Sentencia Civil 355/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 376/2022 de 21 de junio del 2023

PRIMERO.- Por D. Jose Miguel se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 10 de febrero de 2.022 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sant Feliú de Llobregat, en los autos de Juicio Verbal de desahucio por precario nº 474/2021.

El referido procedimiento se inició por demanda interpuesta por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., en la que se alegaba, en síntesis, que dicha entidad es propietaria de la finca sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Corbera de Llobregat, según nota registral que aporta como documento nº 2, la cual fue ocupada por personas de identidad ignorada sin disponer de título que legitime la ocupación, y sin consentimiento de la propiedad, por lo que ejercita acción de desahucio por precario que dirige frente a los ignorados ocupantes de la finca referida.

El emplazamiento a los ignorados ocupantes se entendió con D. Jesús Ángel y D. Jose Miguel, que solicitaron Abogado y Procurador de oficio, por lo que se suspendió el plazo para contestar.

Designados dichos profesionales y alzada la suspensión, D. Jose Miguel presentó escrito de oposición a la demanda alegando el derecho a una vivienda digna y encontrarse en situación de exclusión social. D. Jesús Ángel se opuso alegando inadecuación de procedimiento.

No habiendo solicitado ninguna de las partes la celebración de vista, se dictó sentencia estimando la demanda y condenando a la parte demandada a desalojar la finca dejándola a disposición de la actora con apercibimiento de lanzamiento.

Frente a dicha resolución se alza D. Jose Miguel insistiendo en su derecho a la vivienda y su situación de riesgo de exclusión social. Añade que solicita que la actora le asigne una vivienda social y que la actora debería haber instado otro tipo de procedimiento.

La actora se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- A partir de los antecedentes que han quedado expuestos, y vistas las alegaciones del recurso que presenta el Sr. Jose Miguel, conviene recordar, en primer término, la constante y pacífica jurisprudencia que establece que, en virtud del principio pendente apellatione nihil innovetur, no cabe plantear en el recurso de apelación acciones o pretensiones o excepciones (temas obstativos a la demanda) distintas de las invocadas en la primera instancia.

En el presente caso, el apelante no planteó en su escrito de contestación que el procedimiento instado por la actora no fuera el adecuado, por lo que las alegaciones que se efectúa en el recurso respecto a esta cuestión resultan totalmente extemporáneas.

En cualquier caso, la inadecuación de procedimiento, que había sido planteada por el otro demandado Sr. Jesús Ángel, el cual no ha planteado recurso de apelación aquietándose a la sentencia de primer grado, ha sido examinada y desestimada por la juez a quo. No obstante, tratándose de una excepción apreciable de oficio por afectar al orden público procesal, conforme consolidada y suficientemente reconocida doctrina jurisprudencial ( SSTS de 18 de junio de 1999 y 28 de junio de 2012), el Tribunal comparte la decisión de la juzgadora de primer grado desestimatoria de la excepción, y abundando en sus argumentos añadiremos las siguientes consideraciones:

Como ya dijo esta Sección 13ª en la Sentencia de fecha 21 de junio de 2021, número 429/2021, recurso 679/2020, este tribunal ha venido manteniendo de manera reiterada que nuestro ordenamiento procesal articula diversos procedimientos en orden a la protección y recuperación de la posesión y a la tutela de las facultades dominicales o de los derechos reales. Existen, pues, diversas vías procesales o acciones, que van desde la tutela sumaria de la posesión ( artículo 250.1.4, antiguos interdictos) hasta la acción reivindicatoria que ha de ejercitarse por el correspondiente declarativo plenario, pasando por el juicio verbal de desahucio por precario ( artículo 250.1.2 LEC) o la tutela sumaria de protección de los derechos reales inscritos ( artículo 250.1.7 LEC), correspondiendo al titular del derecho escoger, entre el abanico de acciones que la ley le ofrece, aquella que considere más oportuna para la defensa de sus legítimos derechos e intereses.

En este caso, la entidad actora ha optado por la interposición de una acción de desahucio por precario, conforme al artículo 250.1.2 de la LEC.

Dicha norma establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca.

Por otro lado, la discusión sobre si cabe o no la acción de precario cuando la finca no ha sido cedida en precario, sino que ha sido ocupada por la vía de hecho, ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo 691/2020, de 21 de diciembre, que alude a un concepto amplio de precario, en los siguientes términos:

"La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 ). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995 )".

Se reitera esta doctrina en la STS de 7 de julio de 2021, recurso 502/2021, que tras citar la anterior, añade:

"(...) 2.- Carácter plenario del juicio de desahucio por precario. El artículo 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

3.-La LEC de 2000 suprimió el carácter de sumario del procedimiento de desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC, conforme al cual:

"No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"En cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario".

En base a la doctrina expuesta, procede la desestimación del motivo de apelación planteado.

TERCERO.- Alega también el recurrente como motivo la apelación, el derecho a la vivienda y encontrarse en situación de riesgo de exclusión social.

En cuanto al derecho a la vivienda, el artículo 47 de la Constitución Española proclama que "... todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación ... "; ello implica una declaración sobre un principio rector de la política social y económica e, igualmente, un mandato dirigido a los poderes públicos para hacer efectivo dicho derecho pero, a diferencia de los derechos recogidos en el capítulo 2º del título I, artículos 14 a 29 y 30.2 de la Constitución Española, no presenta el amparo del artículo 53.2 CE sino que precisa desarrollo legislativo, artículo 53.3 CE.

También, el art. 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconocen el derecho de las personas a un nivel de vida suficiente que les asegure, entre otros beneficios, una vivienda adecuada, lo cual no implica el reconocimiento de un derecho subjetivo exigible, sino de un mandato a los Estados parte para la adopción de medidas apropiadas para promover políticas públicas encaminadas a facilitar el acceso de todos los ciudadanos a una vivienda digna.

Por su parte, el artículo 34.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho a una ayuda social y una ayuda de vivienda para garantizar una existencia digna a todos aquellos que no dispongan de recursos suficientes, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha corroborado en su auto de 16 de julio de 2015, asunto C- 539/14, § 49, que esta disposición de la Carta no garantiza el derecho a la vivienda, sino el " derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda", en el marco de las políticas sociales basadas en el art. 153 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea.

En nuestro derecho interno, la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 32/2019, de 28 de febrero, dictada en el Recurso de Inconstitucionalidad nº 4703/2018, declara que el art. 47 CE no reconoce un derecho fundamental, sino que enuncia " un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de todos los poderes públicos ( art. 53.3 CE ) en el ejercicio de sus respectivas competencias"; en igual sentido se había pronunciado dicho Tribunal en sentencias 152/1988, de 20 de julio, 59/1995, de 17 de marzo y 36/2012, de 15 de marzo, añadiendo en la 32/2019 citada que: "..., ese mandato dirigido a los poderes públicos no es incompatible en modo alguno con el establecimiento por el legislador de procedimientos judiciales para dirimir las controversias que puedan suscitarse acerca del mejor derecho en relación con la titularidad y posesión sobre los bienes inmuebles; con el consiguiente derecho de quien hubiera obtenido una resolución judicial a su favor que decrete el desalojo del ocupante, a instar la ejecución de dicha resolución. El derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) comprende también el derecho a la ejecución de las sentencias y demás resoluciones judiciales en sus propios términos ( art. 118 CE ), conforme tiene señalado de manera reiterada la jurisprudencia constitucional ( SSTC 32/1982, de 7 de junio ; 61/1984, de 16 de mayo ; 148/1989, de 21 de septiembre ; 120/1991, de 3 de junio ; 153/1992, de 19 de octubre ; 3/2002, de 14 de enero ; y 223/2004, de 29 de noviembre ) ...".

Por último, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 13 de diciembre de 2018, asunto Casa di Cura Valle Fiorita, S.R.L. c. Italia, ha señalado cómo la demora prolongada de las autoridades públicas a la hora de ejecutar una orden judicial de desalojo de los ocupantes ilegales de un inmueble, aun escudándose en la necesidad de planificar cuidadosamente el desalojo con el fin de preservar el orden público y garantizar la asistencia a las personas en situación de vulnerabilidad que participaron en la ocupación, vulnera el derecho del titular legítimo a un proceso equitativo que garantiza el art. 6.1 del Convenio Europeo De Derechos Humanos, así como su derecho de propiedad, art. 1 del Protocolo núm. 1 Convenio Europeo De Derechos Humanos.

En definitiva, las normas sobre políticas sociales tendentes a satisfacer el derecho de los ciudadanos a una vivienda digna, y a proteger a las personas y unidades familiares en riesgo de exclusión residencial, van dirigidas a las administraciones públicas (Estado, Comunidades Autónomas o Ayuntamientos) a fin de fomentar ese derecho a la vivienda y a preservar la función social de la propiedad, pero no confieren, por sí mismas, título o derecho subjetivo alguno, de manera que la frágil situación socioeconómica alegada por la apelante, no constituye título de ocupación que pueda ser opuesto frente a una acción de desahucio por precario como la que aquí nos ocupa, sin perjuicio de que pueda ser un dato relevante a otros efectos. En este sentido se ha pronunciado esta Sección 13ª en la Sentencia dictada en fecha 27 de Septiembre de 2.021, Rollo de apelación 195/2021, y otras posteriores.

Por otro lado, la situación socioeconómica opuesta por la parte demandada, no constituye título de ocupación que pueda ser opuesto frente al ejercicio de la acción de desahucio por precario, habiendo declarado reiteradamente esta Sala que no puede ser insensible respecto del problema que se plantea (confrontación propiedad/ vivienda digna); pero, como es su función, debe aplicar la ley, por cuanto la justicia se administra por Jueces y Magistrados sometidos al imperio de la ley ( art. 117 CE; art. 1 LOPJ).

La LEC, tras la reforma introducida por la Ley 5/2018, de 11 de junio, establece medidas para hacer frente a las situaciones de especial vulnerabilidad social que puedan producirse como consecuencia del desalojo de viviendas ordenado judicialmente. En tales supuestos la ley impone al órgano judicial el deber de comunicar esa situación (siempre con el consentimiento de los afectados) a los servicios públicos competentes en materia de política social, por si procediera su intervención protectora, desde el mismo momento en que, al notificarse la demanda para la recuperación de la posesión de la vivienda, haya sido posible la identificación de los ocupantes (primer párrafo del art. 441.1 bis LEC). Esa obligación de comunicación a los servicios sociales a los mismos efectos (con el consentimiento de los afectados) se impone de nuevo al órgano judicial en caso de que estime la pretensión del actor y decrete el desalojo de los ocupantes de la vivienda (tercer párrafo del art. 441.1 bis LEC). Y no se limita al proceso sumario para la recuperación de la posesión instituido por la referida Ley 5/2018, sino que se generaliza a todos aquellos procesos en los que la resolución judicial que se dicte contenga fijación de fecha para el lanzamiento de quienes ocupan una vivienda (nuevo apartado 4 del art. 150 LEC, añadido por el artículo único, uno, de la Ley 5/2018).

En definitiva, la eventual situación de vulnerabilidad social/económica del demandado no constituye motivo oponible a la acción de desahucio por precario, sin perjuicio de las prevenciones que puedan adoptarse en fase de ejecución respecto a la medida de lanzamiento, que son competencia del juzgado de primera instancia.

CUARTO.- Alega, por último, el apelante, que "solicita que por parte del BBVA se le asigne una vivienda social".

Es de reseñar, a este respecto, que conforme al artículo 16.3 de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, están obligados, como última medida, a ofrecer a los ocupantes que se encuentren en las condiciones a las que se refiere el apartado 1 el realojamiento a una vivienda de su titularidad, bajo el régimen de alquiler y por un plazo de tres, cinco, o siete años, los adquirientes de las viviendas y los instantes de los procesos judiciales de ejecución hipotecaria, o de otro tipo derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria, o de desahucio por impago de rentas de alquiler, a los que se refieren las letras a y b que, a la vez, sean personas jurídicas titulares de viviendas inscritas en el Registro de viviendas vacías y de viviendas ocupadas sin título habilitante, o susceptibles de ser inscritas, o personas jurídicas titulares de viviendas que hayan adquirido de un titular de viviendas inscritas en el Registro en primera o ulteriores transmisiones, aunque el titular actual sea un fondo de titulización de activos o que la adquisición se haya efectuado mediante la transmisión de acciones o participaciones de sociedades mercantiles.

Como este Tribunal ha tenido oportunidad de manifestar en anteriores ocasiones en supuestos como el de autos, nos encontramos ante una ocupación de una finca sin ningún titulo previo, por lo que no resulta aplicable la referida norma, y tampoco cabe la aplicación analògica ( art. 4.1 CC) por faltar la similitud jurídica esencial entre el presente supuesto de ocupación sin titulo, y el regulado por el artículo 16.3 de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, que se refiere a la ocupación de un inmueble por su propietario o arrendatario, y que contempla el ofrecimiento de un alquiler social a los propietarios o arrendatarios que han perdido su vivienda habitual, en un proceso de ejecución hipotecaria, o de desahucio por impago del alquiler.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 30/2021 de 26 abril (RJ 2021\4210) declara que no es posible apreciar la igualdad o similitud jurídica esencial entre la ocupación de un inmueble sin título de ninguna clase y los supuestos regulados por el art. 16.3 de la Ley 4/2016 -ahora en la redacción dada por la Ley 5/2020 -, que presuponen que el beneficiario del derecho a obtener el realojo a cargo del propietario que demanda su desahucio ostenta un título para la ocupación de la vivienda derivado de una previa relación de consumo entre ambos en el mercado inmobiliario y/o hipotecario, aunque se trate de un título abocado a la extinción por razones económicas surgidas en una situación de emergencia social, que es, precisamente, la razón a la que ha querido atender el legislador catalán para delimitar la función social de la propiedad privada en este tipo de supuestos.

Por el contrario, la ocupación ilegal de un inmueble no otorga ningún derecho ni título a los ocupantes ilegales frente a su propietario que pueda equipararse analógicamente al que el legislador ha decidido reconocer, por las razones de emergencia excepcionales a que hemos hecho referencia, a quienes han venido disfrutando del inmueble ocupado como vivienda habitual en virtud de un título de propiedad o de un derecho de arrendamiento y se han visto expuestos, por razones económicas sobrevenidas, al desahucio por el impago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que gravaba su derecho dominical o por el de las rentas del alquiler.

No está permitida la analogía en el caso de las "leyes excepcionales" -según el art. 4.2 C.C.-, que no podrán aplicarse a supuestos distintos de los comprendidos expresamente en ellas, La Ley 4/16 es una "ley excepcional", frente a la regulación general del derecho a la propiedad privada ( art. 33.1 CE) y de la libertad y la autonomía de la voluntad para contratar en todo lo relativo a dicho derecho ( arts. 1.255 y 1.278 C.C), por lo que no puede ser objeto de ninguna aplicación analógica o extensiva ( art. 4.2 C.C.).

En consecuencia, tampoco esta alegación del apelante puede prosperar, procediendo, en definitiva, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Desestimándose el recurso procede imponer al apelante las costas del mismo ( art. 398.1 LEC), si bien habrá de tenerse en cuenta a efectos de su exacción, que litiga con el beneficio de justicia gratuita.

En atención a lo expuesto,