Sentencia Civil 433/2024 ...o del 2024

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03/10/2024

Sentencia Civil 433/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 89/2023 de 21 de junio del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 21 de Junio de 2024

Tribunal: AP Barcelona

Ponente: FRANCISCO DE PAULA PUIG BLANES

Nº de sentencia: 433/2024

Núm. Cendoj: 08019370042024100399

Núm. Ecli: ES:APB:2024:7112

Núm. Roj: SAP B 7112:2024


Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120208129547

Recurso de apelación 89/2023 -I

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 05 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 501/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012008923

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012008923

Parte recurrente/Solicitante: Víctor

Procurador/a: Joan Grau Marti

Abogado/a: NÚRIA CASTILLO GALA

Parte recurrida: BANCO DE SABADELL S.A.

Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 433/2024

Magistrados/Magistrada:

Marta Dolores del Valle García Francisco de Paula Puig Blanes

Roberto García Ceniceros

Barcelona, 21 de junio de 2024

Ponente: Francisco de Paula Puig Blanes

Antecedentes

PRIMERO.- Se han recibido los autos de procedimiento ordinario nº 501/2020 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el procurador Joan Grau i Martí, en nombre y representación de Víctor contra la sentencia dictada el 28.09.2022 y en el que consta como parte apelada Banco de Sabadell SA, representada por el procurador Ángel Joaniquet Tamburini.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

"FALLO: Que debo desestimar la demanda presentada por la representación procesal de Ambrosio absolviendo al Banco de Sabadell de la demanda presentada contra ella con expresa imposición de costas a la actora".

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 13.06.2024.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al magistrado Francisco de Paula Puig Blanes.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte del demandante Víctor, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por él presentada frente a Banco de Sabadell SA.

En la demanda se señala que al actor, minorista, persona que señala tener estudios básicos habiendo desempeñado la mayor parte de su vida la profesión de taxista, se le ofreció por la demandada la opción de depositar sus ahorros (sin ofrecerle la adecuada información, ni entregar tríptico informativo ni advertir que se trataba de un producto complejo y de riesgo elevado) en "Participaciones Preferentes Serie I/2009" de Banco de Sabadell procediendo a suscribir el 1.07.2010 un importe de 46.000 € (lo desembolsado en realidad se indica que fueron 46.316,88 €).

En 2012 se expone que fue informado de que las participaciones preferentes iban a sustituirse por acciones de Banco de Sabadell por un importe equivalente al 102 % de la inversión inicial, aceptando la oferta de canje el 4.01.2012 no habiendo recibido mas información.

En base a lo expuesto se ejercita la acción prevista en el art. 1.101 CC por el que se califica de dolo, negligencia en la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información (se detalla la operativa de la normativa Mifid y el servicio de asesoramiento prestado por la demandada).

En base a ello se interesa se condene a la demandada a indemnizar al actor los daños y perjuicios causados por el dolo y negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad buena fe e información, en la suma de 46.000 € de principal, incrementados en el interés legal devengado desde la fecha de la presentación de la demanda hasta su completo pago, descontando el valor que tengan las acciones en el momento del pago, cuya titularidad ostenta el demandante, sin comisiones ni gastos. Todo ello con condena en costas a la demandada.

Banco de Sabadell SA contestó a la demanda señalando en primer lugar que a su juicio la acción estaba prescrita al operar el plazo de prescripción de diez años del art. 121-20 CCCat. dado que la inversión es de enero de 2010 y la primera manifestación de disconformidad fue el 16.04.2020.

Asimismo, se alega la concurrencia de un retraso desleal y abuso de derecho en el ejercicio del derecho destacando que cuando se hizo el canje el actor recuperó el 100 % de la inversión (con los cupones se indica que superaba el monto al de la inversión inicial) y se ha esperado a presentar la demanda ante la baja de la cotización de la acción de Banco de Sabadell SA. Igualmente se expone que el actor incluso tras la conversión ha invertido mas capital en acciones.

En cuanto a la operación en sí considerada y la forma de contratación, se indica que no se cuenta con documentación ante el tiempo transcurrido señalando que lo que hace el actor es en base a los requisitos inherentes a una acción de nulidad, interponer ello no obstante una por incumplimiento contractual, lo que entiende la demandada que no es admisible. En todo caso, se destaca en la contestación a la demanda que la información proporcionada fue la idónea no existiendo ningún tipo de incumplimiento por la demandada.

Finalmente, de forma subsidiaria se indica que no existe perjuicio ante lo invertido, el valor de las acciones al tiempo del canje y los cupones percibidos (en su caso se indica que existiría pluspetición).

En base a ello se solicita la desestimación de la demanda con imposición de costas al demandante.

Tras la celebración de la audiencia previa el 8.09.2021 en que el demandante manifestó su conformidad en que se descontaren los rendimientos percibidos y del juicio el 15.09.2022, se dictó sentencia que es desestimatoria de la demanda. En ella se entiende que la acción no está prescrita pues la fecha de inicio de cómputo de los diez años de plazo de prescripción es 2012, momento en que se produjo el canje por acciones. También conisdera que en situaciones como la expuesta en la demanda cabe el ejercicio de la acción prevista en el art. 1.101 CC si bien en este caso no se ha acreditado de forma adecuada el cumplimiento de los deberes de información que corresponden a la parte demandada. No obstante lo anterior (y esto es lo que fundamenta la desestimación de la demanda), se indica que el daño que se hubiere podido producir no consta materializado al no haberse vendido las acciones, con lo que (señalando que es una cuestión controvertida), ninguna indemnización cabe fijar. Todo ello con condena en costas al actor.

Víctor interpone recurso de apelación entendiendo que existe un error en la valoración de la prueba y que a su juicio concurren todos los requisitos para la acción que se ejercita señalando que para la concreción del perjuicio no es necesario haber liquidado la inversión estando dispuesto a entregar los títulos y a que se detraigan los rendimientos obtenidos habiendo perdido todo el capital en su momento invertido de 46.000 €. Igualmente se señala que la sentencia no cumple con las exigencias de exhaustividad y motivación. Finalmente se expone que, en caso de mantenerse la desestimación de la demanda, no se le impongan las costas pues la propia sentencia de primera instancia indica que la cuestión en base a la que se desestima la demanda (la concreción del perjuicio) es controvertida.

Banco de Sabadell SA se opone al recurso entendiendo que es correcto el razonamiento de la sentencia destacado la importancia de la valoración de la prueba que se hace en primera instancia. Igualmente indica (en semejantes términos a lo expuesto en la contestación de la demanda) que en este caso no existió ningún incumplimiento por su parte y que no se acredita que el actor haya tenido perjuicios.

SEGUNDO.- Motivación y exhaustividad

El apelante indica en su recurso de apelación (no al inicio del mismo sino tras haber expuesto el motivo referente a la concurrencia a su juicio de los requisitos de la acción ejercitada y en concreto el referente a la existencia de perjuicios) que a su juicio la sentencia de primera instancia vulnera el deber de exhaustividad y motivación señalando que de la lectura de la sentencia no se pueden conocer los motivos que han conducido al juzgador a tomar la decisión.

A ello se opone la apelada destacando que la sentencia hace un análisis detenido de los hechos en el marco legal y jurisprudencial que les es aplicable.

En relación a lo planteado respecto de este motivo del recurso de apelación, es necesario en primer lugar reflejar lo que se señala a título de ejemplo en la STS 436/2023 de 29 de marzo de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:1158) que hace un análisis muy detallado de la exigencia de motivación de las sentencias. A tal efecto indica:

"1.- La motivación de las resoluciones judiciales constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la CE . Se corresponde con el derecho de todas las personas a obtener una respuesta fundada de los tribunales de justicia, al tiempo que constituye una expresión de la sujeción de los jueces al imperio de la ley, en el ejercicio de sus exclusivas funciones jurisdiccionales ( art. 117.1 CE ).

Esta exigencia de motivación, consagrada normativamente en los arts. 120.3 de la Constitución y 218.2 LEC , cumple tres funciones fundamentales en un Estado de Derecho: garantizar la aplicación de la ley al margen de cualquier clase de arbitrariedad, comprobando que la resolución judicial que zanja el conflicto responde a una razonada aplicación del ordenamiento jurídico ( art. 9.3 CE ); permitir el control jurisdiccional interno a través del régimen legal de los recursos preestablecidos, y la consideración de la persona como centro del sistema merecedora de explicaciones dimanantes de la Administración de Justicia, de manera tal que tenga constancia de las razones por mor de las cuales se estiman o desestiman sus pretensiones ( sentencias 465/2019, de 17 de septiembre y 438/2021, de 22 de junio , y 706/2021,de 19 de octubre , entre otras).

La motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC- 14/91 , 28/94 , 153/95 y 33/96 y sentencias de esta sala 889/2010, de 12 de enero de 2011 y 465/2019, de 17 de septiembre , entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia cuando (i) no hay motivación - carencia total -, (ii) cuando es completamente insuficiente, y también (iii) cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( sentencia 180/2011, de 17 de marzo ).

Como hemos declarado en la sentencia 278/2022, de 31 de marzo (con cita de otras anteriores), al resumir la doctrina constitucional sobre el deber de motivación:

"El Tribunal Constitucional ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. [...] sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ).

"De este modo, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , y 736/2013, de 3 de diciembre )".

En este caso, la sentencia de primera instancia se estima que da plena respuesta a todas las cuestiones que en la presente causa plantearon las partes, siendo manifestación de ello la exposición que se contiene en el fundamento de derecho anterior referente a lo alegado por el demandante y demandada en sus respectivas demanda y contestación y lo que es el contenido de la sentencia.

De hecho, incluso se considera que el propio recurso de apelación (por los motivos que expone y la divergencia respecto de lo indicado en la sentencia apelada) constata la realidad de la existencia de una motivación adecuada y que es perfectamente posible conocer cuáles son las razones en base a las que se llega a una concreta conclusión.

Así, en la alegación primera se señala que el juzgador reconoce que la acción no está prescrita, que el ejercicio de la de daños y perjuicios es la adecuada, que no se dio ninguna información al apelante, divergiendo en la conclusión de la sentencia referente a la no constatación del perjuicio por no haber procedido el apelante a vender las acciones.

Este reconocimiento por el propio apelante de la existencia de motivación se constata en la propia alegación cuarta del recurso referente a las costas de primera instancia y la operativa de la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho para la no imposición, indicando que el propio juzgador reconoce en la página 9 de la sentencia el que el tema que motiva la desestimación de la demanda (la problemática de la constatación de los perjuicios ante el hecho de no haberse procedido a la venta de las acciones) es una cuestión controvertida.

Es por lo que se acaba de exponer que se considera que la sentencia de primera instancia está debidamente motivada (incluso por las propias manifestaciones que hace el apelante en el propio recurso), lo que comporta que este motivo de apelación no se pueda ver atendido.

TERCERO.- Requisitos de la acción ejercitada: Relación de causalidad y perjuicio.

Este es el motivo del recurso de apelación que afecta a lo que son los requisitos de la acción ejercitada que es la del art. 1.101 CC que la jurisprudencia entiende es una de las opciones que están a disposición del inversor, siendo manifestación de ello sentencias como las STS 62/2019, de 31 de enero (ECLI:ES:TS:2019:170); 303/2019, de 28 de mayo ( ECLI:ES:TS:2019:1719); 165/2020, de 11 de marzo ( ECLI:ES:TS:2020:780); 94/2023 de 24 de enero ( ECLI:ES:TS:2019:1719); 1547/2023 de 8 de noviembre ( ECLI:ES:TS:2023:4625) o 143/2024 de 6 de febrero ( ECLI:ES:TS:2023:4625).

De los mismos la sentencia de primera instancia estima concurrente (tras entender que la acción no está prescrita) el referente a la existencia de un incumplimiento de los deberes de información, si bien el que entiende que no se da es el referente a la existencia del daño y con ello también el del nexo causal que debe siempre existir entre el daño y el incumplimiento ante el hecho de no haberse procedido a la venta de las acciones en que se convirtieron las participaciones preferentes.

Con esta conclusión no está conforme el apelante quien indica que para la concreción del perjuicio no es necesario haber liquidado la inversión estando dispuesto a entregar los títulos y a que se detraigan los rendimientos obtenidos habiendo perdido todo el capital en su momento invertido de 46.000 €.

Banco de Sabadell SA se opone al recurso, destacando la importancia de la valoración de prueba que se hace en primera instancia y que en este caso no se ha acreditado que el apelante tuviera perjuicios (detalla que incluso al tiempo del canje percibió acciones por un valor superior al de la inversión sin perjuicio de los rendimientos que las participaciones preferentes dieron).

Tras esta exposición de este motivo de apelación y de cara a dar respuesta al mismo cabe indicar con carácter previo que el apelante en la demanda interesó que se condenara a la demandada a abonarle la cantidad de 46.000 €, incrementada en el interés legal devengado desde la fecha de la presentación de la demanda hasta su completo pago, descontando el valor que tengan las acciones en el momento del pago sin comisiones ni gastos.

En el acto de la audiencia previa celebrada el 8.09.2021 se indicó por el demandante que lo reclamado eran 46.000 € menos los rendimientos obtenidos.

En lo que es la inversión llevada a cabo objeto de las presentes actuaciones (en cuyo análisis y valoración de la prueba a ella referente cabe plenamente entrar en esta segunda instancia dado lo que es un recurso de apelación), cabe indicar que obra en autos la orden compra de valores suscrita por el apelante Víctor el 1.07.2010 por importe de 46.000 € identificando la emisión como Preferentes Banco Sabadell NUM000 6,50 % Perpetua. Como fecha de vencimiento se indicaba que era perpetua. También consta el importe realmente satisfecho que fueron 46.316,88 € incluyendo las comisiones.

Igualmente obra en autos una carta de Banc Sabadell dirigida al Sr. Víctor en el que se le indica que como titular de participaciones preferentes Serie 1/2009 de Banco de Sabadell, S.A. se le comunicaba que Banco de Sabadell, S.A, le ofrecía la posibilidad de voluntariamente recomprar en efectivo las participaciones preferentes emitidas por el Grupo Sabadell por un importe equivalente al 102% del valor nominal de dichas participaciones preferentes. Se indicaba asimismo que los aceptantes de la oferta recibirían previsiblemente el 4 de enero de 2012, un primer pago en efectivo por la recompra de la totalidad de las participaciones preferentes por un importe equivalente al 90% de su valor nominal aplicándose el monto obtenido a la compra de acciones de Banco de Sabadell SA.

En cuanto al restante 12% del precio de recompra se señala que asimismo se abonaría en efectivo en la segunda quincena del mes de diciembre de 2012 una vez acreditado el mantenimiento ininterrumpido de la totalidad de las acciones de Banco de Sabadell, S.A. adquiridas con cargo al efectivo del pago inicial, desde el momento de entrega de las acciones y hasta el día 14 de diciembre de 2012 (inclusive). Este 12 % se indica que se aplicaría igualmente a la adquisición de acciones de Banco de Sabadell, S.A. También indicaba que el valor de las acciones de Banco de Sabadell, S.A. ofrecidas en la oferta a efectos de la compra/suscripción era el importe que resulte del mayor de entre: (i) 2 euros; y (ii) la media aritmética de los precios medios ponderados de la acción de Banco de Sabadeli, S.A, durante los 90 días naturales anteriores al 30.12.2011 en cuanto al 90 % y al 14.12.2012.

Esta oferta fue aceptada por el Sr. Víctor, constando en los movimientos de acciones de Banco Sabadell SA referentes al mismo una suscripción el 4.01.2012 de una ampliación de capital que supusieron 15.645 acciones con un importe unitario de 2,646100 que hacen un total de 41.398,2345 €. Junto a ello existe un concepto de alta por adjudicación el 28.12.2012 referente a 2.749 acciones a un valor de 2,007600 que suponen 5.518,8924 €.

La suma de ambas cantidades es 46.917,12 € (el 102 % de 46.000 € que era lo invertido en las participaciones preferentes son 46.920 €).

En esta serie de movimientos constan diversas operaciones de compra y venta de acciones y derechos, siendo la última información con la que se cuenta la que se aportó al inicio del juicio que era la fiscal del Sr. Víctor referida al ejercicio fiscal de 2021 en la que aparece que a fecha 31.12.2021 era titular de 87.504 acciones de Banco Sabadell SA (las adquiridas a resultas de la aceptación de la oferta antes mencionada eran 18.394 acciones). Estas acciones se indica en la demanda (presentada el 15.07.2020) que no han sido vendidas, realidad que es la que se acepta en la sentencia de primera instancia (en el extracto de movimientos consta la venta de derechos y así se identifican siendo su valor distinto al de las acciones que aparecen en movimientos de la misma fecha).

En cuanto a si la realidad anterior es reflejo de la existencia de un daño, su cuantificación (la acción ejercitada no es la de nulidad que obliga a la restitución de prestaciones con fundamento en el art. 1.303 CC) y que el mismo tenga que ver con el incumplimiento del deber de información de la parte demandada/apelada en lo que fue la comercialización de las participaciones preferentes luego convertidas en acciones, es de señalar que la existencia del daño no se presume en los casos de responsabilidad derivada del art. 1.101 CC que son los aquí analizados como se indica a título de ejemplo en las STS 28.12.1999; 26.07.2001 o 18.07.2012.

Los supuestos analizados habitualmente vienen referidos a situaciones en las que ya se ha procedido a la venta de las acciones, en cuyo caso el monto de la indemnización viene determinado ( STS 8/2022 de 10 de enero - ECLI:ES:TS:2022:24) por la restitución de la cantidad invertida deducidos los rendimientos y cantidades obtenidas tras el canje y posterior venta de las acciones más intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

Esta venta, para que el importe de lo en ella obtenido sea el valor a tomar en consideración en el cálculo de los perjuicios, debe ser próxima en el tiempo al momento del canje a fin de evitar que se produzca una ruptura de la relación de causalidad dadas las oscilaciones inherentes al valor de las acciones en el mercado tal y como se indica en la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 497/2022 de 4 de noviembre (ECLI:ES:APB:2022:12145).

Cuando ha pasado mucho tiempo y las acciones permanecen en poder del inversor, ya no es adecuado partir del criterio del valor en venta de las acciones, pues además de la aleatoriedad que supone determinar el día en que se fije tal valor por el carácter oscilante del precio (tal día pudiere ser la fecha de la demanda, de la sentencia de primera instancia, de la sentencia de apelación o el que se estimare procedente); existe asimismo una ruptura causal (por el paso de un tiempo dilatado) entre el incumplimiento y el momento de concreción del perjuicio.

A tal efecto en la sentencia dictada por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 869/2020 de 11 de noviembre - ECLI:ES:APB:2020:12354 (se trataba del ejercicio de una acción del art. 1.101 CC en cuanto a unas obligaciones convertibles canjeadas por acciones) se indica:

"5.- La STS de 6 de mayo de 2019 dice: "En tales casos, además de identificar este incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones de la empresa que presta servicios de inversión, debe haber una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. En el presente, el daño es la pérdida parcial del capital invertido en los reseñados títulos de deuda subordinada, determinada con sus respectivas liquidaciones. Estas pérdidas son la consecuencia natural del cumplimiento negligente del banco demandado, que obvió el interés de los clientes de realizar inversiones en las que el capital estuviera asegurado y les recomendó la contratación de unos títulos de alto-riesgo, que se actualizó con las reseñadas pérdidas. De tal forma que la estimación de la acción da lugar a la indemnización del perjuicio sufrido, representado por la diferencia entre lo invertido y lo recuperado tras el canje y lo obtenido por vía de rendimientos, como estableció la sentencia de primera instancia."

Analizando este caso desde el prisma de la relación de causalidad conforme a la tesis de la causalidad adecuada dominante en nuestra jurisprudencia, se exige que el resultado dañoso sea consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad, debiéndose entender por consecuencia natural, aquella que propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a conocimientos normalmente aceptados.

Pues bien, desde esta perspectiva no se puede determinar la existencia de una relación de causalidad entre la falta de información y el resultado dañoso, ya que entre ambas hay una clara ruptura del nexo causal, producida por la actuación del actor que durante cinco años conservó y siguió negociando con acciones de la misma clase. Esta conformidad con la titularidad de las acciones recibidas es un elemento esencial para la ruptura del nexo causal y para excluir la responsabilidad del demandado.

De este modo, no se puede afirmar que la pérdida patrimonial sea una consecuencia natural del cumplimiento negligente del banco demandado, ya que la titularidad de esas acciones durante más de cinco años impide considerar que el daño sea una "consecuencia natural" de la adquisición y el canje de las obligaciones convertibles.

En este sentido la SAP de Lleida de 8 de abril de 2019 señala: "Con respecto a los daños o perjuicios económicos, la Entidad cuestiona su efectiva producción habida cuenta que en el supuesto de autos no se habrían vendido las acciones de BANCO SANTANDER SA obtenidas tras el canje de los valores, manteniéndolas en su patrimonio la Sra. Sonia , argumentándose por la Entidad que mientras no se vendan dichas acciones no es posible apreciar que efectivamente se haya producido un perjuicio económico. A tal respecto ha de señalarse que debemos estimar que los perjuicios económicos imputables al incumplimiento de la Entidad por un defectuoso asesoramiento e información propiamente se producen en el momento del canje de los valores en acciones; a partir de ese momento, en el que el cliente bancario ya es consciente o conoce los verdaderos riesgos del producto (específicamente el derivado de la predeterminación del valor de conversión cinco años antes), la decisión de mantener o no en su poder las acciones y los posibles beneficios o pérdidas derivadas de dicha conservación o venta de las acciones dependerá en exclusiva del cliente, de modo que a partir de la conversión (voluntaria u obligatoria) los posibles beneficios o pérdidas por la fluctuación de la cotización de las acciones conforme a la evolución del mercado ya no serán imputables causalmente al incumplimiento contractual por la Entidad de sus deberes de información."

En el caso aquí analizado, desde el momento en el que se produjo la conversión en acciones de las participaciones preferentes contando el demandante/apelante con plena libertad para poderlas vender (28.12.2012) hasta la interposición de la demanda 15.07.2020 ha transcurrido un plazo de tiempo muy significativo hasta el punto de que ante el carácter variable que tienen las acciones, hubiera cabido incluso que el actor hubiere obtenido beneficios, con lo que esta situación comporta que exista una ruptura causal entre el incumplimiento y el daño generado que ya no ha dependido del mismo (y con ello una ausencia de prueba de un elemento esencial para una acción como la aquí ejercitada que es la del art. 1.101 CC cual es la del nexo de causalidad entre el incumplimiento y el concreto daño generado), lo que hace que se considere que la desestimación de la demanda debe mantenerse en esta sede de apelación.

CUARTO.- Costas de primera instancia

La sentencia de primera instancia condena al demandante al pago de las costas, decisión con la que el actor no está conforme ante el carácter discutible de la cuestión referente a la existencia del daño con lo que concurrirían dudas de hecho y derecho que justificarían una no imposición de costas con fundamento en el art. 394.1 LEC.

A ello se opone la parte apelada que entiende plenamente correcta la imposición de costas al demandante.

Respecto de la cuestión que se plantea con ocasión de este motivo de apelación cabe indicar que en este caso, si bien se estima que concurre un incumplimiento de las obligaciones de información de la demandada, ello no obstante lo que no se acredita es la realidad del daño y la relación causal del mismo con el incumplimiento por el tiempo transcurrido desde la conversión de las participaciones preferentes en acciones hasta la interposición de la demanda (y la no venta de las acciones), elementos ambos esenciales de cara a ejercitar una acción como la aquí interpuesta (la del art. 1.101 CC) . Esta problemática del daño y sobre todo de la relación causal es algo que se considera era conocida desde un primer momento por parte del actor y al tiempo de interponerse la demanda, lo que supone que no se pueda entender concurrentes dudas de hecho o de derecho como interesa el apelante.

Ante lo que se acaba de exponer se estima plenamente idónea la argumentación que se contiene en la sentencia de primera instancia en lo referente a las costas al aplicar la doctrina del vencimiento, con lo que este motivo de apelación no se puede ver atendido.

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LECLegislación citadaLEC art. 398, las costas de la segunda instancia son impuestas al apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el procurador Joan Grau i Martí, en nombre y representación de Víctor contra la sentencia dictada en fecha 28.09.2022 por el/la Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Barcelona en los autos de procedimiento ordinario nº 501/2020; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición al apelante de las costas de este recurso

Devuélvase al apelante, en su caso, el depósito que pudiera haber constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación a interponer, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente. Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados:

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Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp

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