Sentencia Civil 123/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 42/2022 de 21 de febrero del 2023

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Soledad se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 30 de junio de 2021 recaída en los autos de Divorcio seguidos con el número 374/20E ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Mollet del Vallès, habiendo sido parte apelada e impugnante la representación de D. Eloy.

Recurre la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se fija, en su favor, una prestación compensatoria por un importe mensual de 500 euros por un periodo de 6 años, solicitando que se fije en forma de capital y en la cantidad de 111.420€ o en la adjudicación a la Sra. Soledad de la mitad indivisa del Sr. Eloy respecto de la que fuera vivienda conyugal y del local sito en el mismo inmueble. Asimismo, interesa que la atribución del uso del que domicilio conyugal sito en Plaça DIRECCION000 NUM000 de DIRECCION001 sea por 15 años prorrogables. Y que se impongan las costas procesales a la parte adversa por haber ocultado su situación económica real.

Se opone el Sr. Eloy a tales pretensiones e impugna la sentencia interesado que no se establezca pensión compensatoria en favor de la Sra. Soledad y subsidiariamente que se concrete en 150 € por un plazo de seis meses y subsidiariamente a lo anterior, en la cantidad de 300€ por un plazo de 3 años y que se impongan las costas procesales a la contraria.

La representación de la Sra. Soledad se opone a la impugnación.

SEGUNDO. - Recurso de la representación de la Sra. Soledad en relación con la atribución del uso de la vivienda conyugal .

La sentencia atribuye a la Sra. Soledad el uso del domicilio familiar sito en Plaza DIRECCION000 núm. NUM000 de DIRECCION001 por considerar que en ella reside el interés más necesitado de protección, pero limita dicha atribución hasta la liquidación del régimen económico matrimonial.

La apelante solicita que dicha atribución se mantenga por un plazo de 15 años prorrogables.

Tal como recordaba la STSJ, Civil sección 1 del 05 de octubre de 2015 ( ROJ: STSJ CAT 11002/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:11002 ) La nueva normativa parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deberían volver al régimen jurídico ordinario que liga disposición del uso con la titularidad del bien. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección. Se parte de la base de que en algunas ocasiones las necesidades de vivienda pueden satisfacerse de otro modo que no sea enlazando la propiedad privativa de uno de los cónyuges a esa finalidad con el fin de que los vínculos económicos que se habían creado durante el del matrimonio no perduren más que lo estrictamente indispensable.

Lo dice con claridad el Preámbulo del Libro II cuando aborda este tema:

"Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular".

Los litigantes estaban casados bajo el régimen de separación de bienes, régimen que la sentencia de divorcio ha disuelto. En el régimen de separación de bienes no existe propiamente una fase de liquidación, pero, en este caso, el actor instó acumuladamente a su demanda de divorcio la acción de división de cosa común respecto de todos los inmuebles que eran propiedad de los consortes. Y la sentencia ha estimado esta acción de división por lo que en ejecución podrán las partes proceder a la efectiva división de sus bienes de conformidad con los trámites previstos en el artº 552-11 del CCC .

La Sra. Soledad explota un negocio de venta de ropa infantil al por menor que arroja escasos beneficios pero que le permite sufragar los dos préstamos concedidos para la apertura del negocio y su propia cuota de autónomos. La sentencia le ha reconocido una prestación compensatoria de 500€ por seis años. En dicha vivienda, al momento de dictarse el fallo de primera instancia, residían también los dos hijos del matrimonio ya mayores de edad e independientes económicamente.

La división de los bienes comunes comportará la división del domicilio familiar, una plaza de aparcamiento en el mismo edificio, un local que está siendo utilizado por el Sr. Eloy y de una vivienda en L' DIRECCION003. La cantidad que pueda percibir la Sra. Soledad por la venta de estos cuatro inmuebles le permitirán acceder a un inmueble modesto pero suficiente para cubrir sus propias necesidades pues no olvidemos que los hijos mayores deben procurarse los medios para atender las suyas propias o colaborar en la satisfacción de sus necesidades habitacionales de mantener su residencia junto a su madre.

En ese sentido compartimos el criterio exteriorizado en la sentencia de instancia que es acorde con el art 233-20.3 y 5 de CCC y con la jurisprudencia ya indicada que lo interpreta. El recurso, por tanto, debe rechazarse.

TERCERO. - Recurso interpuesto por la representación de la Sra. Soledad e impugnación de la representación del Sr. Eloy en relación con la prestación compensatoria .

Solicita la recurrente un incremento de la prestación compensatoria y pide que se establezca en forma de capital hasta la cantidad de 111.420€ o que se le adjudique la mitad correspondiente al Sr. Eloy respecto de la vivienda que había constituido domicilio conyugal y sobre el local sito en el mismo inmueble piso NUM005.

Se opone el contrario y solicita a su vez la revocación de la prestación compensatoria por entender que la división de bienes comunes ya elimina cualquier forma de desequilibrio y, subsidiariamente, que se rebaje a los 150€ por seis meses o 300€ por 3 años.

Establece el artículo 233-14 del CCCat en su apartado primero que "el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario".

El artículo 233-14 del CCCat concibe la prestación compensatoria como un instrumento para reparar el perjuicio que la ruptura conyugal produce en la situación económica de los cónyuges. Esta prestación, como dispone este precepto, no puede exceder del nivel de vida de que gozaba el cónyuge durante el matrimonio, ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago.

El fundamento de la prestación compensatoria se describe entre otras en la sentencia del TSJC 85/2015, de 17 de diciembre al señalar que "la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. A dichos efectos, siguiendo la línea jurisprudencial de esta Sala, se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La pensión o prestación compensatoria tiende, pues, a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio".

Reitera esta doctrina el TSJC en su auto 111/2020 de 4 de noviembre de 2020 al recordar: "La doctrina jurisprudencial interpretativa de los artículos 233-14 y 233-15 CCat (STSJC 10/2019 de 14 de febrero, entre las últimas) resalta la función de la prestación compensatoria (readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de la desmejora económica consiguiente a la disolución del vínculo matrimonial y a la pérdida de oportunidades), su contenido (debe vincularse al nivel de vida durante el matrimonio teniendo en cuenta el prioritario derecho de alimentos de los hijos y determinarse en función de una serie de parámetros legales) y extensión (esencialmente temporal y solo indefinida si concurren circunstancias excepcionales, ya que no supone una garantía de sostenimiento vital a cargo del otro cónyuge)

La prueba practicada en primera instancia ha evidenciado que durante los 34 años que duró el matrimonio, la Sra. Soledad se dedicó esencialmente al cuidado y a la atención de la familia. El Sr. Eloy no lo negó y así lo sostuvieron los dos hijos del matrimonio, ya mayores de edad, en su declaración testifical. La vida laboral de la Sra. Soledad muestra que se da de alta como autónoma en abril de 2017 y que con anterioridad y tras contraer matrimonio, solo había trabajado 314 días y había cobrado 122 días la prestación de desempleo. La Sra. Soledad llega al final del matrimonio con 61 años, sin formación, y desarrollando una actividad profesional que le depara muy pocos ingresos. La certificación aportada de la gestoría que se encarga de sus declaraciones afirma que se halla sometida al régimen de módulos o de estimación directa propia de los pequeños comercios y por ello los rendimientos fiscales no coinciden necesariamente con los ingresos derivados de la facturación. En concepto de autónomos abona 283,32€ al mes y por los dos préstamos, 563,65€. En sus declaraciones para el ejercicio 2020 aparecen unos rendimientos netos de 231,74€ pero la apelante sostiene que se vieron incrementados por las aportaciones de FREMAP. En su declaración de IRPF para el ejercicio de 2019, los rendimientos por actividad económica en régimen de estimación objetiva ascendieron a 13.530€.

Pero la situación del Sr. Eloy tampoco es clara pues es pintor y desarrolla su trabajo contando con tres trabajadores a su cargo. Sostiene que solo tiene unos ingresos netos de 1.500€ al mes. La actora reconvencional presentó un pen drive con información, pero la parte adversa impugnó su valor probatorio pues negó ser el autor material de las anotaciones, no reconociendo ni tan siquiera a los distintos clientes que aparecían.

La actividad desarrollada por el demandado reconvencional es una actividad en la que, notoriamente, se realizan trabajos de forma opaca. Y ello no es una afirmación gratuita, sino que resulta de la propia actuación de la parte a lo largo del matrimonio. Así, en estos 34 años, la familia compuesta por los cuatro miembros vivió exclusivamente de los ingresos derivados del trabajo como pintor del Sr. Eloy. Adquirieron hasta 5 inmuebles:

- Inmueble sito en Plaza del DIRECCION000 nº NUM000;

- Local comercial sito en el mismo inmueble NUM005

- Plaza de aparcamiento nº NUM008 el 5 de diciembre de 1997,

- Inmueble sito en URBANIZACION000 CALLE001 NUM017 de DIRECCION005 el 2 de octubre de 1999

- Inmueble sito en CALLE002 NUM012 de L' DIRECCION003 el 30 de mayo de 2005.

Ninguno de estos bienes fue adquirido mediante préstamo hipotecario.

El Sr. Eloy es además copropietario con su hermano de un inmueble sito en DIRECCION001 adquirido en 1981 donde reside. Tampoco consta hipoteca.

Además, la hija común, Susana, cursó sus estudios en un colegio concertado y los dos hijos tienen grado universitario. El hijo mayor, Edemiro, obtuvo su doctorado en Ciencias Químicas en Escocia y la familia viajó hasta en dos ocasiones a visitarle. También su padre sufragó un viaje a EEUU para asistir a una conferencia.

Es más, el cese de la convivencia se sitúa en 2018 y durante todo el año 2019 y como mínimo hasta abril de 2020, el Sr. Eloy estuvo ingresando en la cuenta de gastos familiares -en la que no se cargaban los préstamos por el negocio de la esposa- 1.500€ al mes. Así resulta del documento nº 2 aportado junto al escrito de contestación. En la vista los dos hijos del matrimonio reconocieron que su padre les estaba entregando 100€ semanales a cada uno para alimentación de la familia, esto es, de los tres miembros que seguían residiendo en la que fuera vivienda común.

El Sr. Eloy ha acreditado que abona a sus tres trabajadores entre 1.240€ y 1.279€ al mes, no resultando creíble que el dueño del negocio reciba solamente 1.500€.

Por tanto, la dedicación pasada a la familia ha impedido a la Sra. Soledad desarrollarse profesionalmente perdiendo con el divorcio el sostenimiento que lo largo de toda la vida en común le ha procurado el trabajo del Sr. Eloy.

Es cierto que el patrimonio inmobiliario acumulado a lo largo de estos años está a nombre de los dos litigantes y que no existe duda que se adquirió gracias a los ingresos del Sr. Eloy. Esta circunstancia es un elemento que va a tenerse en cuenta en la cuantificación de la prestación, pero no impide llegar a la conclusión de que el divorcio produce un desequilibrio en la Sra. Soledad que la prestación compensatoria está llamada a reparar.

Y en relación a la cuantificación debemos tener en consideración que la Sra. Soledad tiene ahora 61 años y ha cotizado muy poco tiempo para tener garantizada una pensión de jubilación. Solo cuenta con la cantidad que resultará de la efectiva división de los bienes comunes que le permitirán acceder a un inmueble modesto pero que no asegurará, también, su sostenimiento. Tenía un saldo de 19.614€ fruto de la venta del inmueble sito en DIRECCION005 pero no tiene ningún producto bancario que garantice un complemento de pensión.

Frente a ella el Sr. Eloy, tiene 63 años y sigue en activo desarrollando su profesión, aunque presente algunas dolencias. Sin embargo, y este un hecho diferencial, no solo podrá acceder a una jubilación de unos 1.418€ ni tendrá que invertir la cuantía que reciba de la división de bienes comunes para proveerse de una vivienda por ser ya copropietario de la que ocupa sino que, además, tiene un plan de pensiones con un capital acumulado a 31 de diciembre de 2019 de 47.239€ que completará su pensión de jubilación.

Si tenemos en cuenta además las cantidades que semanalmente venia entregando a sus hijos - 200€- debemos llegar a la conclusión que la cuantía de la prestación compensatoria debe incrementarse hasta la cantidad de 800€ mensuales por los seis años fijados en la sentencia de instancia.

Y respecto de la forma de pago el artº 233-17 del CCC posibilita su atribución, en forma de capital, en bienes o dinero, o en forma de pensión. Solo dispone que, en caso de desacuerdo, la autoridad judicial ha de emitir una resolución sobre la modalidad del pago teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y especialmente, la composición del patrimonio y los recursos económicos del cónyuge deudor.

La Sra. Soledad solicita el pago en forma de capital, ya sea en dinero - 111.420€ -ya en bienes - la mitad indivisa que corresponda al Sr. Eloy de la vivienda sita en Plaça del DIRECCION000 NUM000 y del local de negocio sito en la misma finca piso NUM005 de DIRECCION001. El Sr. Eloy se opone a la fijación de prestación, pero en sus propuestas subsidiarias ofrece el pago en forma de pensión.

Ante este desacuerdo, dado que el propio actor ha ejercido la acción de división de la cosa común respecto de los inmuebles antes mencionados y sobre la plaza de aparcamiento y el inmueble sito en L' DIRECCION003, y que, por otra parte, sus ingresos dinerarios derivado de su profesión pueden ser fluctuantes por depender de su propia fijación y ser de difícil sujeción a medidas de apremio, concluimos la procedencia de establecer su pago en forma de capital pero no a través de la entrega de la mitad indivisa de los bienes solicitados por no haber sido objeto de oportuna tasación sino a través de la entrega de un capital en la cantidad de 57.600€ , cantidad resultante de considerar 800€ por 72 meses -6 años- a contar desde la fecha de la sentencia de primera instancia. Por tanto, de haberse abonado las pensiones compensatorias fijadas en la sentencia de primera instancia, las cantidades abonadas deberán deducirse de la cuantía ahora señalada. Y todo ello sin perjuicio de la posibilidad de pago aplazado previsto en el artº 233-17.2 a petición del cónyuge deudor.

CUARTO.- Costas

La estimación parcial del recurso interpuesto por la representación de la Sra. Soledad determina la no imposición de las costas procesales causadas a su instancia ( artº 398 Lec). Y en relación a la impugnación planteada por la representación del Sr. Eloy, las dudas de hecho sobre la situación económica de ambos litigantes nos determina a no imponerle las costas causadas a su instancia de conformidad con lo dispuesto en el artº 398 en relación con el artº 394 de la Lec.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,