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Carlos Daniel, y estimando la Impugnación formulada por la Sra. Nieves, consideramos que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,