Sentencia Civil 296/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 556/2023 de 21 de mayo del 2024

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO. - Objeto del recurso

La representación de la Sra. Julia interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2022 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona en las actuaciones de Guarda y Custodia 122/21 -C. Entiende la apelante que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y en la aplicación del artº 233.11.3 del CCC e interesa su revocación y que se la autorice expresamente a trasladar la residencia del menor a su localidad de origen, Cádiz, estableciéndose un régimen de estancias en favor del Sr. Nazario acorde con la distancia y consistente en un fin de semana al mes y una mayor proporción de los días de vacaciones escolares. Estima que el régimen ha de suspenderse en tanto no se haya extinguido la responsabilidad penal del Sr. Nazario derivada de la condena impuesta por delito leve. Para el supuesto de no estimarse su petición de traslado, pide que se le otorgue una pensión alimenticia a su favor en la cantidad de 1.000€ mensuales por un plazo de tres años.

La representación del Sr. Nazario se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por la representación de la Sra. Julia en relación a la autorización de traslado de la residencia del menor a Cádiz . Criterios en relación al lugar de residencia de los menores de edad.

La decisión sobre el lugar en el que deben vivir los hijos menores de edad es una decisión que incumbe a los titulares de la potestad parental y conlleva, generalmente, la determinación del régimen de guarda.

Por tanto, es una decisión doblemente significativa en la vida de la persona menor pues no solo se debe tener en cuenta su vida escolar y social, sino que incide directamente en sus relaciones familiares y en el modo de ejercer las responsabilidades parentales.

La ley no determina elementos de ponderación para resolver sobre una petición de traslado y para dotar de contenido del interés del menor en cada caso, lo que incrementa el riesgo de decisiones arbitrarias y/o de resoluciones sesgadas, dificulta la predicción de la respuesta judicial y por tanto de los acuerdos y genera inseguridad jurídica.

El principio de prevalencia del interés del menor en la resolución de cualquier cuestión que le afecte se ha consagrado en las normas internacionales y nacionales. Destacan la Convención sobre los Derechos del Niño ratificada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20-11-1986, el Convenio de la Haya de 1980 y el Convenio de la Haya de 19-10-1996 relativo a la competencia, ley aplicable, reconocimiento, ejecución y de cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los menores, entre otros. En el ámbito de nuestro marco jurídico encuentra su fundamento en el art. 39 de la Constitución. El Comité de los Derechos del Niño se ha ocupado de este principio - sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial - en la Observación general núm. 14 aprobada en 2013 que lo ha definido como un concepto complejo, flexible y adaptable que debe ajustarse y definirse de forma individual de acuerdo con la situación concreta del niño y en función de sus circunstancias específicas. Los niños tienen derecho a ser los primeros. Si surge un conflicto entre los adultos cuya resolución afecte a la vida de un menor, debe resolverse aquello que garantice y facilite el desarrollo del niño o niña de la forma más óptima, como dice la Observación General núm. 14, debe concederse más importancia a aquello que resulte mejor para el menor. La valoración del interés del menor no puede limitarse a sus exclusivas circunstancias, sino a todas aquellas que tienen influencia en el desarrollo de su personalidad incluido el bienestar de sus progenitores del que depende su propio bienestar. El Comité (50) considera provechoso elaborar una lista de elementos no exhaustiva ni jerárquica que podrían formar parte de la evaluación del interés superior del niño que lleve a cabo cualquier responsable de la toma de decisiones que tenga ante sí ese cometido..........(51) La elaboración de esa lista de elementos proporcionaría orientación a los Estados o los responsables de la toma de decisiones cuando tuviesen que regular esferas específicas que afectan a los niños, como la legislación en materia de familia. Es importante la indicación que contiene sobre la necesidad de valorar todas las circunstancias que tienen influencia en el desarrollo de su personalidad en las que incluye el bienestar de los progenitores.

El Tribunal Supremo ha señalado en diversas resoluciones que "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

En el marco Europeo, el Comité de Ministros del Consejo de Europa ha adoptado la Recomendación CM/Rec (2015) de 11 de febrero para prevenir y resolver las disputas sobre reubicación de menores. Dentro de las recomendaciones se incluye: (5) la promoción de medios alternativos de solución de controversias para llegar a acuerdos sobre reubicación de niños sin la necesidad de recurrir a la autoridad competente; (6) el derecho de los padres de presentar cualquier disputa no resuelta sobre la reubicación de un niño ante una autoridad competente para que tome una decisión; (7) la necesidad de intervención de una autoridad competente para decidir la modificación de la residencia habitual del niño si no hay acuerdo; (8) la ponderación por parte de la autoridad que resuelve de todos los factores relevantes, dando el peso a cada factor que sea apropiado en las circunstancias del caso individual y centrando el examen en los mejores intereses del niño; (9) que la decisión se tome sin ninguna presunción a favor o en contra de cambiar la residencia habitual del niño; (10) que las disputas sean resueltas por la autoridad competente lo más rápidamente posible y (11) la posibilidad de facilitar las comunicaciones judiciales directas entre las autoridades de los Estados miembros sobre los casos internacionales de reubicación de niños.

La Comisión para el Derecho Europeo de la Familia (CEFL) también elaboró unos Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental. En el capítulo V, Contenidos de la Responsabilidad Parental, se indican los principios relativos a la solicitud de traslado, especificándose en el apartado (3) los factores que la autoridad competente debe tener especialmente en cuenta para la toma de decisión: a) La edad y la opinión del niño; b) El derecho del niño a mantener relaciones personales con los titulares de la responsabilidad parental; c) La capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; d) La situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; e) La distancia geográfica y las facilidades de acceso; f) La libre circulación de personas.

A estas recomendaciones hacen referencia las sentencias del TSJC de 16-10-2014, 21-12-2015 y 14-7-2016 ( ROJ: STSJ CAT 6061/2016 ).

En marzo de 2010, más de 50 jueces y otros expertos de Alemania, Argentina, Australia, Brasil, Canadá, Francia, Egipto, el Reino Unido, España, Estados Unidos, India México, Nueva Zelanda y Pakistán, junto con profesionales de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado y del Centro Internacional de Niños Desaparecidos y Explotados, se reunieron en Washington D.C en la Conferencia Internacional judicial sobre el traslado de familias en países fronterizos. La Conferencia terminó con una Declaración - cuya mención se recoge en la Recomendación del Consejo de Ministros de 2015 -, recomendando a los Estados la adopción de criterios comunes para resolver las relocation disputes de manera uniforme. Se elaboró una lista no exhaustiva de criterios o circunstancias que deben ser ponderadas en la toma de decisión sin dar prioridad a ninguna de ellas. Dichos criterios pueden sistematizarse de la siguiente manera:

a) Los relativos a la viabilidad del mantenimiento de la relación del niño con el progenitor que se queda como derecho del niño; como continuidad de arreglos de contacto; sistema de custodia y visitas preexistentes; facilitación del contacto por el progenitor que se va; si la propuesta de contacto posterior es realista (coste y carga); la ejecución de la medida en el lugar de reubicación.

b) La opinión del niño teniendo en cuenta su edad y madurez;

c) Las propuestas respecto a los arreglos prácticos de la reubicación (alojamiento, educación y empleo);

d) Los motivos a favor y en contra de la reubicación cuando sea importante para la determinación del resultado;

e) Cualquier antecedente de violencia o abuso familiar;

f) El impacto que producirá la concesión o la negación de la reubicación en el niño, en el contexto de su familia;

Dichos criterios han sido recogidos en varias resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12-2-2014 ( ROJ: SAP B 3464/2014 ); 19-11-2014 ( ROJ: SAP B 12744/2014 ); 8-1-2015 ( ROJ: SAP B 382/2015 ); 25-11-2015 ( ROJ: SAP B 12445/2015 - ECLI:ES:APB:2015:12445 ); 20-12-2016 ( ROJ: SAP B 12673/2016 ) y 17-1-2018 ( ROJ: SAP B 155/2018 ).

TERCERO.- Recurso interpuesto por la representación de la Sra. Julia en relación a la autorización de traslado de la residencia del menor a Cádiz. Análisis del caso

Para poder resolver la cuestión planteada resulta indispensable concretar los hechos que han quedado probados:

1º La Sra. Julia es natural de Cádiz. Es madre de dos hijos; Torcuato, nacido el NUM000 de 2008 y Jesús Luis, nacido el NUM001 de 2020, hijo del apelado.

2º La relación con el padre de Torcuato cesó cuando este tenía menos de dos años, trasladándose a Barcelona la Sra. Julia con su hijo. Por tanto, Barcelona ha sido la residencia de la Sra. Julia desde aproximadamente 2012.

3º En Barcelona inició la relación con el Sr. Nazario, fruto de la cual nació Jesús Luis en NUM001 de 2020.

4º A petición del Sr. Nazario, se dictaron medidas previas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona el 18 de junio de 2021 en cuya virtud se acordó la guarda materna, se mantuvo la potestad parental compartida y se estableció un régimen de estancias de una tarde semanal sin pernocta con entregas y devoluciones en el SPTF. Se estableció una pensión alimenticia a cargo del Sr. Nazario y en interés del menor de 250€. Ya en aquel momento no se autorizó el traslado de la Sra. Julia a Cádiz

5º El juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona condenó al Sr. Nazario por sentencia de 17 de septiembre de 2021 como autor responsable de un delito leve continuado de injurias/vejaciones injustas a la pena de 20 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado al de la víctima. Esta responsabilidad penal se extinguió el 2 de marzo de 2022.

6º El Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona condenó al Sr. Nazario como autor responsable de un delito leve continuado de vejaciones injustas sobre el menor, Torcuato, a una pena de 20 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado del de la víctima. Esta sentencia fue recurrida y confirmada por la Sección 20 de la AP en fecha 12/9/23. Transcurridos 8 meses desde esta última resolución, entendemos que la responsabilidad penal también está extinguida.

7º Cuando la Sra. Julia presentó denuncia contra el Sr. Nazario, salió del domicilio familiar junto a sus dos hijos y pasó a residir en una casa de acogida. Sin embargo, Torcuato no entró en la misma, sino que se desplazó a Cádiz donde residió con sus tíos a partir de enero de 2021 matriculándose en el Colegio DIRECCION000 de Cádiz (folio 144).

En el momento de dictarse sentencia estos eran los datos que debieron tenerse en cuenta. Y tal como estima la apelante, la sentencia no tuvo en consideración ni la oferta de trabajo que había presentado en el procedimiento de medidas previas (documento nº 14), ni la conveniencia del traslado de Torcuato ante la realidad de su residencia en una casa de acogida ni la condena como autor de un delito leve contra su hijo mayor. Esta sala no comparte las valoraciones que se hacen de la conducta de la Sra. Julia pues no existían en la causa méritos suficientes para entender que la apelante había traslado a su hijo mayor para sustraerlo de la relación con su padre ni que esta fuera su intención respecto de su hijo menor. El informe del EATAF no revela este comportamiento ni una actitud de manipulación por parte de la Sra. Julia. Todo lo contrario, valida a ambos progenitores, aunque detecta en los dos carencias que deben ser objeto de seguimiento.

Sin embargo, en esta alzada han tenido lugar hechos nuevos relevantes en la decisión que se interesa. Así:

a) La Sra. Julia firmó un contrato de trabajo para DIRECCION001 el 17 de abril de 2023, trabajo del que fue, sin embargo, despedida por inadecuación de su perfil el 30 de octubre de 2023 pasando a cobrar la prestación por desempleo a partir de 13 de noviembre de 2023.

b) Su madre, la Sra. Natalia, ha autorizado que viva en el inmueble situado en DIRECCION002, respecto del que es arrendataria con un contrato de alquiler por cinco años para residencia permanente, y no de temporada, contrato renovado el 1 de septiembre de 2023.

c) Su hermana Ramona, que presenta una discapacidad vinculada a DIRECCION003, y que recibía tratamiento en Barcelona, -motivo por el que su madre había alquilado la referida vivienda-, reside en Cádiz junto a sus padres desde 2022, acudiendo al centro ocupacional DIRECCION004 de Cádiz desde febrero de 2024 según resulta del informe emitido por el Servicio de Atención Terapéutica de la FCSD aportado por la apelante.

d) Torcuato regresó a Barcelona, siendo empadronado en el domicilio de DIRECCION002 en marzo de 2023. Se halla cursando 4º de la ESO en los DIRECCION005 en el curso 23/24.

e) El régimen de estancias acordado en la sentencia apelada se viene desarrollando sin que consten incidentes.

Por tanto nos encontramos ante una situación diferente pues la necesidad de que los hermanos vivan juntos ya se halla satisfecha por el regreso de Torcuato, regreso que hemos de interpretar en un sentido permanente desde el momento que está cursando sus estudios en Barcelona sin que se haya alegado una estancia temporal o provisional. Las condenas contra el Sr. Nazario ya se han cumplido por lo que no existen procedimientos penales abiertos. La Sra. Julia tiene satisfecha su necesidad habitacional en el inmueble alquilado por su madre en el que no constan viva ésta y su hermana de forma permanente. La apelante tiene capacidad y aptitud para lograr un trabajo en Barcelona incluso en el mismo ámbito en el que se había desarrollado su competencia como consignataria sin que la mala relación con el Sr. Nazario haya obstaculizado esta contratación, contratación que finió por causas ajenas a la acción de este último. Tampoco ha aportado una nueva oferta de trabajo en Cádiz por lo que su expectativa, a diferencia de lo que sucedía en 2021, es incierta. Es cierto que tiene a su cargo dos menores de edad de 15 y 5 años, pero su familia le sigue brindado apoyo desde el momento que ha facilitado su acceso a la vivienda. Asimismo, se encuentra bien vinculada a los servicios sociales. Y como último y definitivo argumento hemos de considerar que el Sr. Nazario está cumpliendo con sus obligaciones parentales de forma satisfactoria, pagando la pensión alimenticia en interés de Jesús Luis - que no ha sido objeto de recurso por ninguna de las partes-, y cumpliendo el régimen de estancias amplio previsto en la sentencia. La apelante no ha negado las alegaciones del apelado sobre el buen vínculo de Jesús Luis con su familia paterna. Jesús Luis no ha sido escuchado directamente pues su corta edad- 5 años- no nos permite considerar que tenga madurez suficiente (artº 9 LOPJM).

Por tanto, debemos entender que el interés de Jesús Luis pasa por permanecer en su actual residencia, ubicación que le permite fortalecer la relación con su padre y de esta forma contribuir a su pleno desarrollo vital sin que ello comporte un compromiso para la madre quien ha sabido reunir nuevamente a los hermanos y buscarse medios de vida ajustados a sus necesidades.

En conclusión, debemos confirmar, aun por otros motivos, el pronunciamiento de la sentencia sobre la no autorización de traslado del menor a Cádiz.

CUARTO.- Recurso de la representación de la Sra. Julia en relación a la pensión alimenticia

La sentencia deniega la prestación alimenticia solicitada por la Sra. Julia estimando que no concurren los presupuestos para su reconocimiento. La Sala coincide con el criterio de la juzgadora de instancia que valora acertadamente la situación.

La naturaleza de esta prestación alimentaria regulada en el art. 234-10. 1 CCCat se establece en función de si quien la necesita puede atender, en primer lugar, adecuadamente a su sustento y se concede cuando concurren alguno de los dos casos que se contemplan en la norma: (a) Si la convivencia ha disminuido la capacidad del solicitante de obtener ingresos, y (b) Si por razón de la guarda de los hijos comunes ha disminuido la capacidad de obtener ingresos. Para el primer supuesto tiene una limitación temporal de tres anualidades, y en el segundo se puede atribuir mientras dura la guarda.

Como ha venido interpretando la jurisprudencia tiene una naturaleza mixta: alimentaria y con un componente compensatorio. Por lo tanto, al tener naturaleza alimenticia debe valorarse si concurren los presupuestos legales para su establecimiento como la necesidad alimenticia ( art. 237-5), y las posibilidades de la persona obligada sin riesgo de desatención de sus propias necesidades ( art. 237-13, 1 c)), debiendo estarse asimismo al principio de proporcionalidad que rige los alimentos de origen familiar ex. art. 237-9 CCCat y así lo ha venido sosteniendo el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencias de 7-6-2018 ( ROJ: STSJ CAT 5472/2018 - ECLI:ES:TSJCAT:2018:5472 ) y 19-11-2018 ( ROJ: STSJ CAT 9951/2018 - ECLI:ES:TSJCAT:2018:9951) , exigiéndose siempre la concurrencia de los dos presupuestos reseñados en el art. 234-10. 1 CCC.

Es por ello que, a la vista de la prueba obrante en autos, la vida laboral de la solicitante que ha trabajado 10 años, 8 meses y 4 días recogida en el Informe de TGSS y su cualificación profesional sumada a la ayuda familiar que está recibiendo y que la he facilitado el acceso a una vivienda, no se justifica el reconocimiento de la prestación aun cuando ostente la guarda del hijo menor, pero con un amplio régimen de estancias en favor del padre. Su otro hijo, Torcuato, tiene ya 15 años, y goza por tanto de mayor autonomía personal.

El recurso debe por tanto desestimarse.

QUINTO- Costas

Pese a la desestimación del recurso, la valoración de las nuevas circunstancias ocurridas en la alzada ha sido determinante para ponderar el interés del menor respecto de la autorización de traslado por lo que consideramos que han concurrido dudas de hecho que comportan la no imposición de las costas procesales ( artº 398 LEC)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,