Sentencia Civil 583/2022 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 33/2020 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Antecedentes del litigio.

Se ejercita por la actora acción de nulidad por error vicio y subsidiaria indemnización de daños y perjuicios al amparo de lo establecido en los de artículos 38 y 124 Ley del Mercado de Valores y por incumplimiento de las obligaciones conforme al artículo 1101 del CC . En el acto de la audiencia previa la parte actora desistió de la demanda de anulabilidad por vicio en el consentimiento.

Se alega en la demanda que la actora adquirió a través del mercado secundario a través de Caixa de Catalunya las acciones de Banco Popular en fecha 15 de julio de 2014 por valor de 207.129,60 €, y compró las acciones en la confianza de que la información que publicaba el Banco sobre su solvencia era fidedigna. La actora jamás imaginó que la entidad con quien tenía depositada su confianza sería intervenida en junio de 2017 por las autoridades europeas que decretaron su adjudicación al Banco Santander por el precio simbólico de 1 €, causando un grave perjuicio a la actora pues los accionistas sufrieron las consecuencias de la mala gestión de la entidad ocultando la imagen fiel de la entidad durante estos años.

Se ejercita acción de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1101 del CC, alegándose en la demanda que la entidad demandada incumpliendo las obligaciones establecidas en el artículo 38 LMV en relación al folleto de emisión de la acciones y los artículo 118 a 124 LMV por el incumplimiento de sus obligaciones de información periódica.

La demandada se opuso a la acción de anulabilidad por considerar que carece de legitimación pasiva, ya que las acciones se adquirieron en el mercado secundario donde cotizaban sin que el Banco fuera parte en el contrato, pues la recepción y ejecución de la orden de compra se llevó a cabo por Banco de Sabadell SA, quien actuó como intermediaria.

Entrando en el fondo del asunto, estima que no puede prosperar la acción por cuanto la resolución de Banco Popular fue acordada en el marco de las instituciones de la Unión Europea por la Junta Única de Resolución (JUR) de 7 de junio de 2017 y el proceso de resolución de Banco Popular tiene como objeto evitar que cualquier situación de dificultad de una entidad financiera tenga impacto en los recursos de los contribuyentes imponiendo que sean los accionistas y los acreedores de las entidades quienes las soporten; además no consta prueba sobre la falsedad del contenido del folleto informativo de ampliación de capital, el cual fue aprobado por la CNMV. Y por otro lado, se alegó que no concurren los requisitos de la acción de responsabilidad del artículo 1101 del CC y además la acción estaría prescrita por el transcurso de 1 año previsto para la acción de responsabilidad extracontractual. También negó la concurrencia de los requisitos de la acción de responsabilidad derivada del folleto, el cual no contenía información falsa ni incurrió en omisiones.

SEGUNDO.- Decisión del juzgador de primera instancia y posiciones de las partes en el recurso de apelación.

El magistrado de primera instancia desestima la acción de daños y perjuicios por cuanto no existió una relación contractual con Banco Popular Español SA, al tratarse de una compra de acciones en bolsa a través del intermediario del mercado de valores, en este caso Catalunya Caixa.

También descarta el juzgador la acción al amparo de la Ley del Mercado de Valores dado que no se acudió a una oferta pública de suscripción de acciones como consecuencia de una ampliación de capital, por lo que no considera aplicable la responsabilidad del emisor por los datos del folleto de la emisión.

La parte apelante alega como motivo de apelación la incongruencia de la sentencia por cuanto se desistió de la acción de anulabilidad en la audiencia previa y la única acción que se mantuvo fue la de responsabilidad del emisor y sus administradores por los daños causados como consecuencia de que la información financiera semestral y anual no proporcione una imagen fiel del emisor conforme al artículo 124 TRLMV. Alega la recurrente que la actora es consumidora y corresponde a la entidad financiera la carga de la prueba en relación a la información suministrada y la veracidad de la misma en cualquier producto de inversión. Y además existe prueba sobre el hecho de que las cuentas anuales e informes semestrales del banco en el período 2010-2016 no reflejaban la imagen fiel y el folleto contenía una falta de exactitud de la información suministrada

La parte apelada se opuso al recurso de apelación.

TERCERO.- Antecedentes relevantes.

El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que se indica que " Con fecha 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la "JUR"), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano".

En el punto tercero de dicha resolución se indica "En el ejercicio de sus competencias, la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma.

La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público."

Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a "la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución" y entre otras medidas se acordó "Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible".

Mediante auto de 28 de julio de 2020 la Sección Cuarta de la Audiencia de A Coruña planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se tramitó bajo el número C-410/20. Dicha cuestión tenía por objeto determinar el alcance del llamado principio de "recapitalización interna" de las entidades financieras a que se refiere la Directiva 2014/59/UE, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspuso al ordenamiento interno la Ley 11/ 2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Según dicho principio, las pérdidas derivadas de la crisis de una entidad financiera que sea sometida al procedimiento de resolución deben ser soportadas, en primer lugar, por los accionistas y, a continuación, por los acreedores.

La Sección Cuarta de la Audiencia de A Coruña plateaba la compatibilidad de las acciones ejercitadas por accionistas del Banco Popular (de nulidad del negocio de adquisición de los títulos o de responsabilidad por folleto de la entidad, en ambos casos por no haber ofrecido una información que mostrase la imagen fiel de su situación patrimonial y financiera) con el sistema europeo de resolución de entidades de crédito.

La cuestión prejudicial fue resuelta por STJUE de 5 de mayo de 2022, cuya doctrina ha aplicado el Tribunal Supremo en auto del pleno de 20 de julio de 2022, dictado tras alzar la suspensión acordada en el recurso 2324/20, precisamente, en espera de que el TJUE se pronunciara en el asunto C-410/20.

QUINTO.- Inviabilidad de la acción de indemnización de responsabilidad derivada de los artículos 38 y 124 LMV y del artículo 1101 CC .

La STJUE de 5 de mayo de 2022 responde a la cuestión planteada en los siguientes términos:

" Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 (...) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

En el apartado 32 recuerda el TJUE que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

El tribunal recuerda en el apartado 35 que el procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de la Directiva 2014/59 , tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito de modo que evite que dicha liquidación merme los fondos públicos.

En el apartado 33 declara que cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

Por lo que respecta a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, en el apartado 41 el Tribunal razona que dicha acción está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido.

En el mismo sentido se pronuncia en el apartado 42 por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

El Tribunal razona que tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración.

Y en el apartado 44 concluye que habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo por medio de auto de 20 de julio de 2022 ha inadmitido a trámite el recurso de casación de dos accionistas de Banco Popular SA recogiendo la doctrina plasmada en la STJUE de 5 de mayo de 2022, y concluye la inadmisibilidad del recurso por pérdida del fundamento de la acción ejercitada por los accionistas allí demandantes.

El Tribunal Supremo en dicho auto recoge la doctrina de la sentencia del TJUE y reitera que el artículo 34 de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento, y cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

En definitiva, señala el Tribunal Supremo, que "el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

Por último, la sala entiende que es aplicable analógicamente la doctrina fijada por el TJUE a la acción indemnizatoria basada en el incumplimiento de la obligación de proporcionar una imagen fiel de la entidad a través de sus informes financieros anuales o semestrales prevista en el artículo 124 LMV.

Así, la sentencia del TJUE responde a las cuestiones prejudiciales que se le plantearon respecto a la acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto de ampliación de capital y de nulidad de un contrato de suscripción de acciones por vicio en el consentimiento, sin embargo en el apartado 43 de la sentencia viene a equiparar ambas acciones en cuanto a los efectos o consecuencias derivadas de las mismas, pues razona el Tribunal que "tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que procedan al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución."

En ese mismo apartado 43 concluye el TJUE que tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de la resolución y se frustrarían el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.

Razona también el Tribunal que " el carácter excepcional del régimen de insolvencia que establece la Directiva 2014/59 descarta la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución".

Es evidente que la acción del artículo 124 LMV también frustraría el proceso de resolución, por lo que éste debe prevalecer en todo caso.

Es por ello que la doctrina que expone el tribunal en relación a las acciones de responsabilidad por el folleto y la acción de nulidad por vicio del consentimiento es perfectamente aplicable a la acción de responsabilidad derivada del artículo 124 LMV.

En consecuencia, atendido lo resuelto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 5 de mayo de 2022, procede la desestimación de la demanda, pues los accionistas carecen de la acción por responsabilidad por folleto del artículo 38 LMV, de la acción al amparo del artículo 124 LMV e incluso de la acción por incumplimiento contractual del artículo 1101 del CC; sin que por tanto, debamos entrar en el fondo sobre si el folleto de ampliación de capital contenía o no información exacta sobre la verdadera situación financiera de la entidad ni si las cuentas anuales reflejaban la imagen fiel de la entidad ni si concurren los requisitos de la acción del 1101 del CC.

Si bien se confirma la sentencia de primera instancia que desestimó la demanda, lo es por motivos distintos a lo razonado en dicha sentencia.

SEXTO.- Costas.

La desestimación del recurso conllevaría la no imposición de las costas procesales a la apelante, sin embargo debemos tener en cuenta que se ha confirmado la sentencia por motivos distintos a lo razonado en la misma, por lo que constituye motivo suficiente para no imponer las costas a ninguna parte.

Tampoco procede imponer las costas de primera instancia a ninguna parte por concurrir dudas de derecho a la vista de la sentencia dictada por el TJUE posterior a la interposición de la demanda.

Vistos los preceptos aplicables,