Sentencia Civil 111/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 14, Rec. 880/2020 de 21 de febrero del 2023

PRIMERO. Resumen de antecedentes.

1. La parte demandante ya expresada, ejercitó contra el Consorcio demandado una acción basada en un accidente viario ocurrido en 21 de enero de 2014 en que dicho CCS actuaba como fondo de garantía, por intervención de un turismo negro desconocido, tras ser indemnizado por el Consorcio por las secuelas y días de curación establecidos en auto de cuantía máxima de 19/1/2015 tras el seguimiento de un juicio de faltas en el Juzgado de Instrucción 27 de esta ciudad, reclamando ahora 19.172,54 euros en concepto de incapacidad permanente parcial en base a un dictamen pericial del Dr. Pelayo emitido en 14-4-2015, documento 13 de la actora.

2. La parte demandada se opuso en el proceso de primera instancia por los argumentos no reiterados en aras de brevedad, incorporando su documento 1, informe pericial emitido por el Dr. Raimundo en que se negaba la concurrencia de tal factor de corrección, considerando que las lesiones del actor no eran tributarias de ningún tipo de incapacidad.

3. Posteriormente se señaló una primera vista de audiencia previa, en fecha 8 de noviembre de 2016, en la que so capa de hecho nuevo se pretendió modificar el objeto procesal a otro de reclamación de una incapacidad permanente total reclamando 95.862,67 euros. En la vista, confundiendo continuamente hecho nuevo con pretensión complementaria del artículo 426.3 LEC, y tras varios titubeos, y pareciendo que se consintió en aportar como documento uno pericial emitido por el Dr. Pelayo en 24.10.2016 -folios 30ss- y aportado en el mismo acto, a pesar de lo dispuesto en los artículos 265.1.4º LEC y 337 LEC, a lo que se opuso tajantemente la letrada del CCS, por constituir una extemporánea ampliación de la demanda, la jueza terminó por suspender la vista de audiencia previa para decidir posteriormente si se admitía o no esa ampliación de demanda o pretensión complementaria, aunque fuere evidente que no lo era, sino una pretensión totalmente distinta de la inicial ya contestada.

4. La vista se reanudó en 21 de junio de 2018, tras decidir previamente sobre un hecho nuevo de "necesidad de practicar una nueva intervención quirúrgica al Sr. Horacio", lo que constituye un contrasentido lógico en cuanto al primer término, y en ella el nuevo juez no resolvió conforme quedó comprometido en 2016, a pesar de que la letrada del CCS enfocó desde el primer momento la cuestión como una oposición al cambio de demanda o mutatio libelli del art. 412 LEC, y además se admitió otro documento sin los cinco días de antelación del artículo 337 LEC, un nuevo dictamen del Dr. Pelayo emitido en 18 de junio de 2018, protestando de indefensión dicha letrada, a lo que el juez capeó dicho lance admitiendo como mero documento el informe pericial, sin perjuicio de su valoración posterior.

5. La sentencia de instancia desestimó totalmente la demanda, dejando a un lado de nuevo la cuestión de si se produjo o no la mutatio libelli o cambio de demanda.

6. El actor recurre esa resolución reivindicando su nueva reclamación de incapacidad permanente total por un valor que casi quintuplicaba la reclamación hecha en demanda y contestada en la fase alegatoria del pleito.

7. La parte apelada se ha opuesto al recurso en base a alegaciones igualmente no reiteradas en aras de brevedad, finalizando por instar sentencia por la que se desestime el recurso de la parte adversa, se confirme la sentencia dictada en primera instancia, y se condene al apelante al pago de las costas de esta alzada.

SEGUNDO. Prohibición del cambio del objeto del proceso. Modificación del petitum de la demanda en la vista de audiencia previa. Infracción del principio mutatio libelli. Indefensión de la parte apelada.

1. Como dijo el escrito del abogado del Estado de febrero de 2017, es obvio que no estamos ante un hecho nuevo al objeto de tomarlo en consideración por el Tribunal, sino de un ardid procesal para tratar de modificar el objeto del proceso, suponiendo una modificación absoluta del debate, con la consiguiente indefensión para esa parte y clara vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

2. Esa cuestión no puede soslayarse de nuevo en esta alzada, pues determina la resolución esperable en derecho, ante la evidencia del cambio de demanda y objeto procesal que nunca debió admitirse en la instancia. En la esa vista de audiencia la parte actora modificó su petitum inicial de una manera repentina e inaceptable, a pesar de la oposición del Consorcio apelado, vulnerando de forma flagrante el principio jurídico de prohibición de la mutatio libelli o cambio de demanda, dejando a dicha parte en total desventaja e indefensión.

3. En efecto, en dicha vista pasó por hecho nuevo lo que fue en realidad una alteración sustancial de la pretensión de la parte actora, nada que ver con un mero hecho, nuevo o no, por interpretación sistemática del art. 426 LEC conjuntamente con la prohibición del cambio de demanda que resulta del art. 412 LEC en relación al art. 405 LEC que define la fase alegatoria del pleito, que quedó petrificada antes de la fase intermedia del proceso, o sea, de la misma audiencia previa. Nada que ver con los meros hechos del artículo 286 LEC en relación al artículo 281 LEC, no cabiendo confundir lo accesorio con lo esencial.

4. Consignamos literalmente lo que disponen los tres primeros apartados del artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, donde la negrita es nuestra:

1. En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario.

2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos.

3. Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad.

5. Vemos, pues, que las disposiciones legales al respecto cuadran perfectamente: no pudo alterarse sustancialmente esa pretensión inicial de una cuantía y concepto sensiblemente inferior y distinto tras la fase alegatoria del proceso.

6. Nada tiene que ver esa pretensión original con la modificación propuesta en audiencia previa desde 2016, y menos, pues no se pide nulidad de actuaciones, cuando esa alteración sustancial, ese claro cambio de objeto procesal, más allá de la mera pretensión complementaria referida en el art. 426 LEC, nunca fue admitida por el tribunal de instancia, ni puede serlo ahora en esta alzada. Aunque tampoco se rechazó, lo que permitirá la consecuente subsanación procesal en la medida en que la incapacidad permanente parcial incluye la total, y la cuantía que quedó fijada con la litispendencia la que se intentó ampliar de forma inadmisible -y más, si cabe, apoyada en sendos dictámenes periciales aportados con vulneración de la preclusión procesal y no como tales informes periciales, sino como una especie extraña de documentos- en la vista de audiencia previa celebrada en dos actos.

7. Es evidente que esa pretensión en la que insiste el apelante constituye una alteración sustancial de la pretensión referida, y de sus fundamentos. Y esa alteración de la pretensión causó la indefensión denunciada por la parte apelada, indefensión inadmisible en derecho en cuanto no vendría referida a ninguna "petición accesoria o complementaria" de la pretensión inicial del escrito de demanda, sino a otra nueva que poco tiene que ver con la anterior, y sustancialmente distinta de la pretensión inicial, que, por ello mismo, por respeto a la congruencia debida, jamás pudo quedar autorizada o salvada por el principio "iura novit curia", ni siquiera por la letra y el espíritu de dicho artículo 426, yendo más allá de lo que pretendía la misma parte actora al constituir la relación contenciosa, hecha en plena fase intermedia procesal, superada la alegatoria.

8. De entrar en esa pretensión fundada en incapacidad total se vulneraría de forma clara el principio jurídico mutatio libelli, ya formado el objeto procesal con la oposición del Consorcio apelado, dejando en total desventaja e indefensión al mismo, siendo muy distinto defenderse de una petición de incapacidad parcial de otra total, aunque ambas tengan en común la supuesta incapacidad según baremo del Sr. Horacio. Esa modificación radical supondría claramente ir más allá de lo pedido inicialmente, y su concesión supondría, en consecuencia, una incongruencia ultra petita respecto de lo pedido en fase oportuna del proceso, aparte de una vulneración del derecho de defensa del Consorcio apelado.

9. Con la admisión de la nueva pretensión se vaciaría de contenido la defensa y contestación de dicha parte, quien ante el cambio de rumbo de la parte actora, quedaría en clara desventaja, sin disponer de trámite procesal para contestar la nueva pretensión de la actora, o sea todo lo que excediere de la incapacidad permanente solo parcial, y de practicar prueba respecto de esa novedosa pretensión presentada el día mismo destinado a la recepción a prueba del proceso, a tenor del art. 429 LEC, ya superada la fase alegatoria del mismo, causando la indefensión denunciada en su día por la parte apelada.

10. Recordamos que el objeto del proceso se fija y configura por la parte actora en su demanda, sin que posteriormente pueda alterar dicho objeto de debate ni la causa de pedir, a tenor de lo dispuesto en los reiterados artículos 412 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

11. Las resoluciones judiciales han de ser congruentes con lo solicitado por las partes deducidas oportunamente en el pleito, a tenor del deber o principio de congruencia contenido en el art. 218.1 LEC, obligando a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes en tiempo oportuno.

12. Con la STS de 1 de octubre de 2010, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido) se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes, alterando con ello la causa de pedir, fuera de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el derecho), el cual autoriza al tribunal para encontrar el derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones. Parecida la incongruencia ultra petita, más allá de lo pedido, ya aludida anteriormente. Lo que se relaciona con el objeto limitado de este recurso, establecido en el artículo 456 LEC, objeto de abundante jurisprudencia de rango constitucional, de tal manera que se imposibilita que la Sala pueda entrar en la pretensión de incapacidad total por no haberse hecho, ni admitido, en la fase tempestiva del pleito seguido en primera instancia, dado que nunca debió acogerse la modificación de la súplica pretendida en audiencia previa, y la sentencia solo podía estimar o desestimar las peticiones de la actora tal y como fueron deducidas en dicha demanda, pero no apartarse de dichas peticiones con otra que no fue debidamente deducida ni solicitada por la parte actora en la fase oportuna del proceso, y que la parte apelada no tuvo tampoco ocasión de contestar.

13. En efecto, es claro que en otro caso se produciría el vicio de incongruencia, cuestión que tiene que ver con la interpretación del art. 218.1.2 LEC, al apartarse el fallo apelado de la causa de pedir aducida en demanda, sin que esa desviación pueda salvarse conforme al principio "iura novit curia" referida en ese párrafo segundo del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

14. Como ya dijimos en nuestra sentencia 691/2017, de 28 de diciembre, en nuestro rollo 130/2016, se hace necesario recordar lo manifestado por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia 532/2013, de 19 de septiembre (ROJ: STS 4673/2013), a cuyo tenor, " Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, recurso n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, recurso nº. 445/2000 , 21 de junio de 2007, recurso n.º 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, recurso nº 1007/2000 , STS 24 de marzo de 2008, recurso nº 100/2001 )". En nuestro caso, no admitida esa clara modificación del objeto procesal, auténtica mutación de la demanda, nunca podría hacerse en esta alzada, siquiera fuere porque ello supondría dejar sin una instancia a la parte afectada.

En línea con lo expuesto en la sentencia 718/2014, de 18 de diciembre, de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (ROJ: STS 5727/2014 ) " la congruencia consiste en la correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia", correlación no guardada por el apelante al insistir en su nueva pretensión, no mero complemento de la anterior, jamás admitida en primera instancia, a contrario de lo dispuesto en el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para meras pretensiones complementarias.

15. La pretensión se define en el caso por el conjunto de hechos -desprovistos de cualquier valoración o calificación- en cuanto alegados en demanda, englobados en la causa de pedir respectiva.

16. En un caso distinto en que en audiencia previa las partes mostraron su conformidad a la alteración del objeto procesal, se pronuncia la STS 350/2019, de 25 de junio de 2019, procedimiento 2585/2015, ROJ: STS 2192/2019:

" Los motivos deben ser estimados. Del desarrollo de la audiencia previa se desprende, con claridad, que las demandantes aceptaron de forma expresa limitar la reclamación de las cuotas pagadas por el leasing del citado barco hasta el momento de su entrega o toma de posesión. Hecho que se produjo el 29 de julio de 2010, según el certificado aportado por el recurrente, que no ha sido objeto de impugnación por los demandantes.

Por lo que la sentencia recurrida, al condenar al pago de la totalidad de las cuotas satisfechas por el leasing del barco, es decir, hasta la fecha de su finalización en abril de 2013, incurre en la alegada incongruencia ultra petita, pues concede más de lo que finalmente se había solicitado."

17. Y en la misma línea, con la STS 327/2020, de 22 de junio de 2020, recurso 3611/2017, ROJ: STS 2094/2020, confirmando una sentencia de esta Sección: " Con las matizaciones doctrinales y jurisprudenciales que la casuística ha demandado, al amparo del artículo 426 de la LEC se permiten, dentro del término genérico de alegaciones complementarias, la alegación de cuestiones dispares: (i) complementarias y accesorias; (ii) aclaratorias y rectificadoras.

De entre esas clases de alegaciones citadas, que no agotan los supuestos previstos, la sentencia recurrida califica la de autos como "aclaratoria" y no "rectificadora".

Si así fuese, esto es, que aclara la acción ejercitada, pero no la rectifica, no tendría encaje hablar de una mutatio libelli, esto es, de una modificación de la demanda, posibilidad está prohibida por la indefensión que genera la introducción sorpresiva de una cuestión nueva no planteada en los escritos rectores del proceso.

Al hilo de lo anterior conviene la cita de la sentencia 537/2013, de 14 de enero de 2014 que literalmente afirma:

"La prohibición del cambio de demanda tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el artículo 24 GE, pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o los sujetos-, estaría limitando las posibilidades de defensa de la demandada o vulnerando el principio de igualdad de armas.

"En relación con la denominada causa de pedir, los artículos 412 y 426 LEC permiten, como excepción, introducir algunas modificaciones a la delimitación de la pretensión realizada en los escritos alegatorios iniciales. Estos preceptos permiten formular alegaciones complementarias en la audiencia previa, en los términos previstos en la ley, si bien estas alegaciones complementarias no pueden alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos iniciales. El problema es la delimitación precisa de aquellas alegaciones complementarias que, modificando la pretensión, alteran sustancialmente el objeto principal del debate, de las que con el mismo efecto modificador no implican esta alteración sustancial. En este concreto ámbito, esta sala, al examinar la prohibición de la mutatio libelli, ha venido declarando que puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal ( SSTS 17/2010, de 9 de febrero , 420/2010 de 5 de julio y 803/2011, de 9 de marzo ).

" De igual forma, el articulo 426.2 LEC permite "aclarar las alegaciones que se hubiesen formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos". Y el articulo 426.3 LEC establece que cuando una parte "pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad".

"A la vista del marco delimitador expuesto, la cuestión que se plantea en el desarrollo de ambos motivos se refiere a si el cambio en la fundamentación jurídica introducida en la audiencia previa ha supuesto una variación de la causa petendi y, por tanto, un cambio de demanda. En este aspecto, esta sala -STS 361/2012, de 18 de junio -ha dejado sentado que la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por "causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6 -00 en rec. 3651/96 y 24- 7-00 en rec, 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 33 75/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 2 0- 12-02 en sec. 1727/97 y 16- 5-08 en rec. 1088/01 )". Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el iura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el artículo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

"Sin embargo, la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y la posibilidad de aplicar las normas jurídicas por el juez -iura novit curia- no es siempre clara, o mejor, no siempre presenta unos contornos precisos. Por esta razón, nuestra actual jurisprudencia admite la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate siempre que no haya podido causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 550/2008, de 18 de junio )".

18. Como dijo la STS 604/2019, de 12 de noviembre de 2019, recurso 1126/2017: " El art. 216 de la LEC , bajo el epígrafe de justicia rogada, norma que los tribunales civiles decidirán los asuntos de los que conozcan, en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales, que no es el supuesto que nos ocupa. Por su parte, el art. 218.1 de la mentada disposición general impone el deber de congruencia de las sentencias con las demandas y demás pretensiones de las partes, siempre que fueran deducidas oportunamente en el pleito, con la correlativa obligación de los órganos jurisdiccionales de pronunciarse sobre las declaraciones postuladas, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos controvertidos que han sido objeto de debate. De manera tal que, en gráfica expresión, la sentencia no es otra cosa que la respuesta necesariamente motivada y exhaustiva, que los órganos jurisdiccionales dan a las pretensiones y resistencias de las partes. De ahí, que la apreciación de incongruencia requiera comparar el suplico de la demanda y, en su caso, de la contestación, con la parte dispositiva o fallo de las sentencias que deciden el pleito.

Ello exige, como es natural, respetar la causa de pedir de las partes (hechos y fundamentos de derecho); por consiguiente, el juzgador no podrá introducir hechos nuevos no alegados, ni resolver acciones no ejercitadas, sin perjuicio de que, por mor del principio iura novit curia, quepa resolver conforme a normas jurídicas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas por los litigantes ( art. 218 LEC ).

En definitiva, el deber de congruencia se encuentra íntimamente ligado a distintos principios sobre los que se asienta la estructura del proceso civil, como el principio dispositivo, que confiere a las partes la determinación del objeto del proceso; el de aportación de parte, que impide a los juzgadores introducir hechos no alegados por los litigantes; y el de contradicción, que veda a los órganos judiciales pronunciarse sobre lo no debatido en juicio; principios todos ellos que operan como auténticos límites de la potestad jurisdiccional, los cuales se verían lesionados, si fuera el tribunal quien sorprendiese a los litigantes, resolviendo el conflicto judicializado con alteración de los hechos y fundamentos jurídicos conformadores del objeto del proceso sobre los cuales las partes deben tener la efectiva y real posibilidad de rebatirlos con argumentos y pruebas, como elemental manifestación de su derecho constitucional de defensa ( art. 24.2 CE ).

En definitiva, la congruencia exige una necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( SSTS 698/2017, de 21 de diciembre y 233/2019, de 23 de abril ). Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta Sala, si concede más de lo pedido (ultra petita), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) o también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida. Siendo perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por el demandado."

TERCERO.Existencia de una situación de incapacidad permanente parcial, posteriormente total, a partir del accidente de circulación padecido por el Sr. Horacio el día 21 de enero de 2014.

1. Con esas premisas, el apelante reconoce que el informe médico forense de alta, de 10 de octubre de 2014, documento 1 del mismo actor, no apreció gravedad suficiente de las secuelas de policontusiones de fractura espiroidea distal de tibia y peroné izquierdos que fuera invalidante, en línea con el auto de cuantía máxima de 19 de enero de 2015, documento 2 del mismo apelante.

2. Continúa manifestando los problemas de dolor intenso, de carácter subjetivo, y limitación grave en la movilidad ya indemnizadas por el Consorcio, si consideramos el informe médico forense de sanidad, que ya prevé las molestias y la limitación en la flexión dorsal externa, englobadas en el material de osteosíntesis del tobillo izquierdo, como explica el perito Dr. Raimundo.

3. Contrastando la falta de examen del perito médico del CCS con las distintas visitas de seguimiento del Dr. Pelayo, se van relatando los distintos informes de este último, admitidos de aquella manera por el Juzgado, desde el intermedio de 14 de abril de 2015 al final de 18 de junio de 2018, tras la tercera intervención quirúrgica del actor para extraerle material de osteosíntesis, ambos aportados el mismo día de la vista de audiencia previa, observándose que no difieren en lo sustancial entre el dictamen de 2015 y el de 2016, la afirmación de que las secuelas del paciente impedirían el trabajo de camarero efectuado durante 7 años -en el momento del siniestro, en paro- limitando "de forma objetiva" toda actividad que dependiera de bipedestación o marcha continuada, añadiendo la carga de pesos en 2016, en el paso de incapacidad parcial a total.

El último documento informe, de 2018, se refiere a una incapacidad total para la profesión de camarero, pero también insiste, abstrayendo juicios de valor y peticiones de principios, en que las secuelas referidas impedirían toda actividad que dependiera de bipedestación o marcha continuada, dándose la paradoja que suma menor puntuación de secuelas que el informe inicial de 2015, en concreto por la artrosis postraumática del tobillo, dolor y limitación pasa de 6 puntos a 4 puntos, explicando el perito en juicio que esa disparidad obedecería a que el paso del tiempo habría mejorado el cuadro de las secuelas, en incongruencia apreciada en esa sentencia.

4. En el último informe, de 2018, tras la última operación quirúrgica del Sr. Horacio, parece centrarse la diferencia en la presentación de complicación grave en forma de pseudoartrosis tibial, y proceso de no consolidación de la fractura, incapacitante de por sí -no se añade si parcial o totalmente, pero, como ya hemos dicho, solo podríamos considerar la hipótesis parcial.

5. A todo esto la demanda no hacía siquiera una somera descripción de la afectación en las actividades ordinarias de la vida del motorista accidentado, limitándose a entrecomillar aquella exposición inicial del perito Sr. Pelayo adjuntado a la demanda, relativa al trabajo que había desempeñado el actor como camarero durante un periodo de 7 años.

6. Como es sabido, la incapacidad permanente referida en el baremo aplicable como factor de corrección de la indemnización es más amplia que la meramente productiva o laboral, aunque esa noción de ocupación o actividad habitual, incluyendo el ocio, englobaría la actividad laboral, y lo cierto es que la ocupación o actividad más habitual de una persona en edad de trabajar es precisamente su trabajo. En ese orden de ideas, a pesar de que el derecho civil y el laboral responden a principios, criterios y finalidades diferentes, vale la pena indicar que para la Seguridad Social la incapacidad permanente parcial indemnizable sería aquella que, sin llegar al grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% de su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de esta.

7. A tenor del baremo aplicable, dicha incapacidad parcial trataría de aquellas secuelas permanentes que limitasen parcialmente la ocupación o actividad habitual sin impedir, sin embargo, la realización de les tareas fundamentales.

8. Como es sabido también, el dolor o disminución física que pudiese padecer el actor formaría parte de las secuelas ya indemnizadas por el Consorcio.

9. Tras esa digresión necesaria, el motivo concluye contrastando la actividad del perito de esa parte con lo que dijo el Dr. Raimundo -confundido según parece con el Dr. Pelayo que es el propio perito- en juicio, ratificando su juicio crítico, que damos aquí por reproducido, remitiéndonos a lo que ya dice la sentencia apelada, en esencia que esas lesiones de tibia y peroné no eran tributarias de ningún tipo de incapacidad, recuperándose con el tiempo, y aun con dichas pequeñas limitaciones se pueden realizar todas las actividades de la vida de relación, incluyendo las deportivas, tras consolidarse la lesión de tibia sin producir ninguna alteración funcional al paciente, y restituirse totalmente la articulación del tobillo tras la reducción y síntesis del peroné.

10. Concluye el motivo diciendo que no solo por los tres informes periciales referidos -de los cuales solo uno, el presentado inicialmente con la demanda podría considerarse como tal informe pericial- sino también por los informes del Hospital de Bellvitge y por el exhaustivo seguimiento del Dr. Pelayo durante más de tres años quedaría acreditada la incapacidad permanente total del Sr. Horacio tras tres operaciones quirúrgicas, haciendo supuesto de la cuestión y refiriéndose por primera vez a la vida normal y propia de un joven de 35 años, a consecuencia del accidente de circulación sufrido cuando tenía 31.

11. Pues bien, negando la mayor, la prueba practicada ha venido a dar la razón al perito Dr. Raimundo en su informe, y realmente el paso del tiempo ha venido a constatar el acierto de su diagnóstico, como hemos visto, según corrobora precisamente la documentación médica del Hospital de Bellvitge, tras constatar la certeza de las tres operaciones de retirada de material de osteosíntesis, pues en la última hoja quirúrgica, al folio 90, hecha la operación de 18 de enero de 2018, se constata que la fractura de diáfisis de tibia y peroné estaba cerrada, como ya anunció el informe pericial del Dr. Raimundo en marzo de 2016, frente a la hipótesis incongruente de no consolidación de fractura de los dos últimos informes no periciales emitidos en 2016 y 2018 por el Dr. Pelayo.

CUARTO.Error en la valoración de la prueba.

1. Este motivo es un tanto redundante del anterior y debe correr su misma suerte, en cuanto en modo alguno resulta error ninguno en la valoración de la prueba hecha en la sentencia apelada, ni siquiera bajo el prisma de concesión de una incapacidad permanente parcial como factor de corrección de la indemnización ya cobrada por el actor.

2. Sin reiterar lo expuesto, de poco sirve que se aluda a que el Dr. Raimundo no llevase a cabo exploración ninguna del apelante, ante la objetividad de la documentación médica de soporte que avala sus conclusiones, recordando que la carga de la prueba congruente correspondía al actor, partiendo de un principio desfavorable, a saber, aquella falta de mención en el informe médico forense a que el paciente fuere tributario de ningún tipo de incapacidad permanente por sus lesiones, y lo mismo en el auto de cuantía máxima, abstrayendo las consideraciones de tipo subjetivo o "ad hóminem" que recorren el motivo.

3. En cuanto a que el CCS no presentara informe ninguno a la segunda intervención, huelga decir que ello no era necesario, porque el objeto procesal ya estaba trabado con la contestación, y ninguno de los dos informes posteriores del Dr. Pelayo llegaron a admitirse como propios informes periciales.

4. En cuanto a la situación actual objetivable del Sr. Horacio en el tercer informe de 2018, la misma página 9 de dicho informe constata la mejoría en los grados de flexión dorsal, eversión e inversión de la articulación del tobillo afectado respecto del informe pericial inicial del mismo perito emitido en 14-4-2015.

5. En definitiva, la prueba no solo no acredita ninguna incapacidad permanente total como factor corrector de la indemnización ya cobrada por el actor, sino tampoco una menor incapacidad permanente parcial del mismo, abstrayendo la contundencia con la que se exprese el perito de esa parte.

6. En ese sentido, el recurso no identifica claramente, conforme a jurisprudencia, cual fuere el error concreto cometido por el juzgador en su valoración pormenorizada y conjunta de la prueba practicada inmediatamente ante dicho juzgador, en la consabida jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 8 de abril de 2014 y todas las citadas en la misma) que reduce el examen en esta alzada a problemas de infracción de una regla de valoración, el error patente y la interdicción de la arbitrariedad o de criterios de razonabilidad, sin que sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, sustituyendo el criterio objetivo e imparcial del juzgador de instancia por el interesado y parcial de la parte apelante.

7 . La valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada es motivada, justificada y racional, y ninguno de los argumentos del apelante desacredita dicha conclusión, por lo que el motivo se desestima.

QUINTO. Acerca de la situación laboral y personal del recurrente en el momento del accidente.

1. Este motivo discute la afirmación de la sentencia sobre el tiempo que llevaría en paro el apelante al ocurrir el siniestro, desde 2012, no 2011, y especula al respecto, pero no podemos dar mayor relevancia al argumento, pues, si se hubiera acreditado el derecho a esa indemnización civil, siquiera parcial, hubiera sido irrelevante la situación momentánea de paro del camarero apelante, en edad laboral, tal como hemos explicado anteriormente al referirnos a las distintas características del factor corrector civil del baremo aplicable que no se refiere exclusivamente al aspecto productivo o laboral de la persona accidentada. Nadie imputó culpa alguna al Sr. Horacio, por otra parte, en el accidente viario que tuvo que sufrir y por el que ya fue indemnizado por el Consorcio demandado.

2. Y no podemos entrar siquiera en las alegaciones extemporáneas, ex art. 456 LEC y la jurisprudencia que lo interpreta, acerca de que el apelante no pueda caminar más de diez minutos, sin dolor ni cojera, bajar y subir escalones, hacer senderismo, practicar deporte, conducir un vehículo no automático, dormir sin cojines en las piernas, levantar peso, etcétera, concluyendo en un alegato genérico sobre un joven de 35 años de edad.

3. En definitiva, este motivo que hace petición de principios tampoco puede admitirse, y, por tanto, el recurso no puede prosperar, ni siquiera en cuanto a la incapacidad permanente parcial pedida inicialmente por el recurrente.

SEXTO.Costas de alzada.

La desestimación del recurso interpuesto por don Horacio conlleva la imposición a esa parte recurrente de las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se remite al criterio objetivo del vencimiento en el pleito, establecido en el art. 394.1 de esa misma Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los artículos citados, y lo demás de pertinente aplicación al caso, y por la autoridad conferida por el artículo 117 de la Constitución ,