Sentencia Civil 289/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 701/2023 de 21 de mayo del 2024

Se admite la fundamentación jurídica que se contiene en la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

Primero. La sentencia de 3 de mayo de 2.023 ( Sentencia nº 156/2023), recaída en la primera instancia en los autos de Guarda, Custodia o Alimentos supuesto Contencioso nº 503/22, del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia), seguidos a instancia de Don Joaquín contra Doña Estela, estima de forma parcial la demanda formulada, y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución, y que en este momento con una finalidad de mera exposición a los efectos que ahora se dilucidan, resumimos y concretamos de la siguiente forma:

1ª.- Atribuye a la madre Sra. Estela, la Guarda y Custodia de la hija común menor de edad. Leocadia nacida el NUM000 de 2.011, siendo compartida por los progenitores la patria potestad de la menor.

2ª.- En lo relativo al régimen de relaciones de la menor con el progenitor no custodio se establece lo siguiente:

--- Suspensión temporal del régimen de visitas del padre con la menor.

--- Debe iniciarse una Terapia Familiar de los padres con la menor en DIRECCION000.

--- Que se realice seguimiento por el EATAF.

--- Que el control de la Terapia, de la suspensión y reanudación de las visitas y el seguimiento del EATAF se controle en un procedimiento de ejecución que las partes deberán iniciar.

3ª.- Atribuye el uso del domicilio familiar a la madre Sra. Estela, mientras dure la guarda de la menor.

4ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor de la hija común menor de edad, Leocadia que cuenta 13 años en este momento, y a cargo del progenitor no custodio, de 360,00 Euros mensuales, siendo los Gastos Extraordinarios a cargo de los progenitores por mitad al igual que los Gastos Extraordinarios optativos (Fundamento de Derecho Cuarto), siempre que exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia de realizar ese gasto.

Frente a la referida resolución, el demandante Don Joaquín, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Cuantía de la Pensión de Alimentos de la hija común menor de edad Leocadia, que debe reducirse a la cantidad de 150,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de los progenitores por mitad. B) Atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Estela.

La demandada Sra. Estela y el Mº Fiscal se oponen al recurso de apelación que se interpone de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.

Segundo. Sobre la CUANTIA de la Pensión de Alimentos de la hija común menor de edad, Leocadia nacida el NUM000 de 2.011.

Tal y como ha quedado expuesto en el fundamento precedente, la sentencia recaída en la primera instancia establece una Pensión de Alimentos a favor de la hija común menor de edad, Leocadia, y a cargo del progenitor no custodio, de 360,00 Euros mensuales, siendo los Gastos Extraordinarios a cargo de los progenitores por mitad.

Por su parte, el padre recurrente solicita la reducción de la cuantía a la cantidad de 150,00 Euros mensuales.

***** La doctrina de la Sala en materia de alimentos viene recogida y resumida en las STSJCat citadas por la recurrente, en especial en la S. 29/2015 de 4 de mayo y más recientemente en la de 28 de enero de 2016.

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de esta Sala, expuesta en las STSJC 29/2008 de 31 de julio ; 9/2010 de 3 de marzo o 38/2013 de 30 de mayo , según la cual en el caso de guarda compartida -como es el supuesto que nos ocupa- no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de esta Sala, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: "la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi "necessitat" de qui ha de rebre'ls i "possibilitat" de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni."

De las alegaciones de las partes y pruebas practicadas se desprende que el Sr. Joaquín es propietario de una Administración de Loteria en DIRECCION001, de la que declara unos beneficios netos en el año 2.021 de 10.000,00 Euros, lo que equivale a 833,00 Euros mensuales, constando en ese periodo retiradas de efectivo de las cuentas de la empresa que supone una cantidad mayor que la declarada.

De la misma forma, consta en las actuaciones que la madre demandada Sra. Estela, tiene dos Hostels y una Administración de Loteria, y declara durante el año 2.021 unos ingresos de 14.000,00 Euros anuales netos, lo que supone una cantidad inferior a los 1.200,00 Euros mensuales.

Ni los ingresos que se declaran por el demandante ni los declarados por la demandada deben coincidir con la realidad, ni siquiera de forma aproximada, por cuanto entre otras razones, los ahora litigantes son propietarios por mitad y proindiviso de los siguientes inmuebles: A) Vivienda en Barcelona, DIRECCION002, que constituyó la vivienda familiar y cuyo uso se atribuye a la Sra. Estela en la sentencia recaída en la primera instancia. B) Apartamento en Planta DIRECCION003 de DIRECCION004, que viene siendo utilizada por el Sr. Joaquín desde la separación de hecho de los ahora litigantes.

Pues bien, ambas fincas se encuentran gravadas con una hipoteca, teniendo un capital pendiente de amortizar a fecha de mayo de 2.023, de 289.141,78 Euros, lo que resultaría imposible de amortizar con los ingresos declarados por los ahora litigantes. Por otro lado, de la documentación admitida en esta segunda instancia se desprende la titularidad por parte del demandante de un vehículo y de una motocicleta de alta gama, lo que resultaría absolutamente inviable con unos ingresos como los declarados, lo que desde luego no queda desvirtuado por el hecho de que la madre demandada no declare tampoco la realidad de los ingresos que percibe ni de los bienes de los que es propietaria.

En cuanto a los gastos y necesidades de la hija común menor de edad, Leocadia de 13 años en la actualidad, de la documental aportada se desprende que asiste al Colegio DIRECCION005 con un coste de colegio y comedor de 286,00 Euros mensuales, tiene un gasto de Mutua de 65,00 Euros mensuales, gastos a los que deben sumarse el resto de gastos ordinarios del menor, y valorarse el hecho de que la menor permanece en compañía de la madre de forma permanente al menos de momento y hasta que no se normalicen las relaciones con su progenitor no custodio.

Consiguientemente, procede desestimar este motivo del recurso de apelación, al no proceder rebajar la cuantía de la pensión de alimentos de la hija común menor de edad, a la cantidad solicitada por el recurrente.

Tercero. Sobre la atribución de uso de la vivienda familiar.

La sentencia recurrida atribuye a la madre el uso de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar, sita en Barcelona, DIRECCION002, en razón de la Guarda de la menor y consiguientemente mientras dure la guarda, siendo la referida vivienda propiedad de los ahora litigantes por mitad y proindiviso.

Debe tenerse en cuenta que el Libro II del C.C.Cat., vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: "Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular."

Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto, la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular, aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

Al respecto debemos reiterar en este momento lo que ya ha quedado expuesto al tratar la cuantía de la pensión de alimentos de la hija común menor de edad, y es que ninguna de las partes pone de manifiesto en las presentes actuaciones la realidad de sus ingresos y capacidad económica.

Alega el recurrente y así se desprende de la documentación aportada, que la Sra. Estela, es propietaria de otra vivienda en Barcelona, DIRECCION006, que tiene una superficie de 84 m2 y se encuentra próxima a la vivienda que constituyó el domicilio familiar, pero lo cierto es que el Sr. Joaquín desde el momento de la separación de hecho se encuentra residiendo en un apartamento propiedad de ambos litigantes por mitad y proindiviso, y que además es copropietario (junto con sus dos hermanos) de una vivienda también cercana a la que constituyó el domicilio familiar, sita en DIRECCION006, además de las viviendas en las que comparte la propiedad con la Sra. Estela.

De lo expuesto se desprende que en el presente caso no nos encontramos ante el supuesto previsto en el artículo 233-20. 4 del C.C.Cat.: "Excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos".

Alega ahora (en el recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia) el recurrente Infracción de lo establecido en el artículo 233-21.1 a) del C.C.Cat.: " La autoridad judicial, a instancia de uno de los cónyuges, puede excluir la atribución de uso de la vivienda familiar en cualquiera de los siguientes casos: a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos. b) Si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos".

Sobre este precepto indica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 51/2.109 de 11 de julio de 2.019 que "En consecuencia, no es en los casos en que existan hijos en potestad que la autoridad judicial debe justificar la razón por la que atribuye el uso del domicilio a quien ostenta la guarda ex art. 233-20.2 que es la regla general y preferente, sino - contrariamente a lo sostenido en el recurso- en aquellos supuestos en que existiendo hijos o discapacitados la autoridad judicial atribuye el uso al otro cónyuge o no lo otorga a ninguno.

En estos casos deben ser alegados y acreditados los hechos y las circunstancias exigidas en los preceptos antes citados para comprobar las posibilidades reales de conjugar las necesidades de los hijos menores o discapacitados y los derechos económicos de los progenitores".

La actual regulación responde a esa filosofía pues vemos como el deber de prestar habitación "in natura", esto es, mediante la atribución del uso del domicilio familiar, pierde capitalidad cuando el art. 233-20.4 CCCat admite que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial pueda atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponda la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; o cuando el art. 233-20.6 CCCat dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias, si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos; o aun cuando en el art. 233-21.1 CCCat autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, excluya la atribución del uso de la vivienda familiar: a) si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos, o b) si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

Con todo, no puede perderse de vista que la regla general para el caso de que no exista acuerdo entre los cónyuges es que la atribución del uso de la vivienda familiar se haga a aquel a quien se otorga la guarda de los menores, "mientras dure esta " ( art. 233-20.2 CCCat ).

Ya hemos visto que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, el juez puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene la custodia de los hijos, si tiene una mayor necesidad y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su propia necesidad de vivienda y la de los hijos ( art. 233-20.4 CCCat). Se pondera aquí la superior necesidad del cónyuge que no tiene la guarda pero sin desatender las necesidades de vivienda de los hijos y del otro cónyuge, razón por la cual se exige que se den acumulativamente dos requisitos: a) la necesidad de habitación del progenitor no guardador y b) la posesión de medios económicos bastantes por el progenitor guardador para cubrir no solo su propia necesidad de vivienda, sino también la de los hijos.

Por su parte, el art. 233-21.1.a) CCCat, cuando dice que la autoridad judicial, a instancia de uno de los cónyuges, puede excluir la atribución del uso de la vivienda familiar si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos cuenta con medios propios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de estos, o si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos en una cuantía que cubra también los requerimientos de habitación, prescinde del criterio de la necesidad para disociar la atribución de la guarda de los hijos del uso de la vivienda que, en estos casos, seguiría simplemente el de la titularidad al perder su carácter de vivienda familiar.

Debemos tener en cuenta las siguientes circunstancias que se dan en el presente supuesto: A) Desde la separación de hecho, el Sr. Joaquín habita el otro domicilio común de los ahora litigantes, sito en DIRECCION004. B) Es copropietario de otras viviendas en Barcelona, por un lado, de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, de la que comparte la propiedad con la Sra. Estela, y de otra vivienda sita en Barcelona, DIRECCION007, de la que es copropietario junto con dos hermanos, por partes iguales. C) Es el propio recurrente, Sr. Joaquín, quien, en su escrito de la demanda inicial de las presentes actuaciones, formula la siguiente pretensión: " Que Se atribuya el uso temporal de la vivienda que fue la familiar y propiedad de ambas partes, y sita en Barcelona, DIRECCION002 a doña Estela. La atribución del uso debe ser temporal y fijando un plazo en el que el uso quedará extinguido. El plazo será hasta que la vivienda se adjudique o se realice según el resultado del procedimiento ordinario de división de la cosa común anteriormente citado".

Consiguientemente, y valorando los hechos expuestos y de forma fundamental la pretensión que se ejercita por el Sr. Joaquín en su escrito de demanda y que no se invoca la aplicación del supuesto contemplado en el artículo 233-21.1 del C.C.Cat., la no procedencia del supuesto que se contempla en el artículo 233-20.4 del mismo Código Civil de Cataluña, y teniendo en cuenta además que la hija común menor de edad Leocadia no mantiene una relación normal con su progenitor no custodio y que en la sentencia se realiza un pronunciamiento sobre las relaciones paternofiliales que pretende la reanudación progresiva de las mismas entre la hija menor y su padre cuando se den las circunstancias para ello (realización de terapia familiar e intervención del EATAF), el mantener el uso de la vivienda familiar donde siempre ha vivido la menor se considera importante para contribuir en el ambiente necesario para que pueda recuperarse la relación entre el padre y la hija menor de edad, teniendo en cuenta que el padre dispone de varias viviendas en las que puede tener su residencia como de hecho lo ha realizado, ya que vive en DIRECCION004 en una vivienda propiedad por mitad y proindiviso de los progenitores ahora litigantes, por lo que se considera procedente mantener el criterio general de atribuir el uso de la vivienda familiar a favor de la madre que tiene atribuida la guarda de la hija común, por lo que procede desestimar este pronunciamiento de la sentencia recurrida.

Cuarto. El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, apreciando la existencia de dudas de hecho y de derecho, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada pese a desestimarse en su integridad el recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,