Sentencia Civil 342/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 449/2023 de 21 de mayo del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte del demandante Cecilio, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por él presentada frente a Banco Cetelem SAU.

En la demanda, se señala que Cecilio contrató con Banco Cetelem SAU el 11.03.2010 una línea de crédito con un tipo TAE del 19,55 %. Respecto del mismo se señala que no supera el control de incorporación o inclusión al ser el clausulado ilegible, de lectura difícil y borrosa. Igualmente se considera que tampoco supera el segundo nivel de transparencia, pues el análisis del contenido contractual impide que el consumidor pueda conocer cabalmente la naturaleza de las obligaciones asumidas, en particular en relación con el coste económico de las disposiciones. Asimismo se expone que la cláusula de comisión por reclamación es abusiva. Finalmente se señala (en una acción que se ejercita de forma subsidiaria) que el interés cabe entenderlo usurario pues frente al pactado del 19,55 % el medio para el crédito al consumo era del 9,16 %.

Banco Cetelem SAU contestó interesando en primer lugar la suspensión de las actuaciones por la cuestión prejudicial pendiente de resolver por el TJUE planteada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Castellón. En cuanto al fondo entiende que el contrato reúne todas las condiciones para superar el control de incorporación. De igual forma considera que se explica de forma adecuada la mecánica revolving, no siendo la operación usuraria pues los tipos TEDR entre junio de 2020 y febrero de 2020 oscilaban entre el 19 % y el 21,28 % siendo el tipo medio del 19,23 % TEDR al que añadiendo un 1% aproximado por comisiones (es el valor excluido del TEDR) se obtiene un tipo del 20,23 % con lo que el pactado (19,55 %) estima se encuentra dentro de la normalidad del crédito revolving (también se ofrecen comparativas con los índices Asnef, OCU y Asufin)

Tras la celebración de la audiencia previa el 12.01.2023 en la forma que queda reflejada en el soporte videográfico levantado al efecto (se señaló de forma expresa que la cuestión prejudicial a que se aludía en la petición de suspensión se había resuelto por STJUE 24.11.2022), se dictó sentencia que considera que se superan tanto los controles de incorporación (legibilidad y tamaño de letra) como de transparencia al poderse conocer la forma de operativa de la mecánica revolving. En cuanto a la usura, la entiende no concurrente al ser el tipo de la operación una TAE del 19,55 % situándose los tipos de operaciones semejantes entre el 23-26 %. Todo ello con imposición de costas al demandante.

Cecilio interpone recurso de apelación al entender que no se supera en la operación analizada el control de transparencia material al aparecer los tipos en la primera página y el funcionamiento de la operativa en la condición 12ª no siendo comprensible. Asimismo se expone que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva al no haber resuelto sobre la pretensión de abusividad de la cláusula 16ª que establece una comisión de reclamación de posiciones deudoras de 30 €. Finalmente (y en lo que es la acción subsidiaria en su momento ejercitada referente a la usura), entiende que el tipo de la operación es mucho mas alto que el medio del mercado en operaciones de crédito al consumo en términos semejantes a los que se expusieron en la demanda.

Banco Cetelem SAU se opone al recurso en el que además de no constar a su juicio identificado en forma correcta el objeto de apelación, entiende que son correctos los razonamientos de la sentencia, al considerar que se superan los controles de incorporación y transparencia material (detalla el contenido de lo que aparece en la primera página del contrato que se ve complementado con la cláusula 12ª que entiende clara y se vio corroborada con la información que aparece en los extractos enviados). Asimismo se expone en la oposición al recurso de apelación que no existe incongruencia omisiva respecto de la pretensión de abusividad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras al derivar del fundamento segundo de la sentencia, no siendo además abusiva. Por último, expone que la operación no se puede considerar usuraria dados los tipos medios del mercado para operaciones como la aquí contemplada (19,55 % cuando la estadística del TEDR del Banco de España es del 19,32 % al que añadidos 30 centésimas de cara a obtener la TAE resulta un 19,62 %).

Tras esta exposición sobre lo resuelto en la sentencia de primera instancia y lo planteado por apelante y apelada, de cara a su resolución cabe comenzar señalando en primer lugar que en el recurso de apelación, aun cuando no se cita de forma expresa el pronunciamiento impugnado o un precepto como infringido, de la lectura del mismo se desprende claramente que el apelante impugna todos y cada uno de los pronunciamientos que contiene la sentencia en cuanto a las pretensiones por al mismo ejercitadas y su fundamentación jurídica (con referencia adicional a no haberse resuelto el planteado en relación a la petición de declaración de abusividad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras) con lo que, en contra de lo indicado por la apelada, se consideran cumplidas las exigencias del art. 458.2 LEC.

SEGUNDO.- Interés remuneratorio.

En el recurso de apelación se expone en primer lugar la disconformidad del apelante con la conclusión a la que se llega en la sentencia de primera instancia referente a la superación de la exigencia de transparencia material en lo que es la explicación de la mecánica revolving, destacando lo limitado de la información que aparece en la primera página del contrato y la falta de comprensibilidad del funcionamiento de la operativa revolving tal y como la misma se expone en la condición general 12ª.

La apelada difiere de esta conclusión y entiende correcta la decisión contenida en la sentencia de primera instancia, pues considera que en este caso (en base a los datos que aparecen en el contrato destacando los de la primera página en donde se concreta la cuota a abonar mensualmente y el porcentaje que la misma supone respecto del contrato), se reúnen las condiciones de transparencia que permiten por ello conocer la carga económica de la operación.

Este motivo de apelación afecta (dados sus términos) a la operativa de los intereses de la operación aquí analizada y en relación a ello cabe indicar que, dado que lo que se está analizando es un elemento esencial del contrato (los intereses y su operativa), el mismo, si bien está comprendido dentro del ámbito regulado por la Directiva 93/13, está ello no obstante exento del control de contenido o abusividad, siempre que las cláusulas que lo establecen estén redactadas de una manera clara y comprensible. A tal efecto dispone el art 4.2 de la Directiva 93/13:

"2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible."

El art 4.2 de la Directiva 93/13 y lo que en él se establece se ha visto reflejado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto de la que a título de ejemplo (y en relación a esta norma), cabe citar la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) en la que se indica:

"15 A tenor de la referida disposición, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ...

... 17 Sobre ese particular, el Tribunal de Justicia ha declarado que debe entenderse que las cláusulas del contrato incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato", a efectos del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , son las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte de ese concepto ( sentencias de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartados 35 y 36, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 32).

18 En un contrato de crédito, el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este, por su parte, se compromete principalmente a reembolsar, por regla general con intereses, esa cantidad en los plazos previstos ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 57 y jurisprudencia citada)".

El art. 5 de la Directiva 93/13 por su parte establece:

"En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor. [...]"

De lo que se acaba de exponer deriva que solamente en el caso en que la cláusula concreta no supere estos controles es cuando cabe hacer el análisis que prevé el art. 3.1 de la Directiva 93/13 conforme al que:

"Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato."

En cuanto a la interpretación del art. 5 de la Directiva 93/13 (y lo que quepa considerar una redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales) dispone la STJUE 3.03.2020 (asunto C-125/18):

"56 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial, letras b) y c), que la Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 , y 5 , debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés".

Ello se ha visto reflejado posteriormente en otras resoluciones como los ATJUE 17.11.2021 (asunto C-79/21), ATJUE 17.11.2021 (asunto C-655/20).

En derecho nacional la Directiva 93/13 fue traspuesta por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación en su art. 7 el cual dispone:

"Artículo 7. No incorporación.

No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato".

Tras esta exposición y de cara a resolver el supuesto aquí planteado, es necesario analizar el concreto caso aquí contemplado y sus circunstancias específicas en base a la información proporcionada el tiempo de contratar tal y como se indica en la STS 10.01.2018 en la que se dispone:

"Como hemos dicho en la sentencia 639/2017, de 23 de noviembre , en materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales ( art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores), ya que afectan a la prestación del consentimiento ( arts. 1261 y 1262 CC y 5 LCGC )".

Ello es lo mismo que se ha señalado de forma reiterada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo manifestación de ello la STJUE de 20 de abril de 2023 (asunto C-263/22, Occidental - Companhia Portuguesa de Seguros de Vida SA).

Por último, se estima de interés reflejar lo que se dispone en la STS 367/2024 de 12 de marzo de 2024 que se expresa en los siguientes términos acerca de la transparencia material:

"Como hemos declarado en reiteradas ocasiones ( sentencias 509/2020, de 6 de octubre , 564/2020, de 27 de octubre y 642/2020, de 27 de noviembre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia".

La carga de la prueba de cumplirse los requisitos fijados por el régimen anterior corresponde a la entidad financiera.

En este caso, ya no se plantea en sede de apelación lo que se suscitó en cuanto al tamaño de la legra y legibilidad del contrato. En lo que se refiere al control de transparencia material (posibilidad de conocer la carga económica de la operación), el mismo en su primera página contiene un apartado específico referente a lo que se denomina datos financieros en el que se deja constancia del importe de la línea de crédito (1.764,71 €), tipo aplicable (17,99 % TIN - 19,55 % TAE) el importe de la mensualidad (60 €) y el que la misma supone un 3,4 % de la línea de crédito.

Este encabezamiento ya pone de manifiesto los elementos esenciales de la operación y en concreto el importe de la línea de crédito, tipo de interés y un elemento de especial trascendencia cual es el que con la cuota que se establecía (60 €) comportaba un 3,4 % de la línea de crédito, con lo que supone de cara al conocimiento de ser largo el tiempo necesario para la restitución.

Junto a ello, en lo que es la operativa cuando se utilizare la línea de crédito, la cláusula 12ª del contrato la detalla

"12 - En caso de utilización del crédito, el titular/es queda obligado a pagar a BANCO CETELEM la cuota mensual establecida en el presente contrato o el saldo pendiente si fuese menor, no más tarde del día 5 de cada mes, pudiendo, no obstante, efectuar reembolsos suplementarios. La cuota mensual se calcula aplicando un porcentaje, entre el 2,3% y el 33%, sobre el importe de la línea de crédito actual, pudiendo el titular solicitar su modificación dentro de los límites antes señalados. Toda disposición efectuada que sobrepase el límite de la Línea de Crédito Actual supondrá la automática ampliación de la misma hasta cubrir el exceso producido, En caso de sobrepasar el límite de la Línea de Crédito Máxima, BANCO CETELEM podrá facturar el exceso junto a la inmediata cuota corriente, La modificación de le Línea de Crédito Actual no supone modificación de la cuota mensual salvo que así se acuerde entre las partes, por tanto la cuota continuará siendo el mismo porcentaje pactado, al cual se aplicará sobre la nueva Línea de Crédito Actual.

La cuota mensual, comprende, además de la amortización de capital correspondiente, los intereses calculados desde el último extracto de cuenta y, en su caso, el seguro y las comisiones que se hubiesen devengados. El cálculo de la amortización del capital se efectuará deduciendo del total de la mensualidad el importe de los intereses, seguro y comisiones señalados anteriormente. El titular recibirá mensualmente un extracto de cuanta de la TARJETA con detalle de todos las operaciones y movimientos realizados. El titular/es dispondrá de un plazo de 5 días, a contar desde la fecha del extracto para mostrar su disconformidad con el mismo, transcurrido el cual se entenderá su plena aceptación"

En cuanto a si el contenido contractual que se acaba de exponer supera el control de transparencia material (carga económica), es de señalar que el contrato detalla el tipo operativo, régimen de la cuota e imputación de pagos, lo que implica que ante cuotas reducidas la amortización que operaría del capital era baja (en la primera página así se expone comparando la cuota con lo que es el monto de la línea de crédito).

Esta realidad supone que desde la perspectiva del control de transparencia el contrato (en base a su propio contenido que es el obrante en autos y que se estima suficiente a los efectos aquí considerados), no se puede entender el mismo como contrario con el régimen normativo que se acaba de exponer, con lo que las alegaciones verificadas por la parte apelante no se pueden ver compartidas en esta sede de apelación, lo que comporta que este motivo de apelación no se pueda ver estimado.

TERCERO.- Cláusula de reclamación de posiciones deudoras

En la demanda asimismo se plantea (y se expone en el suplico) la problemática desde el punto de vista de la abusividad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras en cuyo análisis no entra la sentencia de primera instancia, pues la valoración que la misma contiene en el fundamento de derecho segundo al que hace referencia la parte apelada en su escrito de oposición al recurso verifica un análisis de todo el contrato desde el punto de vista del control de incorporación sin nada establecer en lo referente a la cláusula aquí considerada desde la perspectiva de la abusividad, con lo que si se estima concurre una incongruencia omisiva que hace necesario que se proceda al estudio de lo suscitado por el apelante ya en la demanda en su momento presentada.

La cláusula impugnada es la 16ª según la que:

"16.- El impago de alguna mensualidad a su vencimiento, facultará a BANCO CETELEM para exigir al titular/es, sin necesidad de intimación del acreedor, además del pago de la misma, una penalización por mora del 8% sobre la cuota impagada, que como cláusula penal sustituye al abono de intereses moratorios conforme a lo establecido en el artículo 1.152 del Código Civil. BANCO CETELEM podrá capitalizar dicha penalización a los efectos del artículo 317 del Código de Comercio, siendo la cantidad resultante la deuda liquida exigible. Dicha penalización se aplicará sobre la cuota o la deuda generada por el impago de la misma, cada vez que tras su presentación al cobro resulte impagada, un máximo de tres veces. Asimismo, el incumplimiento por el titular de cualquiera de sus obligaciones contractuales de pago devengará, una sola vez, una comisión en concepto de gastos de reclamación extrajudicial del saldo deudor de 30 euros. Todos los gastos que se produzcan como consecuencia de reclamación judicial de la deuda, incluidos en su caso los de Abogado y Procurador, serán de cargo del deudor".

Lo impugnado es la última previsión de la cláusula que se acaba de transcribir referente a que el incumplimiento por el titular de cualquiera de sus obligaciones contractuales de pago devengará, una sola vez, una comisión en concepto de gastos de reclamación extrajudicial del saldo deudor de 30 €.

Esta comisión dados los términos que se acaban de exponer se considera que supera los requisitos inherentes a los controles de incorporación y transparencia, pues aparece claramente definida y su monto permite conocer cuál es la carga económica a la misma asociada en base a lo que suponen tales controles conforme a la definición expuesta en el fundamento de derecho anterior.

En lo que es el análisis desde la perspectiva de la abusividad, cabe señalar que en relación a comisiones como la aquí considerada, no se somete a debate la potencial procedencia de las mismas, sino su automatismo sin justificar el coste real, dado que una comisión por impagado requiere de la existencia de una reciprocidad, lo que supone que el pago de la misma venga derivado de la realización de algún un servicio.

A tal efecto señala la STS 566/2019 de 25 de octubre de 2019:

"... 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática...

... el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU..."

En este caso, la aplicación de la comisión aquí considerada es adicional a la de la cláusula penal (no es una penalidad por incumplimiento con función liquidatoria que sustituye a los daños y perjuicios, y supone una garantía del cumplimiento de la obligación principal que es lo que se expuso por la parte que interpuso el recurso de casación analizado en la STS a que se acaba de hacer referencia) y la misma en base a su tenor (que es lo que cabe analizar) no determina una operatividad automática, sino que se aplica por la existencia de una reclamación al titular, con lo que se vincula a la realización de una actividad de reclamación, de ahí que la cláusula en sí mismo considerada que es lo que aquí se analiza no se pueda entender que sea abusiva (de hacerse cargos sin la existencia de reclamación, ello determinaría una aplicación indebida de la cláusula pues la misma se vincula a la existencia de tal reclamación, si bien esta no es la perspectiva de análisis en esta sentencia en la que lo que se valora es la cláusula en sí considerada y en abstracto). En este sentido cabe citar las sentencias de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 129/2024 de 8 de marzo de 2024; nº 264/2024 de 17 de abril de 2024 o nº 309/2024 de 10 de mayo).

Ello implica que este motivo de apelación se deba ver desestimado.

CUARTO.- Usura

En el recurso de apelación asimismo se difiere de la conclusión de la sentencia de primera instancia referente a entender la operación como no usuraria, ya que a juicio del apelante la misma si lo es comparando el tipo aplicado con el de los créditos al consumo (9,16 %), valoración de la que difiere la parte apelada que entiende correctos los razonamientos de la sentencia apelada, destacando que la TAE aquí considerada es del 19,55 % cuando la estadística del TEDR del Banco de España es del 19,32 % al que añadidos 30 centésimas de cara a obtener la TAE resulta un 19,62 %.

En relación a lo que se plantea con ocasión de este motivo de apelación cabe señalar que la operación aquí objeto de análisis viene referida a una tarjeta de crédito en la modalidad revolving que suscribió Cecilio con Banco Cetelem SA el 11.03.2010 siendo el interés aplicable del 17,99 % TIN (19,55 % TAE).

En relación a si este tipo comporta o no que la operación se deba reputar como usuraria, cabe indicar que el art 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 de represión de la usura (Ley Azcárate) establece que:

"Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Esta Ley se configura como un límite a la autonomía de la voluntad que se establece en el art. 1255 del Código Civil.

La regulación de la usura se ha estimado compatible con la normativa de la Unión Europea, si bien siempre que se cumplan adecuadamente los deberes de información en cuanto al tipo. Así se establece en el ATJUE de 25 de marzo de 2021 (asunto C-503/20).

En este caso, el interés deriva de un crédito revolving que presenta unas diferencias importantes respecto de lo que es una operación de préstamo o crédito que no tenga tal carácter.

Así, un préstamo o crédito es una operación por la que el principal prestado se entrega en una o varias veces. En caso de existir un período de entrega, éste está sujeto a un calendario y/o al cumplimiento de unas condiciones y limitado a un plazo predeterminado. El préstamo se amortiza en una serie de pagos periódicos (cuotas) sin que pueda volver a disponerse. Se vincula la mayoría de las veces a una finalidad concreta sobre la que el prestamista (normalmente una entidad financiera) requiere una justificación documental determinada.

En cambio, un crédito o tarjeta revolving es una operación por la que se pone a disposición del acreditado un límite que éste puede disponer total o parcialmente para cualquier finalidad que considere oportuna. Una distinción importante respecto al préstamo es que la parte de capital que se paga en cada cuota sirve para restablecer el límite utilizado, de forma que el prestatario puede volver a utilizarlo cuando se le presenta cualquier necesidad concreta siempre dentro del límite previamente acordado y de la vigencia del contrato.

En lo que son los intereses de las tarjetas revolving, la STS 258/2023 de 15 de febrero ha establecido criterio en torno a los porcentajes que deben ser tomados en consideración. A tal efecto, indica que de cara a la concreción de un margen a partir del que la operación se puede calificar como usuraria, ante las exigencias de predecibilidad en un contexto de litigación en masa, partiendo de que en los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving el interés medio se ha situado por encima del 15%, el que cabe considerar como notablemente superior entiende lo es aquel en el que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.

En cuanto a que elementos de comparación cabe emplear de cara a determinar si una operación se puede considerar usuraria, se debe partir de los valores que se ofrecen y que se han aplicado en la operación y compararlos con los medios del mercado.

En el caso objeto de estas actuaciones el tipo es del 17,99 % TIN (19,55 % TAE).

Con los valores con que se cuenta y comparándolos con las estadísticas del Banco de España (que ofrecen el TEDR), éstas a la fecha de la contratación (11.03.2010) en el 19,32 %.

Ello entraña una diferencia de la operación aquí considerada en 1,33 puntos si se compara el TIN con el TEDR y superior en 0,23 puntos si se compara la TAE con el TEDR en cuanto que tal. El Tribunal Supremo señaló en la STS 258/2023 de 15 de febrero de 2023 que de cara a convertir TEDR en TAE se deben añadir 20 o 30 centésimas, si bien la STS 151/2024 de 6 de febrero de 2024 fija el porcentaje a añadir en 20 o 25 centésimas. En base a esto la operación aquí contemplada se situaría en porcentajes inferiores a los que resultas de las estadísticas antes mencionadas siendo el diferencial de la operación superior al tipo medio en 0,03 puntos (de verificarse la corrección en 20 centésimas) e inferior al tipo medio en 0,02 y 0,07 puntos con lo que al igual que hace la sentencia de instancia, la operación aquí considerada no se puede reputar usuraria.

QUINTO.- Costas de instancia.

En este caso (y de lo que se acaba de exponer) resulta que se ha considerado que en lo que son las acciones ejercitadas por el demandante deben verse las mismas desestimadas.

Ello hace que en aplicación del principio del vencimiento se deba partir de la condena en costas a la parte demandante ( art. 394 LEC), si bien esta regla puede excluirse si existen dudas tanto de hecho como de derecho en relación a las diversas acciones planteadas.

En este caso, en cuanto a la de usura, la misma cabe considerar que no las plantea ante los márgenes que se acaban de exponer.

Tampoco cabe entender que se den en lo que es la acción de impugnación por abusiva de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras dados sus términos, lo que cabe igualmente predicar en lo que respecta a la acción referente al análisis de los intereses remuneratorios desde el punto de vista de los controles de incorporación y transparencia, dados los términos del contrato y el detalle de la operativa de los mismos que se ha detallado en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

Ante esta realidad se considera que asimismo este punto del recurso de apelación se debe ver desestimado lo que implica la procedencia de la imposición de costas a la parte demandante, conformando por ello también este pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.

SEXTO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas al apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación