"Que estimando íntegramente la demanda presentada por "PRIM, S.A.",representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Berta Mestres Montia, contra la entidad "RESPORT CLÍNIC, S.L", representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dolors Javier González, he de CONDENAR y CONDENO a la demandada al pago de la suma dineraria de 4.645 euros. Suma que devengará el interés legal recogido en la Ley 3/2004, de
29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos se devengará respecto de la total cantidad adeudada desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago. Y todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada. "
PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio Monitorio formulada por PRIM,S.A, contra RESPORT CLÍNIC,S.L en ejercicio de acción de reclamación de pago del precio pendiente derivado de compraventa de equipo de elastografía y su software, en reclamación de 4.645 euros (factura de fecha 3-11-2017) más los intereses .
Admitido a trámite el procedimiento monitorio la demandada se opuso, solicitando costas al demandante. Opuso en síntesis RESPORT CLINIC que no puede exigir el cumplimiento de un contrato quien no ha cumplido antes con sus obligaciones contractuales como es el caso, pues la máquina vendida, aún a día de hoy, adolece de defectos que no han sido reparados por la instante, pese a los continuos requerimientos realizados, justificando el impago de dicha factura por tal incumplimiento previo del demandante que califica como de incumplimiento grave y esencial del contrato, puesto que el equipo entregado no es apto para su uso óptimo, ya que sufre de constantes interferencias que imposibilitan la utilización normal del mismo, no reparando PRIM la máquina pese a los requerimientos, lo que lleva a negarse al pago de la factura hasta que el equipo esté en perfectas condiciones para su uso correcto.
Invoca en fundamentación jurídica el art 1.124CC y la exceptio non rite adimpleti contractus por falta de cumplimiento regular y exacto por el vendedor que le legitima para oponer el rehuse de su propia prestación hasta que la otra parte no haya cumplido totalmente o ejecutado de forma rigurosa la obligación a su cargo.
Teniéndose por opuesto al demandado a la reclamación monitoria, y transformado el procedimiento al cauce del Juicio Verbal procedió el demandante a impugnar la oposición, solicitando la estimación de su demanda y la condena al demandado al pago de 4.645 euros más intereses legales y costas, sosteniendo haber entregado el bien y emitido la factura reclamada que el demandado no ha abonado, ni ha ejercitado acción de saneamiento por vicios ocultos, quedándose con el aparato vendido y usándolo en su actividad profesional a plena satisfacción, pero sin pagar el precio. Niega defectos de funcionamiento del aparato por interferencias en el ecógrafo, el cual funciona correctamente, comprobando el fabricante tal corrección y que las interferencias son externas al ecógrafo, según el empleado enviado por el fabricante, siendo causadas por la instalación eléctrica del centro médico del demandado, instalando el técnico un filtro de red para el monitor externo del demandado, lo que redujo notablemente las interferencias, superando el equipo todas las pruebas y estando listo para su uso, recomendándose al demandado, para una mayor reducción de las interferencias en su monitor externo, la revisión de la instalación eléctrica de luces led del centro médico del demandado, sobre todo masas para evitar inductancias, tirar una línea de toma de tierra nueva desde el cuadro principal hasta el ecógrafo, instalar una unidas UPS mejor de grado medio, e instalar un transformador de aislamiento.
Por tanto no existiendo incumplimiento no puede oponer dicha exceptio y negar el pago de la cosa vendida.
SEGUNDO.- La Sentencia de 27 de mayo de 2022 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Mataró(VERBAL 474/2021-4), resolvió:
"Que estimando íntegramente la demanda presentada por "PRIM, S.A.", representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Berta Mestres Montia, contra la entidad "RESPORT CLÍNIC, S.L", representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dolors Javier González, he de CONDENAR y CONDENO a la demandada al pago de la suma dineraria de 4.645 euros.
Suma que devengará el interés legal recogido en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos se devengará respecto de la total cantidad adeudada desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.
Y todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada."
Frente a dicha resolución se alza la parte demandada, que recurre en apelación denunciando error en la valoración de la prueba, entendiendo acreditado el incumplimiento regular o exacto por parte del demandante de sus obligaciones previo al impago por el demandado de la última factura, y siendo procedente por ello por apreciación de la exceptio non rite adimpleti contractus, la negativa al pago de la última factura (habiendo pagado las anteriores) hasta que repare el equipo el actor y cumpla así su obligación, solicitando la estimación del recurso y que, con revocación de la Sentencia de instancia, se desestime íntegramente la demanda con expresa imposición al demandante de las costas de instancia.
La demandante, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia impugnada al haber cumplido sus prestaciones contractuales, meritando el derecho al cobro de la última factura, solicitando su confirmación con condena al apelante al pago de las costas.
TERCERO.- Vistos los términos del debate, invocándose el error en la valoración de la prueba (pues si bien se aludía en el inicio del recurso en el parágrafo 5 a "déficit de motivación considerable" no se plantea formalmente tal motivo de apelación, y en todo caso existe suficiente motivación en la Sentencia que se desprende de su sola lectura, siendo cuestión diferente que no comparta la recurrente las valoraciones y razonamientos de la misma), procede revisar lo analizado y resuelto en instancia, pues como recuerda la SAP de La Coruña de 16-11-2022 (Roj: SAP C 2838/2022 - ECLI:ES:APC:2022:2838 ):
" 1º.- Desde el punto de vista constitucional, debe reseñarse la sentencia del Tribunal Constitucional número 212/2000, de 18 septiembre , en la que se afirma: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti ) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris ), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum)". En el mismo sentido se pronuncian entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 100/2020, de 12 de febrero (Roj: STS 445/2020 , recurso 1512/2019 ); 708/2018, de 17 de diciembre (Roj: STS 4249/2018 , recurso 308/2016 ); 25 de octubre de 2016 (Roj: STS 4639/2016, recurso 3553/2015 ), 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 431/2016, recurso 645/2014 ) y 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5803/2015, recurso 2241/2013 ), recordando que así se establece expresa y terminantemente el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo").
2º.- Desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, el recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia. Atribuye al tribunal de segunda instancia el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso. Ya en el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil se menciona que "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada". En virtud del recurso de apelación, dice el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación. Lo que se conoce como efecto devolutivo del recurso, con arreglo al cual la apelación se concreta por la materia que, efectivamente, ha sido objeto de apelación, permite al Tribunal valorar cuantas probanzas se hubieran practicado ante el órgano de primera instancia y con razón mayor las llevadas a cabo en la alzada, como consecuencia del derecho de la parte apelada a contradecir o impugnar los fundamentos de la apelación, y de proponer la prueba consiguiente.
Aunque dicha transferencia no se produzca de modo incondicionado y absoluto, sino con las limitaciones derivadas de lo que es objeto de recurso. La apelación tiene dos límites: (a) La prohibición de la reformatio in peius o reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado. A él se refiere la última frase del artículo 464.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando establece que "La sentencia (de apelación) no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado", o de la estimación de un recurso de apelación interpuesto por la otra parte. (b) El deber de constreñirse a los extremos y peticiones concretas planteadas por el recurrente. Cuando el recurrente limita su pretensión a extremos concretos y determinados, la Sala debe limitar su conocimiento y pronunciamiento a lo apelado, por aplicación del principio tantum devolutum quantum apellatum , se transfiere lo que se apela. Y así se recoge en el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al preceptuar que "la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso..." [ STS 603/2022, de 14 de septiembre (Roj: STS 3260/2022, recurso 896/2019 ); 589/2022, de 27 de julio (Roj: STS 3224/2022 , recurso 4179/2018 ) de Pleno ; 358/2022, de 4 de mayo (Roj: STS 1704/2022 , recurso 4221/2021 ); 308/2022, de 19 de abril (Roj: STS 1563/2022 , recurso 2582/2021 ); 611/2021, de 20 de septiembre (Roj: STS 3441/2021 , recurso 4879/2017 ); 419/2021, de 21 de junio (Roj: STS 2367/2021 , recurso 4126/2018 ); entre otras].
En consecuencia, puede el tribunal de apelación, como órgano resolutorio de segunda instancia, examinar el objeto del litigio con igual amplitud y potestad con que lo hizo el juez de instancia, sin estar obligado a respetar los hechos probados de la resolución. Y sin que el argumento de la falta de inmediación sea relevante en un sistema que admite la "inmediación virtual" a través de la grabación de la vista [ STS 30 de enero de 2017 (Roj: STS 321/2017, recurso 420/2016 ), 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 431/2016, recurso 645/2014 ), 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5803/2015, recurso 2241/2013 ), 15 de julio de 2010 (Roj: STS 4213/2010 ) y 23 de junio de 2010 (Roj: STS 3908/2010 )]. La Audiencia tiene plenos poderes y facultades para analizar las cuestiones jurídicas y revisar la valoración probatoria. Facultad revisora que comprende tanto la subsunción de los hechos en la norma, como también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba; conocimiento que comprende la facultad (por no decir necesidad) de revisar toda la prueba valorada por el Juzgado, sin que Sala de apelación esté vinculada por la valoración de la prueba que se realizó en la primera instancia. Es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez "a quo" de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica [ SSTS 701/2021, de 18 de octubre (Roj: STS 3769/2021 , recurso 5854/2018 ); 596/2018 de 30 de octubre (Roj: STS 3674/2018 , recurso 193/2016 ), 30 de enero de 2017 (Roj: STS 321/2017, recurso 420/2016 ), 22 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5448/2015, recurso 2955/2014 ), 25 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4899/2015, recurso 624/2014 ), 18 de mayo de 2015 (Roj: STS 1947/2015, recurso 2217/2013 ), 17 de abril de 2015 (Roj: STS 1868/2015, recurso 611/2013 ), 22 de enero de 2015 (Roj: STS 195/2015, recurso 1249/2013 ), 13 de enero de 2015 (Roj: STS 181/2015, recurso 2691/2012 ), 22 de febrero de 2013 (Roj: STS 790/2013, recurso 1460/2010 ), 9 de enero de 2013 (Roj: STS 660/2013, recurso 2063/2009 ), 11 de octubre de 2006 ( RJ Aranzadi 6471 ), 2 de diciembre de 2005 ( RJ Aranzadi 10187 ), 19 de febrero de 2004 ( RJ Aranzadi 1803 ), 28 de marzo de 2003 (RJ Aranzadi 3038), entre otras]. La Audiencia Provincial debe valorar la prueba y no está limitada por las valoraciones efectuadas en la primera instancia, porque se trata de una segunda instancia, con plenas competencias para ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando el recurso de apelación contiene alegaciones referidas a la valoración de la prueba realizada en la primera instancia [ SSTS 4 de diciembre de 2015 (Roj: STS 4946/2015, recurso 1468/2012 ), 17 de junio de 2015 (Roj: STS 2729/2015, recurso 1145/2013 ), 27 de junio de 2012 (Roj: STS 4473/2012, recurso 748/2011 )]. En nuestro derecho, el juez de la apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de la 1ª instancia, revisar el proceso y llegar a conclusiones concordantes o discrepantes, total o parcialmente, pues su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir [ STS 7 de mayo de 2012 (Roj: STS 3439/2012, recurso 865/2009 )]."
CUARTO.- Significar de entrada que, pese a no desprenderse de la demanda monitoria, se constata en la Vista y así lo recoge la Sentencia de instancia, que lo adquirido fue (FD2º )"un equipo de elastografía y su software correspondiente por importe de 29.645 euros, habiéndose abonado hasta la fecha dos facturas cuyo importe total es de 25.000 euros, restando por pagar la suma ahora reclamada que asciende a 4.645 euros (más documental aportada en el acto del juicio)." Esto es, se han pagado por el demandado 25.000 euros y solo impaga la última factura de 4.645 euros.
Así mismo se acredita que la demandada viene utilizando dicha màquina (hecho no discutido), y que lo que opone por causa de las interferencias que se producen en la máquina, es la exceptio non rite adimpleti contractus, como indica igualmente la Sentencia (FD2º).
Señalar a estos efectos con la SAP de Madrid sección 18 del 21 de diciembre de 2022 ( ROJ: SAP M 20109/2022 - ECLI:ES:APM:2022:20109 ) que "...como dice la SAP Madrid, secc. 25ª de 8 de octubre de 2019 " ...La excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos variantes o modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus, supone, simplemente, la negativa al pago de la obligación reclamada de adverso; y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya - y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia-.
Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.
La genuina excepción de incumplimiento contractual ( exceptio non adimpleti contractus) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación.
Junto a ella se encuentra -como segunda variedad o modalidad- la denominada exceptio non rite adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, que se produce cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, por lo que el demandado puede oponerse y rehusar el cumplimiento de la contraprestación, en tanto no sean rectificados los defectos y cumplidas las obligaciones íntegramente.
Ahora bien, esta segunda variedad o modalidad está condicionada -como tiene reiterado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por todas, Sentencias de 17 de noviembre de 2004 ó 16 de diciembre de 2005 - a que lo omitido, o lo defectuosamente realizado, sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, o resulte de difícil subsanación, haciendo la prestación impropia para satisfacer el interés y mantener, en el funcionamiento de la relación jurídica, el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato...."
En definitiva, que se trate del mismo cumplimiento defectuoso que podría justificar el ejercicio de la acción resolutoria conforme a lo establecido por el artículo 1124 del Código Civil .
Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa -como recuerda la ya reseñada Sentencia de 17 de noviembre de 2004 - cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada o cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad bastante y suficiente, en relación a lo bien ejecutado y el interés de la parte quede satisfecho con la prestación realizada u ofrecida. Estos casos sólo permiten el ejercicio de la correspondiente vía reparatoria, conforme a lo prevenido por el artículo 1101 del Código Civil , bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio. Vía reparatoria que exige la necesaria suplicación mediante el ejercicio de la correspondiente pretensión, bien por vía de acción, bien por vía de reconvención, tal y como tiene reiteradamente proclamado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo - Sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 , 24 de octubre de 1986 , 27 de marzo de 1991, 8 y 27 de junio de 1996 , y 24 de septiembre de 1998 , entre otras-... ".
QUINTO.- Dispone el art 217LEC:
"(...)
2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.
3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.
(...)
7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio."
En el presente caso, acreditado en autos que se reclama el último pago, estando abonado el resto del total precio pactado, frente a la exigibilidad de dicha última factura incumbe al demandado probar la exceptio non rite adimpleti contractus opuesta, esto es, que la máquina vendida tiene interferencias inherentes a, o propias de la máquina en cuestión, frente a lo que opone a su vez la demandante que la máquina está en correcto estado, procediendo por contra las interferencias - según sostiene- de causas externas a la máquina, más en concreto de la instalación eléctrica del inmueble donde desarrolla la actividad la demandada.
La juzgadora de instancia valora las pruebas y confrontando el valor probatorio de las declaraciones del médico que utiliza dicho ecógrafo en la clínica de la demandada (Dr. Tomás), y del técnico de GENERAL ELECTRIC HEALTHCARE (fabricante) Sr. Vidal, concede mayor credibilidad a éste último frente al primero, en esencia porque el facultativo que opera el ecógrafo " es colaborador con la clínica demandada y carece de especiales conocimientos técnicos sobre el funcionamiento de la máquina" por más que tenga experiencia en su manejo, frente a los superiores conocimientos del Sr. Vidal como técnico que además examinó la máquina e hizo pruebas y emitió informes, dando credibilidad a dichos documentos y a lo declarado por el técnico en la Vista acerca del correcto estado de la máquina y a ser ajenas a la misma tales interferencias; y concluye que frente a tales pruebas no despliega el demandado prueba que acredite el incumplimiento de la demandante, estimando la demanda.
Pero tras un nuevo examen de los autos no se comparte el razonamiento y la conclusión alcanzada. Se admite por ambas partes que existen interferencias. Por tanto en un principio la máquina no funciona bien, abstracción hecha de la causa.
Y se acredita en autos que esto ocurre desde el principio, pues, de un lado se prueba documentalmente con los documentos aportados por el demandado en la Vista, que la relación contractual es de junio de 2017, así mail de 21-6-2017 del demandado al demandante: " Porfa necesito que me digas como quedaría el eco durante las 3 semanas que espero del S7 porque piensa que lo uso con TODOS los pacientes y además no puedo tener un eco que no pueda diagnosticar lesiones complejas (es mi día a día)", y Factura de 5-7-2017 por 20.000,01 euros como primer pago por la compra, no estando impugnada por el actor la autenticidad de dichos documentos.
Y de otro lado se prueba que habiéndose pagado las dos primeras facturas, la antes indicada, y la de 29-9-2017 por 5.000 igualmente aportada a la Vista, la Factura reclamada en autos es de 3-11-2017 por 4.645 euros, con lo que se acredita que cuando se decidió no pagar esta factura última, cuando menos el 3-11-2017, ya se habia quejado el demandado al demandante por el incumplimiento deficiente desde al menos el 21-6-2017, con lo que la negativa al pago seria reactiva a la existencia previa ya denunciada de interferencias.
Y se acredita igualmente que las interferencias previas a la emisión de la última factura tienen entidad o relevancia (gravedad)apta para oponer la exceptio non rite pues:
El documento 8 de la impugnación, elaborado por el Sr. Vidal en fecha 9-11-2017(cuando la vendedora aún era ENRAF NONIUS, luego absorbida por la actora) reporta que " Se busca información sobre el problema y se prueba con un filtro de red para el monitor externo del centro. Las interferencias se han reducido notablemente. Se ha dejado unos días para que el cliente pueda valorar, se acuerda cerrar el aviso", y consta que " Se ha verificado que el equipo està bien y que las interferencias son externas al equipo. El cliente colocará un SAE para intentar eliminar las interferencias". Y como resultado de los tests consta que "el equipo superó todas las pruebas y está listo para su uso". Pero esto no se acredita objetivamente, pues no consta documento alguno que refleje tales pruebas y resultados, siendo sólo lo declarado o informado por el técnico.
De hecho se admite que tras la actuación con el filtro en cuestión sigue habiendo interferencias, pues admite que sólo se habrían "reducido notablemente". Y no indica qué pruebas son todas las superadas y realizadas por dicho técnico ni se documentan en forma alguna (papel, soporte informàtico) sus resultados objetivos para poder acreditar luego que en efecto así es.
En el documento 9 de la impugnación, que es el informe del fabricante General Electric Healthcare hecho por el citado Sr. Vidal con fecha 13-7-2018, esto es, un año después de constatarse las interferencias, éste informa que en el equipo de autos " se detectó que aparecen unas interferencias visibles en modo B y doopler color con la sonda M16 cuando el ecógrafo està conectado a una pantalla de televisión a través de un cable HDMI", adjuntando sendas fotografías o capturas de pantalla de tales interferencias que acreditan las mismas.
Añade que " las interferencias quedan considerablemente reducidas cuando el equipo no està conectado a la pantalla externa mediante el cable HDMI" adjuntando nueva fotografía de la pantalla del propio ecógrafo de la que deduce esa considerable reducción si no está conectado a pantalla(monitor) externa. Se admite por tanto que en cualquiera de las formas, conectada o no conectada, hay y persisten las interferencias, que, por lógica, interfieren en la calidad adecuada exigible a la imagen para cumplir con su función ecográfica en todos los casos en que se emplea. Por tanto y salvo prueba en contrario, el equipo tiene un problema pues aún no conectado a pantalla externa tiene interferencias.
A partir de ahí describe las pruebas que dice hacer, refiriendo haber verificado diversos puntos de la red del edificio y afirma que donde más interferencias hay es en recepción y donde menos (pero existen) es en el despacho del Dr. Carlos Antonio; pruebas con otra sonda de iguales características; prueba con tarjeta nueva -sin desaparecer las interferencias, dice-; pruebas con otro equipo igual Logic S7 de préstamo presentando igualmente interferencias-dice-; pruebas con otro cable HDMI; instalación de duplicador de señal HDMI para filtrar la señal de vídeo.
Y concluye que " todas estas actuaciones han llevado a una reducción significante de las interferencias que tiene el equipo". Esto es, concluye que aún y con todo sigue habiendo interferencias si bien las califica de significativamente menores. Y pasa a hacer una serie de recomendaciones para una mayor(que no para una total) eliminación de las interferencias.
Pues bien: Hasta aquí lo que llama la atención es que, de un lado admite que incluso de ser ciertas sus actuaciones y pruebas, sigue habiendo interferencias tres llevarlas a cabo; esto es, no cumple la máquina con los estandares de calidad de imagen que se le presumen, que es la de una imagen correcta sin interferencias.
Y, de otro lado, y sobre todo, llama la atención que a diferencia de las tres fotografías iniciales que demuestran las interferencias, no se aporta en relación a todas estas pruebas ni una sola fotografía que acredite los resultados de cada prueba que se dicen realizadas, para que se pueda corroborar que son ciertos. Ni aporta ningún dato o resultado objetivo de cada una de esas pruebas, debiendo pechar la parte actora con tal orfandad probatoria.
En suma se pretende un acto de fe de lo hecho por el técnico (no dudando este juzgador que haya hecho pruebas)respecto a los resultados que dice haber obtenido. Omisión de prueba que es más llamativa si cabe dado que quien las hace es el propio fabricante, obviamente interesado en la bondad de su máquina, con lo que debe pechar la demandante con la insuficiencia probatoria que también deriva de dicho documento 9 de la impugnación, el cual no acredita lo que afirma, esto es, el correcto funcionamiento de la máquina vendida, beneficiando al demandado tal insuficiencia probatoria de cara a la prosperabilidad de la exceptio no rite adimpleti contractus.
En cuanto a las recomendaciones para reducir(que no eliminar) las interferencias, sugiere revisar la red del local en cuanto a luces led(sin que se acredite su existencia o cómo influyen -técnicamente hablando- en la máquina, no constando efectuada prueba alguna por dicho técnico(o en su caso un electricista o un perito especialista en electricidad) para probar tal influencia de las luces led acreditando objetivamente que se producen las "inductancias". Sugiere tirar una línea de tierra nueva desde el cuadro principal hasta el ecógrafo, sin que conste acreditado que no exista ni que tal cosa elimine las interferencias por ser su causa. Sugiere instalar una unidad UPS mejor siendo de "grado médico", sin explicar ni acreditar objetivamente su relación con la eliminación de las interferencias "externas" el ecógrafo. Sugiere instalar un transformador de aislamiento, con igual déficit explicativo y probatorio que en el caso anterior.
Y finaliza recomendando el tipo de Panel PC de uso médico que debe emplearse. Pero no prueba objetivamente que colocando tales elementos desaparecen totalmente las interferencias pues no consta que haya hecho prueba alguna al respecto.
En definitiva no prueba con este informe que las interferencias constatadas en la máquina hayan desaparecido con sus actuaciones ni que procedan exclusivamente del exterior, y sean ajenas por ende a la máquina vendida.
En la Vista el propio Sr Vidal refiere que " Cuando bajamos el equipo del actor una o dos plantas por debajo no había interferencias y el equipo funcionaba correctamente". Pero esto no es lo que consta en el informe obrante como documento 9 de demanda, en el que lo que decía era que sólo se reducían las interferencias, pero existían, por lo que no cabe dar credibilidad a esta manifestación en la Vista.
Lo mismo ocurre con el resto de afirmaciones que hace sobre las causas ajenas a la máquina, pues como se ha razonado no consta aportada ni una prueba ni resultados objetivos ni fotografías de esa mejoría de las interferencias con sus actuaciones, ni menos aún de su desaparición dos plantas más abajo, ni del estado de las instalaciones eléctricas y su posible influencia en las interferencias o su mejoría o su desaparición.
Pero sí que consta en su declaración que:
En relación al documento 9 de impugnación dice que " debería haber más hojas en ese informe con las cosas hechas", lo cual de ser cierto (que existen esas otras hojas, lo que se ignora), vendría a corroborar que no constan en autos las citadas pruebas y resultados de dichas pruebas que decía el Sr. Vidal haber hecho, singularmente fotografías con las interferencias mayores o menores en cada caso, evidenciando la insuficiencia probatoria al respecto.
Añade que sin conectar la ECO había interferencias pero muchas menos. Y preguntado acerca de si con la acción realizada cuando dice que las interferencias se han reducido notablemente es que todavía hay, admite que sí, esto es, que el problema no se ha solucionado del todo.
Y preguntado en relación a la pag 2 del documento 9 de la impugnación sobre la "reducción significante de las interferencias" si eso significa que seguía teniendo interferencias contesta que "Sí, cuando él se fue tenía interferencias."
Así mismo preguntado acerca de si en las instrucciones de uso del equipo se informa acerca de que no se instale donde haya luces led, o que la instalación eléctrica sea específica, o que la televisión(monitor) a conectar sea específica etc, contesta que " sabe que algún apartado habla de los dispositivos que se conectan que tienen que cumplir el grado medico".
Pero obviamente no constan aportadas tales instrucciones, especificaciones etc de la máquina vendida donde se informe de tales cosas, o que hagan las prevenciones que luego él pone como recomendaciones en su informe. Esto es, nuevamente no cabe dar por probado -siquiera vía presunción- que la máquina puede sufrir interferencias externas si hay luces led, o si el PC o la pantalla de televisión no son de determinado tipo o calidad, pues de ser así por lógica estaría informado o descrito a la hora de ofrecer el producto o venderlo, con lo que en tal caso fácil prueba tenía la actora con aportar dicha información a los autos y acreditar entonces que la máquina puede sufrir esas interferencias por causas ajenas a la misma, y sólo imputables al comprador que, previamente informado del tipo de instalaciones que debe tener, no las tiene y eso puede influir en la máquina.
Finalmente aún en whatsapp obrante en el documento 2 de la oposición de 4-4-2019, muy posterior por tanto al documento 9 de la impugnación (13-7-2018) pregunta el demandado a GENERAL ELECTRIC HEALTHCARE (fabricante) "aún no sabes nada de mi eco? Y contesta GENERAL ELECTRIC HEALTHCARE " Hola, lo estoy reclamando pero parece ser que es complicado, lo siento mucho, estoy encima para que te lo resuelvan lo antes posible". Y contesta el demandado " llevamos más de un año". Lo que no cuadra con una màquina que funciona perfectamente y con un problema externo sólo atribuible a quien se queja.
Finalmente, se prueba por la demandada que esas interferencias acreditadas y nunca solventadas interfieren de forma relevante en las posibilidades de empleo del ecógrafo vendido. Así, el Sr Vidal admite en su declaración que "Las interferencias al conectar el monitor había que bajar mucho la ganancia del color para poder trabajar pero el piensa que es el médico el que tiene que decir si puede trabajar o no, el médico es el que ve la imagen y el que debe decir si es correcto o no. Había una saturación pero no sabe si el médico podía trabajar o no con esa configuración.".
Pues bien: Precisamente el testigo Dr. Tomás en la Vista ratifica entonces que la máquina no era plenamente operativa para todos los casos. Refiere que " hay 3 ecógrafos, los del documento 10 de la impugnación siendo los otros de otras marcas distintas". Que " Este ecógrafo tiene problemas desde el inicio, para la mayor parte de procedimientos no se podía ver bien la imagen la profundidad había mala calidad. Esas interferencias es que se ve con poca nitidez, borroso con ondulaciones en la parte media, no te permitía ver bien las estructuras profundas, y tenían que hacer uso de otros ecógrafos."(...) " A día de hoy ese ECO continúa teniendo problemas de interferencias la imagen no se ve con la calidad esperada de un aparato de alta gama; ahora está en Mataró y sigue con mala calidad la imagen de la profundidad. Ahora sigue la interferencia aun allí."
Y que " Los ECO se conectan a pantallas con cable HDMI, pero si quitas el cable HDMI miras la pantalla del ECO y (en el de autos)se ve mal igual."
Y finalmente dice que "este ECO se usa desde verano de 2017, se sigue usando para algunas imágenes en que es superficial sí, pero (para) otras que necesitas ver en profundidad, que necesitas imagen con nitidez, no se utiliza."
Todo lo razonado lleva a tener por acreditado por parte de la demandada el incumplimiento previo y grave del demandante respecto a su prestación contractual, pues no se puede utilizar conforme lo esperado dicha ECO, desde luego no para ecografías de estructuras profundas por falta de fiabilidad, y con calidad inadecuada en las superficiales, lo que justifica que prospere la exceptio no rite adimpleti contractus opuesta, apreciándose por ello el error invocado en la valoración de la prueba, no pudiendo exigir el cumplimiento de la parte pendiente de pago quien no ha cumplido previamente sus obligaciones contractuales, como ocurre en el presente caso con el actor a fecha de demanda ( art 410LEC ), por lo que procede estimar el recurso de apelación procediendo revocar la Sentencia de instancia, y en su consecuencia procede desestimar la demanda y, conforme lo dispuesto en el art 394LEC, con condena a la demandante al pago de las costas causadas en la instancia.
SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , dada la estimación del recurso, sin condena en costas a ninguno de los litigantes en cuanto a las causadas en esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso
