Sentencia Civil 110/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 245/2022 de 21 de febrero del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de la demandada que se ha identificado Dª Evangelina, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda presentada por Buildingcenter SAU contra los ignorados ocupantes del inmueble sito en DIRECCION000 nº NUM000 de Sabadell.

En la demanda se indica que la demandante es propietaria del inmueble sito en C. DIRECCION000 nº NUM000 de Sabadell (nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 2 de Sabadell).

La actora señala que tuvo conocimiento que la finca de la que es propietaria viene siendo ocupada de forma ilegítima por personas de identidad ignorada, que se instalaron en la vivienda habiéndose negado a desalojarla.

En virtud de ello se solicitó se dictare sentencia por la que se condenase a los demandados a desalojar la vivienda propiedad de la demandante, imponiéndose en todo caso a los mismos las costas del presente procedimiento

Emplazada la parte demandada, fue identificada Dª Evangelina quien se opuso a la demanda alegando como primer motivo de oposición el referente a la inadecuación de procedimiento, la existencia de un contrato de arrendamiento que se indicaba se aportaría en el acto de la vista, así como el derecho constitucional al acceso a la vivienda y la concurrencia de una situación de necesidad.

En el acto de la vista celebrada el 23.09.2020 se desestimó la excepción de inadecuación de procedimiento. Tras ello se dictó sentencia en la que se estimó la demanda al darse todos los requisitos para el ejercicio de la acción objeto de las presentes actuaciones.

Dª Evangelina interpone recurso de apelación invocando como motivos de la misma los ya expuestos en su momento referentes a la inadecuación de procedimiento y el derecho a la vivienda, oponiéndose a este recurso Buildingcenter SAU que entiende adecuado el procedimiento y la ausencia de titulo de ocupación de la demandada/apelante.

SEGUNDO.- Resolución del recurso de apelación inadecuación de procedimiento.

En el recurso de apelación presentado se plantea la cuestión referente a la potencial concurrencia de una inadecuación de procedimiento. A tal efecto se señala por la apelante que no debió seguirse por la actora la vía del desahucio por precario, dado el concepto de esta figura que comporta y que no es operativo a casos como el aquí contemplado.

En relación a ello cabe indicar que, respecto del concepto de precario, indica la STS 7.07.2021

"1.- Concepto y requisitos del precario. La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre y 134/2017, de 28 de febrero).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre, la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )".

En este sentido no es acertado el planteamiento que hace el recurrente al limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título, o el que alega es "ineficaz (...) para enervar el cualificado que ostente el actor".

El concepto de precario expuesto en la STS transcrita ya se considera que da respuesta a la cuestión planteada en el recurso de apelación, debiéndose destacar que en un primer momento se pudieron plantear dudas en torno al concepto de precario en base a la precisión que se contiene en el Preámbulo de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas en el que se indica que: "El cauce conocido como "desahucio por precario" plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante".

De este tenor parecería derivarse una interpretación auténtica de la noción de precario diferente a la elaborada jurisprudencialmente, si bien un preámbulo no tiene por si carácter normativo por sí y en este caso la exposición de motivos antes transcrita se enmarca dentro del ámbito referente a la justificación de la reforma que se introdujo para agilizar los procedimientos por precario en los que los que los demandantes tuvieren la condición de personas físicas, entidades sin ánimo de lucro y entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social. Dado que la manifestación contenida en el preámbulo se hace con tal finalidad, se considera que ante la condición que tiene un preámbulo de una norma (destinada a la misma y no a otras), y haciendo una interpretación de la figura del precario que no vaya en detrimento del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, se considera razonable mantener la concepción del precario que se había venido elaborando jurisprudencialmente antes de la Ley 5/2018.

En este mismo sentido ya se ha pronunciado esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en la sentencia de 20.07.2021 en la que se indicó:

"En cuanto al tema del alcance del concepto de precario, a la vista de la redacción dada por la LEC de 2000 al artículo 250.1.2 º, ya hemos indicado que cuando el precepto se refiere a finca 'cedida en precario' no está modificando el concepto de precario sino simplemente utilizando un giro gramatical que no afecta a la delimitación de la institución.

Pensemos que la única mención legal explícita al ' precario' es la de la ley procesal, pues ni siquiera el Código Civil, al definir la institución utiliza la expresión de precario.

Sobre la base del artículo 1.750 del Código Civil , sin embargo, la jurisprudencia ha construido un concepto amplio y claramente definido del precario, que comprende no sólo las situaciones en que se parte del consentimiento del titular de la finca, sino cualquiera otra en que éste se vea privado de su legítima posesión por cualquier causa.

En base a ello, la dicción de la ley procesal no altera el concepto material de la expresión ' precario'.

Este tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que "el concepto de precario debe considerarse que se mantiene en la actual LEC, siendo determinante para la procedencia de la acción ejercitada y la adecuación del procedimiento planteado por el actor la concurrencia de los requisitos para que se dé una situación de " precario" en los términos indicados, sin que quepa una interpretación literal del término "cedidos" que se utiliza en el punto segundo del art. 250.1 LEC 2000 ", y es lo cierto que no parece que la voluntad del legislador fuera encaminada a marcar diferencias entre las diversas génesis de la situación de precario (en este sentido, se pronuncian las sentencias de la sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009 , 8 de marzo de 2013 , 21 de junio de 2013 y 23 de julio de 2013, entre otras y de la sección 13ª, de 13 de julio de 2004 , 8 de marzo de 2013 y 4 de julio de 2013 ).

Por otra parte, el Tribunal Supremo mantenía el concepto amplio de precario ( STS 30.6.2009 ), si bien no puede obviarse que resolvía, en la mayoría de los casos, sobre litigios planteados al amparo de la antigua LEC 1881. Ahora bien, la sentencia del TS de 11 de noviembre de 2010 señala: "El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir elde los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario".

Ciertamente, en este caso, el núcleo de la discusión no residía en la expresión "cedida en precario", pero, a pesar de contemplar y aplicar el artículo 250.1.2 de la L.E.C ., parte del concepto "tradicional" de precario.

En este sentido, también la STS 13 de octubre de 2010 .

En conclusión, se mantiene en el artículo 250.1.2 de la L.E.C . el concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión "sin" título, ello comprende la posesión "sin" la voluntad y "contra" la voluntad del poseedor real, por lo que nada se opone aseguir un juicio de precario en el supuesto que nos ocupa.

4.2. Es cierto que, al respecto, pueden surgir nuevas dudas sobre esta materia después de que la Ley 5/2018 de 11 de junio de modificación de la LEC, que crea a favor de las personas físicas un procedimiento interdictal de recuperación inmediata del inmueble, manifieste en su Exposición de Motivos que "El cauce conocido como "desahucio por precario" plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante".

Pero el Tribunal Supremo, deslindando el ámbito de la casación civil, ha rechazado reiteradamente entrar a resolver la discrepancia existente entre Audiencias en relación con la idoneidad del artículo 250.1.2 de la L.E.C . para acoger las reclamaciones derivadas de la privación de la posesión sin que previamente haya mediado una cesión del propietario. Señala el Alto Tribunal que no constituye objeto de casación la revisión de normas de contenido procesal, y que dilucidar el sentido de la expresión 'cedida en precario' es cuestión estrictamente procesal. Autos TS 30.1.2019 (recurso 3348/16 ) y 15.7.2015 (recurso 1193/14 ).

Es decir, esta doctrina nos está indicando claramente que el artículo 250.1.2 de la L.E.C . no es relevante a la hora de definir y determinar el concepto civil de precario, autónomo de la regulación procesal. El concepto sustantivo de precario se define fuera del artículo 250.1.2 de la L.E.C . Y tanto es así que el precepto lo único que dice es que la finca haya sido cedida 'en precario' sin determinar en qué consiste éste, que viene definido por la jurisprudencia. La Audiencia de Barcelona no ha acogido la interpretación limitativa, al entender que no está restringiendo el concepto de precario, que queda indeterminado (o en blanco) en dicho precepto, debiendo integrarse con el concepto civil sustantivo.

Lo expuesto nos conduce, pues, a entender que la expresión cedida en precario que utiliza la L. E.C. no va más allá de ser una fórmula gramatical, más o menos precisa y acertada, con la que el legislador procesal designa un tipo de proceso por la materia para el ejercicio de la acción de desahucio por precario (acción cuyo contenido material viene fijado por el Código Civil y la jurisprudencia).

Cualquier titular de derecho podrá acudir a cualquiera de las vías procesales que detallábamos al principio de este fundamento de derecho segundo.

Por lo tanto, entendemos que cabe el ejercicio de la acción del artículo 250.1.2de la L.E.C . en cualquier caso de ocupación ilegítima, tenga origen tolerado o no".

De igual firma la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27.01.2020 estableció:

"Por eso, y porque la denunciada infracción del artículo 250.1.2 LEC se considera una infracción procesal, no civil, es claro que el concepto de precario no se ve alterado por el citado precepto, que hay que entender que se remite al concepto civil elaborado por la jurisprudencia, sin que la expresión 'cedida' tenga mayor relevancia. Así lo dicen, entre los más recientes, los autos del Tribunal Supremo 30.1.19 y 5.6.19 ".

Y respecto al argumento de la Exposición de Motivos de la Ley 5/2018 añade:

"Pero esa previsión normativa, por una parte, es posterior a los presentes autos; y por otra, no comporta la imposibilidad de utilizar la vía del precario en casos como el presente, sino que se limita a reforzar la protección de determinados colectivos (personas físicas, entidades sin ánimo de lucro...) mediante una especialidad de la protección interdictal contenida en el apartado 4 del artículo 250.1 Lec .

Las referencias de la exposición de motivos de la ley 5/18 a la controvertida expresión no aportan nada a la doctrina sentada por vía directa e indirecta por el Tribunal Supremo, a la que ya nos hemos referido".

En semejante sentido cabe citar las sentencias de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27.09.2022 o 5.12.2022.

Es por ello que el procedimiento seguido se considera adecuado en una cuestión que ya es pacífica y ya lo era al tiempo de interponerse el recurso de apelación, lo que motiva que este motivo de apelación se deba ver desestimado.

TERCERO.- Derecho a la vivienda digna y adecuada.

La apelante invoca en su recurso de apelación el derecho a una vivienda adecuada como título justificativo de su permanencia en la vivienda dada su situación de vulnerabilidad.

En relación a este motivo de apelación y la afectación del derecho a la vivienda digna que se consagra en el art 47 de la Constitución y el reconocimiento del mismo en instrumentos internacionales, se estima idóneo transcribir lo indicado en la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de octubre de 2021 (reflejada en resoluciones posteriores de esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona como la de 31.03.2022; 16.06.2022; 27.07.2022 o 5.12.2022) en la que se indica:

"En cuanto a lo dispuesto en el art.47 CE y en los tratados internacionales a los que alude el apelante, en Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 19 de febrero de 2019 , señalamos ya lo siguiente:

"Derecho a una vivienda adecuada y la prohibición de desalojos arbitrarios.

Sostiene la parte apelante que la ocupación de la vivienda por los demandados se halla amparada en el derecho a una vivienda digna que recoge el artículo 47 de la Constitución .

Conforme al artículo 47 de la CE , "Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación..", lo cual supone una declaración - un principio rector de la política social y económica - y un explícito mandato a los poderes públicos para hacer efectivo el derecho, con los citados deberes de "promover" y de "regular", aunque no les impone el deber de proporcionar directa y físicamente la vivienda, pues, a diferencia de los derechos constitucionales recogidos en el capítulo 2º del título I, artículos 14 a 29 y 30.2 de la CE , el derecho a la vivienda digna no tiene la protección constitucional, directa e inmediata del artículo 53.2 CE , es decir, no es directa e inmediatamente ejercitable como verdadero derecho subjetivo, o no ofrece a los ciudadanos la posibilidad de reclamar ante los Tribunales su efectiva satisfacción, sino que precisa ( artículo 53.3 de la CE ) de desarrollo legislativo.

Por lo tanto, partiendo de que el precepto impone una obligación de hacer al poder público (crear las condiciones sociales económicas y jurídicas que hagan posible el acceso a la vivienda en función de las rentas y del derecho a la libertad de residencia y domicilio, como por ejemplo lo sería promover imposición de cargas públicas o impuestos a viviendas desocupadas por incumplimiento de la función social de la propiedad), no cabe desconocer que "supedita" la invocación directa al desarrollo legislativo del derecho, pues el precepto "obliga" a desarrollar una política tendente afacilitar a todos el acceso a la vivienda.

(...)

Responsabilidad del Estado en materia de jurisprudencia internacional.

La parte apelante invoca en su recurso una serie de resoluciones cautelares del TEDH, para alegar la infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en cuanto al deber de procurar una solución habitacional frente a los desalojos forzosos.

Pero estas resoluciones se fundamentan en una normativa que representa un compromiso a nivel de Estados al objeto de reconocer y proteger los derechos humanos y libertades fundamentales, por cuya garantía de cumplimiento vela el TEDH , cuya resolución podrá obligar el Estado, en su caso, como sujeto de derecho internacional, por violación de un derecho fundamental, pero no condenar a un particular, que no es parte ante el TEDH y que se ha sometido a la jurisdicción interna y al Ordenamiento jurídico español.

De ahí que la jurisprudencia del TEHD que se invoca en el recurso no sea de aplicación al caso que nos ocupa, en que se ventilan intereses patrimoniales de índole particular.

En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha estimado que la pérdida de una vivienda es una de las más graves lesiones del derecho al respeto del domicilio y que toda persona que corra el riesgo de ser víctima de ella debe en principio poder obtener el examen de la proporcionalidad de dicha medida (sentencias del TEDH , McCann c. Reino Unido, demanda nº 19009/04, apartado 50, y Rousk c. Suecia, demanda nº 27183/04, apartado 137).

Pero cabe recordar que no se trata de un derecho subjetivo directamente exigible ante la Administración ni ante los Tribunales, más allá de los términos en que lo haya establecido el legislador ( artículo 53.3 de la CE ), que en el supuesto del legislador español no ha estado desarrollado en el sentido que pretende el recurrente, es decir, no ha establecido mecanismo alguno que permita a una persona, que carezca de recursos suficientes para acceder a una vivienda, que pueda poseer una propiedad de un particular o de una sociedad, no de una Administración, hasta que ésta no esté en condiciones de poner una vivienda social a su disposición.

Este derecho será exigible a la Administración prestadora de servicios, pero no ante un particular o una sociedad, que no es el sujeto obligado a satisfacer la necesidad de vivienda y sí en cambio, es titular del derecho a la propiedad privada ( artículo 33.1 de la CE ), también reconocido en el artículo 1 del Protocolo Adicional del Convenio Europeo de Derechos Humanos , el cual puede ser lesionado en su derecho, la protección del cual sí es directamente exigible ante la justicia ordinaria, como sucede en el presente caso en el que se plantea la recuperación de la posesión no amparada per título alguno.

Por su parte, el Dictamen de 20 de junio de 2017, aprobado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, contiene una serie de conclusiones y recomendaciones en relación al derecho a una vivienda digna.

Se refiere a que, en el supuesto de desalojo justificado, como es el caso, las autoridades estatales o autonómicas deben garantizar una vivienda alternativa.

Se trata de recomendaciones que, de nuevo, van dirigidas a las autoridades que tienen atribuida la competencia en materia de vivienda.

Ninguna norma legal permite a los Jueces y Tribunales desestimar una demanda cuando se acredita que el demandado se encuentra en situación en precario, aunque en el ocupante concurra una situación de precariedad económica o necesidad, ni tampoco se permite suspender el desahucio.

Todo ello, sin perjuicio de la Resolución JUS/1696/2013, de 16 de julio, por la que se hace público el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Cataluña, aplicable a todo tipo de lanzamiento cualquiera que sea el procedimiento del que deriven.

No obstante, no es éste el momento procesal adecuado para hacer valer el protocolo de 5 de julio de 2013, firmado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el CICAC y otras instituciones para casos de vulnerabilidad social, pues, como su propio título indica, resulta de aplicación en la ejecución de las sentencias , por lo que, en su caso, deberá ser invocado al tiempo que se proceda a la ejecución del lanzamiento (no forma parte del objeto del proceso declarativo).

Por lo tanto, se trata de una cuestión que deberá plantearse y resolverse en ejecución de sentencia, analizando las circunstancias concurrentes en la fecha en la que se produzca la ejecución de sentencia y, en su caso, el lanzamiento."

Lo anterior implica que ante el régimen expuesto, asimismo este motivo del recurso de apelación se deba ver desestimado, lo que no es obstáculo para la actuación que se pudiere llevar a cabo en sede de ejecución por los servicios sociales competentes que es a quienes corresponde la adopción de apoyo al acceso a la vivienda respecto de las personas que se encuentren en situaciones de vulnerabilidad mediante un parque de vivienda de protección social adecuado de cara a la atención adecuada de tales situaciones.

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LECLegislación citadaLEC art. 398, las costas de la segunda instancia son impuestas al apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación