Sentencia Civil 432/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 85/2023 de 21 de junio del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de la demandada New Bantryhabitat 2016 SL, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada parcialmente la demanda frente a ella presentada la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Martorelles.

En la demanda se señala que la demandante en fecha 18.02.2018 contrato a la demandada para la ejecución de unos trabajos consistentes en la rehabilitación de las fachadas correspondientes a la DIRECCION000 esquina con la DIRECCION001 de Martorelles. Esta rehabilitación se indica que conllevaba el aislamiento térmico de todo el edificio, cubierta, el patio de puertas 3ª y patio de luz de puertas 1ª y 2ª, la realización de tabique pluvial medianero, la sustitución de barandas de los balcones de la fachada correspondiente a DIRECCION000 esquina con la DIRECCION001 de Martorelles, y puerta de entrada al edificio de forja pavonada y rehabilitación de vestíbulo interior y exterior de la comunidad de propietarios conforme al proyecto correspondiente.

El presupuesto de esta obra se indica que ascendía a 158.297,88 € de los que la demandante señala haber abonado 85.717 €.

En el desarrollo de la obra se expone que se constataron deficiencias a cuya reparación no atendió la demandada, lo que motivó que la demandante diera por resuelto el contrato el 25.09.2020, habiendo levantado el arquitecto técnico director de la obra el 28.08.2019 un acta de recepción parcial de obras en la que precisaba que el valor de los trabajos ejecutados era de 79.066,10 €.

No obstante lo anterior, la demandante entiende que de los trabajos ejecutados es únicamente aprovechable un valor de 17.235,11 € reclamando en esta causa la diferencia entre lo abonado (85.717 €) y esta cantidad, lo que suponen 68.481,89 €.

A esta cantidad se añade la de 21.687,70 € (el total cuya condena al pago se solicita es por ello de 90.169,59 €) que se corresponden conforme al dictamen adjunto a la demanda con el coste del derribo del Sate (sistema de aislamiento término exterior) aplicado por la demandada en la fachada de la DIRECCION001 ante la presencia de vicios ocultos en el mismo así como el transporte, alquiler, montaje y desmontaje de un andamio tubular).

New Bantryhabitat 2016 SL contestó y se opuso, alegando en primer lugar una problemática de legitimación en la demandante al no constar el acuerdo de la junta de la comunidad de propietarios referido a la interposición de la presente demanda.

En cuanto a la reclamación, señala ser cierta la contratación de los trabajos con un coste de 158.297,88 € (IVA incluido) articulado en cuatro presupuestos.

En cuanto al desarrollo de los trabajos se indica que la parte actora puso impedimentos a la realización de los mismos por parte de la empresa subcontratada Mustaka 2 SL que obligó a la demandada a contratar a una nueva subcontratista (pese a que los defectos que se achacaban entiende no eran de importancia) que fue Ite Ortiz SL cuya labor tampoco fue del agrado de la comunidad paralizando la misma las obras el 15.07.2019 impidiendo el acceso a las mismas tanto a la contratista (aquí demandada) como a la empresa por ella subcontratada.

La obra entiende la demandada que quedó ejecutada al 50 % como indicó la dirección facultativa.

En cuanto al aumento de presupuesto, no lo estima exigible pues la marcha de la obra fue debido a la orden de paralización de las obras por parte de la comunidad habiendo quedado además en la obra la práctica totalidad de los materiales que se iban a emplear.

Tras le celebración de la audiencia previa el 23.11.2021 con el contenido que consta en el soporte videográfico levantado al efecto y las alegaciones de la parte actora en relación a su legitimación y la junta en que se acordó interponer la presente demanda y del juicio el 4.04.2022 (el inicio del mismo la parte demandante amplió su reclamación en 1.625,54 € en concepto de embargo a la comunidad de propietarios llevado a cabo el 8.02.2022); se dictó sentencia que es estimatoria parcial de la demanda.

En ella en lo que es la cuestión referente a la legitimación activa, la entiende concurrente al haberse aportado en el acto de la audiencia previa el acuerdo de la comunidad autorizando la interposición de la demanda.

En cuanto a lo que es la concurrencia de una causa de resolución del contrato, entiende que se da por las deficiencias existentes en la obra, destacando que la misma se comunicó a la demandada el 23.09.2020 al no haberse visto atendidos los requerimientos de subsanación de tales deficiencias (como tampoco al requerimiento de retirada de los andamios hecho por el Ayuntamiento de Martorelles), constando además la renuncia del arquitecto técnico el 2.09.2019.

En lo referente a la cuantificación de la obra ejecutada, se opta en la sentencia por el porcentaje de ejecución que fija el arquitecto técnico director de obra (y no el perito propuesto por la demandante por lo limitado de las catas efectuadas y lo expuesto por el técnico en Sate a quien se tomó declaración en el acto de la vista). Es por ello que entiende que el valor de lo ejecutado asciende a 79.148,94 € con lo que al haberse abonado 85.717 €, el exceso (y por ello el monto que debe abonar la demandada) se fija en la diferencia que es de 6.568,06 €.

A esta cantidad se añade la de 21.678,70 € correspondientes a los daños y perjuicios por incremento del prepuesto de la obra debido a la paralización de la misma (no se estima procedente la cantidad adicional de 1.625 € señalada por la demandante en la audiencia previa - aunque ello se hizo el inicio del juicio - referida a un embargo al no probarse derivado del obrar de la demandada).

Es por ello que además de entender correctamente resuelto el contrato de 16.02.2018, se condena a la demandada al pago a la demandante de la cantidad de 28.246,76 € mas intereses.

New Bantryhabitat 2016 SL interpone recurso de apelación en lo que es el pronunciamiento por el que se le condena al pago de la cantidad de 21.678,70 € considerando que en relación al mismo existe en la sentencia un error en la valoración de la prueba, pues no hubo incumplimiento contractual grave por su parte destacando que el cambio de subcontratista fue forzado por la comunidad impidiéndose el acceso a la obra el 15.07.2019 y el que los defectos en los acabados detectados podían ser solventados. Se pone asimismo de manifiesto que la sentencia da por válida la certificación de obra del arquitecto técnico de cara a cuantificar el valor de la obra ejecutada (de ella deriva que los desperfectos se podían corregir habiendo aplicado la dirección facultativa las correspondientes penalizaciones). Es por ello que entiende no exigible la cantidad de 21.678,70 €, considerando de forma subsidiaria que de este monto lo único exigible sería la partida referente a los andamios (12.727,34 €) y no la referente a la demolición del sistema Sate (8.960,36 €) pues la propia sentencia entiende que no es necesaria la extracción del mismo con lo que la incorporación de esta partida entraña un enriquecimiento sin causa.

La Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Martorelles se opone al recurso de apelación presentado estimando con carácter previo que no se debe entrar en el análisis del mismo ante el cambio del petitum de la contestación a la demanda y el del recurso de apelación.

En cuanto al fondo del recurso no lo entiende procedente al considerar correcta la argumentación contenida en la sentencia de primera instancia destacando que la propia apelante reconoció en el acto de la vista la existencia de un incumplimiento por su parte, que no se detalla el motivo de la no exigibilidad de los 21.678,70 €, siendo la alegación subsidiaria de solamente ser exigibles 12.727,34 € algo novedoso no habiéndose dicho nada al respecto con anterioridad.

SEGUNDO.- Resolución del recurso de apelación

De la exposición verificada en el fundamento de derecho anterior se constata que no es objeto del presente recurso de apelación la decisión adoptada en primera instancia referente al valor de la obra ejecutada por parte de New Bantryhabitat 2016 SL que se concreta en 79.148,94 € frente a los 17.235,11 € que se indicaron por la parte actora que es la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Martorelles (pese a ello no se ha impugnado la sentencia).

Lo que sí es objeto de recurso de apelación es la condena que contiene la sentencia relativa a la cuantificación de los daños y perjuicios por el incumplimiento contractual que se considera se dio en lo que es la ejecución de los trabajos de la parte de la fachada que da a la DIRECCION001 ejecutados por New Bantryhabitat 2016 SL. El inmueble da tanto a la DIRECCION000 como a la DIRECCION001 de Martorelles, no siendo objeto de debate en esta causa que en relación a esta última fachada de la DIRECCION001 (que es aquello a lo que se refiere el recurso de apelación) New Bantryhabitat 2016 SL procedió a su rehabilitación salvo en lo que era la planta baja (así lo precisaron en el acto de la vista además quienes se encargaron de la terminación de la misma - además de realización de otros trabajos - que fueron Tomás, representante de la empresa que procedió a su ejecución y Marcelina, arquitecta técnica que procedió a su dirección).

En relación a esta cuestión la sentencia de primera instancia estima que hubo un incumplimiento por parte de New Bantryhabitat 2016 SL (acuerda además la resolución del contrato de 16.02.2018) y asume la valoración de los daños y perjuicios que fue propuesta por la demandante en 21.678,70 € indicando que son los que derivan del incremento del prepuesto de la obra debido a la paralización de la misma.

Con esta decisión no está conforme la apelante New Bantryhabitat 2016 SL que considera que existe un error en la valoración de la prueba señalando la problemática planteada por la comunidad de propietarios que obligó al cambio de la subcontratista (de Mustaka SL a Ite Ortiz SL) procediendo ello no obstante la comunidad unilateralmente a paralizar las obras el 15.07.2019 pese a que no existió mala ejecución de obra, algo que la parte apelante dice que la sentencia concluye. Es por ello que entiende no es procedente monto indemnizatorio alguno y en caso de serlo el único sería el de 12.727,34 € referente a lo que es el transporte, alquiler y montaje del andamio, no siendo exigible la cantidad de 8.960,36 € referente a la demolición del sistema Sate.

A este recurso de apelación se opone la comunidad de propietarios demandante que entiende que no se debe entrar en el análisis del recurso ante el cambio del petitum de la contestación a la demanda y el del recurso de apelación. También indica que la propia apelante reconoció en el acto de la vista la existencia de un incumplimiento, que no se detalla el motivo de la no exigibilidad de los 21.678,70 €, y que la petición subsidiaria de la apelante referente a solamente ser exigibles 12.727,34 € es algo novedoso no habiéndose dicho nada al respecto con anterioridad.

En relación a lo que se acaba de exponer cabe indicar en primer lugar se estima posible entrar en el examen del presente recurso de apelación, pues no se considera que en lo que es la pretensión de la parte apelante haya existido un cambio, pues en lo que es objeto de recurso (la indemnización de 21.678,70 €) la procedencia de la misma fue negada en la contestación de la demanda, algo que se mantiene en esta sede de apelación.

Tras esta precisión y antes de entrar en el examen del recurso de apelación, se estima necesario concretar cual fuere el origen de la indemnización de 21.678,70 € que se establece en la sentencia de primera instancia dado que ello es lo que determina el marco del análisis que se debe llevar a cabo en esta sede de apelación

La sentencia alude a la misma como daños y perjuicios por incremento del presupuesto de la obra debido a su paralización.

No obstante lo anterior, esta cantidad es la que se expone en la página 133 del informe pericial elaborado por parte de Luis Carlos. El mismo denomina a esta partida incremento del presupuesto (ello es lo que se estima ha fundamentado el reflejo como tal en la sentencia de primera instancia) e incluye además del concepto inherente al andamio (transporte, alquiler, montaje, desmontaje) asimismo el referido a la demolición y retirada del Sate instalado y la aplicación de uno nuevo con todo lo inherente a ello. En el acto del juicio el Sr. Luis Carlos precisó que se trataba de reejecutar, lo que implica quitar el revestimiento (mortero-malla-mortero) en su totalidad, así como las placas de aislamiento (Sate) procediendo a colocar unas nuevas (con un nuevo revestimiento) ya que indicó ser de todo punto imposible quitar el revestimiento sin afectación de las placas.

Esta manifestación se refleja en este momento a los efectos de precisar que lo que determina el monto indemnizatorio no es sino el coste de corrección de un defecto constructivo (en este caso el problema del revestimiento de la fachada de la DIRECCION001).

La parte apelante entiende que el incumplimiento no existió, habiendo señalado en su momento que el defecto era de acabado (lo que se mantiene en esta sede de apelación) y que nada procede indemnizar y si acaso como alegación subsidiaria estima que lo procedente sería indemnizar por lo que se reclama como coste del andamio.

Esta última alegación subsidiaria es novedosa como puso de manifiesto la parte apelada (nada se indicó respecto de esta alternativa en primera instancia pese a que el criterio de valoración de la parte actora era conocido desde un primer momento pues se reclamaba ya en la demanda a la que se adjuntaba el informe pericial del Sr. Luis Carlos).

En relación a la misma cabe indicar (como señala la parte apelada en su oposición al recurso de apelación), que el principio de prohibición de la "mutatio libelli" se consagra en el art. 412.1 LEC, disponiendo en relación a la misma a título de ejemplo la STS 1463/2023 de 20 de octubre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:4410):

"1. El ordenado desarrollo del proceso impide la alteración de los términos en los que quedó planteado de acuerdo con los principios "lite pendente nihil innovetur" (pendiente el litigio nada puede alterarse) y "non mutatio libelli" (inmutabilidad de la demanda) que imponen el respeto a los términos en los que quedó fijado el debate en los escritos de demanda y contestación, a fin de evitar la indefensión que podría provocar un cambio en los términos del litigio (en este sentido, sentencia 519/2010, de 29 de julio , reproducida en la 446/2012, de 12 de julio )".

La configuración de la situación de hecho y de derecho tampoco cabe modificarla en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)".

En este caso y en relación a lo que se plantea cabe señalar que, si bien la alegación ahora planteada referente a la aceptación subsidiaria del coste de los andamios que interesaba la parte actora en cuanto tal no se hizo por la parte demandada en sede de primera instancia, ello no obstante tal alegación supone una aceptación (si bien de forma subsidiaria) de algo que inicialmente se negó, lo que siempre se estima posible pues supone una aceptación parcial de la reclamación de la contraparte y que afectaba a una cuestión que había sido introducida desde un primer momento en su demanda la parte actora que fundamenta su reclamación en el informe del Sr. Luis Carlos, con lo que no se considera que exista impedimento en entrar en el análisis de las cuestiones que el recurso de apelación plantea.

Es por ello que se procede a entrar en el análisis del mismo que no es sino la determinación de la existencia de responsabilidad en el contratista de una obra de reforma de una fachada y en concreto si existe o no una problemática en su ejecución determinante de la resolución del contrato ( art. 1.124 CC) y la exigibilidad de daños y perjuicios a ello inherente que es lo que proclama la sentencia de primera instancia respecto de la que la decisión referente a la resolución del contrato entre las partes no es objeto específico del recurso de apelación que se centra en lo que es la cuantificación de los daños y perjuicios (la condena al pago de los 21.678,70 €), si bien se solicita que la sentencia de apelación indique que no existió incumplimiento grave, de ahí que en aras a garantizar el derecho de defensa se entre en la consideración también de este elemento y pese a que no se apele en sí el pronunciamiento que acuerda la resolución del contrato, algo que cabe entender que sería lo lógico pues se vincula al fundamento mismo de la resolución de un contrato conforme a lo previsto en el art. 1.124 CC pudiéndose citar al efecto la STS nº 801/2022 de 22 de noviembre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:4244) en la que se indica que:

"2.2. La resolución por incumplimiento de una de las partes, sancionada por el art. 1124 CC , implica o presupone un incumplimiento esencial del contrato (por todas, sentencia 793/2012, de 21 de diciembre ). Como también recuerda la sentencia 383/2010, de 10 de junio , es necesario que "se produzca la frustración del fin del contrato, para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria". Según la sentencia 718/2009, de 30 de octubre , es preciso que "el hecho objetivo del incumplimiento, no esté justificado o producido por causa imputable al que pide la resolución".

En este caso, en relación a la problemática existente en la fachada de la DIRECCION001 que es la cuestión planteada en esta sede de apelación, la sentencia de primera instancia cabe considerar que concluye que el incumplimiento existió, pues acuerda la resolución del contrato y expone las irregularidades y deficiencias existentes.

En cuanto a si esta conclusión se fundamenta o no en una adecuada valoración de la prueba (la sentencia apelada detalla el resultado de la misma) en la certificación del estado de la obra elaborado por el arquitecto técnico director de obra Ceferino se expone que la fachada de la DIRECCION001 tiene vicios ocultos con una afectación del 20 %.

En el acto de la vista precisó el Sr. Ceferino esta información diciendo que el defecto detectado afectaba al mallado (por la no colocación del mismo en la forma indicada por el fabricante de los aislamientos no siendo la cantidad de mallado la correcta como tampoco su colocación) habiendo aparecido grietas (microfisuras) estando afectado en torno al 20-25 % de lo ejecutado.

La problemática del mallado fue asimismo detallada por Epifanio, persona especializada en aplicación de Sate y a quien se tomó declaración como testigo-perito. El mismo indicó que el mecanismo de ejecución de la fachada consistía en el anclado de los paneles a la fachada mediante un soporte procediéndose sobre ello a aplicar el revestimiento de unos 5 mm. aproximadamente que se compone de mortero-mallado-mortero. En este caso precisó que el problema detectado fue la aparición de fisuras en los puntos débiles de la fachada (son las zonas en que hay ventanas o esquinas como se precisó en el acto de la vista por los peritos denominándolas el Sr. Luis Carlos puntos singulares, habiéndose referido a las mismas el perito Sr. Gervasio como zonas donde tira la malla). En cuanto al origen de las fisuras, el Sr. Epifanio dijo que estaba en la mala colocación o no colocación de la malla de fibra de vidrio en puntos concretos que eran donde hay tensiones singulares (las oberturas) debiéndose en ellos poner mas malla en forma oblicua precisamente para que la misma pueda responder ante las mismas.

Esta misma conclusión de un problema de colocación de la malla del revestimiento en determinados puntos de la fachada de la DIRECCION001 fue puesta de manifiesto por los peritos intervinientes en esta causa.

Así Luis Carlos en su informe detalla las cuatro catas tomadas (a la vista trajo una de ellas para que se comparase con un ejemplo de ejecución correcta) y la incorrecta ejecución que las mismas pusieron de manifiesto

La primera se señala tomada en el encuentro entre balcón y el plano de fachada, en el primer piso, constatando que la malla se colocó directamente contra la placa de EPS (el sistema Sate) y luego se le aplicó el mortero adhesivo, de modo que la malla no quedó embutida entre dos capas de mortero activo, sino entre el EPS y el mortero.

La segunda se tomó en un vértice del hueco de ventana, en el tercer piso constatándose el mismo problema de no quedar la malla embutida entre dos capas de mortero sino entre el EPS (Sate) y el mortero.

La tercera cata procede de la cuarta planta, entre la ventana y la medianera, en el centro de una grieta constatándose el mismo problema que en las dos anteriores.

Finalmente, la cuarta se tomó en el encuentro entre el plano de fachada y el de medianera en el cuarto piso. En este caso se precisa en el informe que se aplicó correctamente la malla de fibra de vidrio embutida entre dos capas de mortero adhesivo.

El problema detectado en las tres primeras catas comporta (como se expone en el dictamen pericial) que el mortero no se adhiera sobre el soporte, ya que la propia malla se lo dificulta lo que afecta negativamente a la estabilidad de todo el sistema pudiéndose producir además de deficiencias estéticas, asimismo patologías más graves como grietas, que es precisamente lo que se indica que en este caso ha sucedido pudiéndose las grietas abrirse con el paso del tiempo (por efecto del agua y hielo) con la afectación del aislante e incluso deformaciones en las placas de aislamiento que generen nuevas grietas.

En el acto de la vista corroboró el perito Sr. Luis Carlos lo que se indica en su informe y en concreto la mala colocación de la malla en el revestimiento mortero-malla-mortero. Esta problemática destacó que se constató en los puntos singulares (ventanas, esquinas) en los que precisó que es donde se debe especialmente instalar bien dado que es en esos puntos donde fuerza el edificio.

Por último, se estima de interés reflejar lo que se expone en el dictamen pericial elaborado por Gervasio quien en su informe indica que en una de las muestras extraídas es visible que existe una primera capa de mortero (cabe esta es la última de las cuatro catas antes mencionadas que ya en el propio informe del Sr. Luis Carlos se señala que no presenta problemas). Junto a ello precisa el Sr. Gervasio en su informe que caso de no haber colocado la malla embebida en el mortero, éste hubiese tenido una mayor fisuración y después de dos años habrían aparecido una gran cantidad de fisuras. A ello añade que a su juicio las catas no son representativas del estado general de la fachada.

En el acto de la vista precisó que el origen de las grietas se encuentra en la colocación de la malla siendo el problema el que faltaba malla y que esta trabajaba mal. En todo caso destacó que las catas se tomaron en los puntos donde la fachada tira de la malla que entiende no son representativos, si bien no estimó necesario por su parte hacer catas.

La exposición que se acaba de hacer pone de manifiesto que en este caso en la fachada de la DIRECCION001 existe un problema en la ejecución del revestimiento que se coloca sobre el aislamiento. Este problema el propio arquitecto técnico que hizo el seguimiento de la obra concreto que afectaba a entre un 20 y un 25 % del total, porcentaje que cabe entender que ya por los propios valores que refleja no cabe entender que sea menor.

Este problema fue expuesto además por todos los técnicos que se acaban de exponer que centraron sus manifestaciones en torno al hecho de haberse hecho las catas en las zonas donde tensiona la fachada (ventanas, esquinas). Tal ubicación de las catas, pese a lo que algunos de ellos expusieron (y en aplicación de las reglas de la sana crítica que son las que deben presidir la valoración de una prueba pericial), cabe entenderla razonable dado lo que suponen tales zonas que son aquellas en las que el riesgo de generación de grietas es mayor (por las tensiones existentes) con lo que a la correcta ejecución del revestimiento en estos puntos es a lo que se considera se debe prestar mas atención y ello en este caso no se produjo.

La problemática existente en estas zonas no cabe además entenderla menor pues además de ya existir en un 20-25 % como indicó el arquitecto técnico director de la obra, al ser un elemento expuesto a la intemperie, también se entra dentro de la lógica la mecánica de una potencial ampliación de las grietas, generación de otras e incluso afectación del material de aislamiento que expuso el Sr. Luis Carlos, con lo que no cabe sino entender que la conclusión referente a la existencia de un incumplimiento resolutorio a que se llega en la sentencia de primera instancia no puede sino ser compartida en esta sede de apelación.

En lo referente a la labor reparadora, la sentencia de primera instancia acepta la pretensión de la demandante consistente en la indemnización del coste de la sustitución íntegra del aislamiento y revestimiento de la fachada de la DIRECCION001. Lo que no acepta esta sentencia es lo que se interesó por la parte actora que en la valoración de la obra que hizo eliminaba totalmente este concepto al tiempo que se solicitaba que se le satisficiere el coste de reparación, pues ello implicaría que la ejecución de la fachada habría tenido un coste cero para la comunidad (de hecho, por la misma no se impugna la sentencia y la valoración de los trabajos ejecutados que asimismo incluyen los referentes a la ejecución de esta fachada).

Los trabajos que se valoran (y admite la sentencia) son los del andamiaje y lo que es la retirada del Sate y revestimiento.

Frente a ello la apelante considera en su recurso que, o nada se debe, o únicamente es exigible el andamiaje. Esta petición (y en concreto el nada indicarse respecto de lo que es la actuación reparadora en si misma considerada) cabe entender que encuentra su fundamento en la certificación elaborada por el arquitecto técnico Ceferino el 28.08.2019 que es aquella que determina el coste de la obra realmente ejecutada y que es a la que se debe estar al haberse optado por la misma en la sentencia de primera instancia de cara a determinar la cantidad a restituir a la comunidad de propietarios en un pronunciamiento que no es objeto de recurso.

La misma en lo referente a la fachada aquí considerada señala lo siguiente:

"Import proposat 57,50%-20% retenció defectes 20.324 €"

Ello supone que al valorar el trabajo ejecutado en la fachada de la DIRECCION001 el propio arquitecto técnico Sr. Ceferino hizo una valoración del coste de reparación (aplica por ello una deducción) fijándolo en el 20 % del valor de lo ejecutado, concretando por ello la cantidad a abonar en 20.324 €. Ello comporta que, en base a los cálculos del mismo, el coste total de lo ejecutado sería de 25.405 € si bien por los defectos solamente procedía satisfacer 20.324 € (20.324 € es el 80 % de 25.405 €), lo que implica que el coste de la reparación se fijó por el Sr. Ceferino (y ello afectó a la valoración de la obra) en 5.081 € (es exactamente el 20 % de 25.405 €).

Esta realidad es la que se estima justifica lo indicado por la apelante referente a la no procedencia de fijación de monto alguno en lo que es la labor de reparación, ya que se le había deducido tal coste al valorar el trabajo ejecutado.

Esta forma de planteamiento que deriva de los propios términos de la contestación a la demanda y del recurso de apelación, ya determina una primera problemática cual es el que al indemnizar la sentencia en el coste de reejecución total de la fachada (es lo que valora el Sr. Luis Carlos como establece su informe y de forma expresa señaló en el acto de la vista) al haberse deducido en la cantidad a satisfacer a la contratista los 5.081 € que fijó el director de obra como deducción por los defectos (con IVA suponen 5.589,10 € al haber hecho operativo en su certificación un IVA del 10 %), se estaría produciendo un enriquecimiento sin causa como expone la apelante en relación a esta indemnización adicional.

Es por ello que de cara a resolver sobre lo que se plantea en esta sede de apelación las opciones que cabe entender existen (con la finalidad de evitar precisamente un enriquecimiento sin causa) son dos:

La primera de ellas es que caso de entender necesaria una reparación integral, a los 21.678,70 € que es el coste que ello supone y es lo que solicita la parte actora, monto que no incluye IVA según se detalla en el informe adjunto a la demanda y al que se debe estar al regirse el proceso civil por el principio dispositivo (la única valoración a ello referente es la efectuada por el Sr. Luis Carlos que en ningún momento se ha indicado que no sea correcta en cuanto a los valores que fija pues el debate se ha centrado en si es o no necesario llevar a cabo todo lo que indica). De este importe se deberían deducir los 5.589,10 € que rebajó el director de obra al concretar la cantidad a abonar por los trabajos efectuados precisamente por la existencia de los defectos (ello sería el coste de corrección) ya que en caso contrario se estarían duplicando los conceptos indemnizatorios. Es por ello que de aceptar esta opción (es la que sigue la sentencia de primera instancia), el monto a indemnizar sería de 16.089,60 €.

La segunda opción que cabría es la de entender procedente una actuación reparadora cuyo coste sería el de 5.589,10 € que es el fijado por la dirección facultativa al valorar la obra y se acepta al no haber sido objeto de recurso la misma (la pericial elaborada por el Sr. Gervasio la fijó en 3.852 € si bien la misma no fundamenta la apelación que como se ha indicado parte de la suficiencia de lo ya descontado). Esta opción en si no implicaría condena alguna adicional para la demandada/apelante (ya se ha deducido de lo que a la misma corresponde percibir), si bien ello no obstante de forma subsidiaria acepta que se contabilice el coste del andamiaje necesario para la reparación (no lo valora de forma específica aceptando el que ha concretado el Sr. Luis Carlos) en el importe de 12.727,34 €.

De cara a resolver sobre lo planteado (necesidad o no de reparación íntegra de la fachada retirando todos los aislamientos y el revestimiento), el arquitecto técnico Sr. Ceferino no se pudo pronunciar al respecto al no haberse admitido las preguntas que se le iban a formular por haber sido citado en calidad de testigo (aún cuando ya se ha señalado que descontó el coste de reparación con lo que parte de lo que por el mismo se certificó afectaba a lo que era la reparación aquí considerada).

El técnico en Sate Epifanio que es con quien consultó el perito propuesto por la demandada (según dijo en el acto de la vista el propio Sr. Epifanio) indicó que una reparación puntual no era posible pues siempre se notaría, si bien a su juicio bastaría con colocar sobre el revestimiento actual otro revestimiento (capa mortero-malla-mortero de unos 5 mm) entendiendo que no tendría sentido quitar el aislamiento existente.

Esta es la misma opción que propuso el perito a que se refirió el Sr Epifanio que es Gervasio quien en su informe propone la aplicación a la fachada de un mortero acrílico resistente a mohos y algas Elastocor Tonaccino Plus. Este producto precisa que se aplica a dos manos, previa aplicación de Malech, que dice es una imprimación de resinas acrílicas micronizadas en dispersión acuosa (su valoración es la de 3.852 € a que antes se ha hecho referencia).

Frente a ellos Luis Carlos en su dictamen indica que en principio lo necesario sería recortar con radial y retirar el Sate en los puntos singulares (encuentros, esquinas, perímetros de huecos) procediendo a su reejecución. En cuanto al resto de zonas y la posibilidad de proceder a retirar con precisión el mortero sin dañar el resto del sistema, no la estima en el dictamen como la idónea por no conocerse con exactitud la ubicación de todas y cada una de las zonas que estuvieren dañadas. En el acto de la vista además precisó que retirar el revestimiento sin afectación del aislamiento que está debajo en las zonas no dañadas es una labor muy difícil pues se puede arrancar asimismo el aislante. Es por ello que valora la reejecución total.

Esta última valoración es la que cabe entender (al igual que hizo la sentencia de primera instancia) que es la que cabe considerar se acomoda mas a los criterios de la sana crítica dado que por el propio carácter del revestimiento y su carácter adhesivo (lo que no se estima fuere negado por ninguno de los comparecientes a la vista), una retirada del mismo puede afectar a lo que se encuentra debajo (el aislamiento) con lo que solamente tal actuación integral es la que garantiza que la fachada quedare en el mismo estado en que se contrató y sin que se pueda entender que se obtiene el mismo resultado (que es al que tiene derecho la comunidad por ser lo que contrató) mediante la aplicación de una capa superpuesta de revestimiento (que además mantendría el preexistente que es el que presenta los problemas).

Es por ello que se considera que debe optarse por la solución que indemniza el coste de reposición total (con el coste de los andamientos pues es una actuación en toda una fachada de un inmueble de cuatro plantas), si bien con la precisión de deber deducir lo que ya se descontó por estos defectos por parte de la dirección facultativa a fin de evitar duplicidades indemnizatorias y con ello un enriquecimiento sin causa. Ello supone que el monto adicional a indemnizar (el resto ya está considerado en la certificación de la dirección facultativa) es el antes mencionado de 16.089,60 €.

Ello hace que el recurso de apelación se deba estimar parcialmente, de forma que el monto a abonar a la comunidad de propietarios venga determinado (se incluyen los mismos elementos que la sentencia de primera instancia con el cambio introducido en lo que es la indemnización) por lo por ella satisfecho (85.717 €) menos el valor de la obra ejecutada (79.148,94 €) mas la indemnización adicional por el coste de reparación de la fachada de la DIRECCION001 (16.089,60 €) en base a lo antes señalado), lo que supone que la condena a la parte demandada deba fijarse en 22.657,66 € (mas los intereses en la forma prevista en la sentencia de primera instancia al acomodarse a lo previsto en el art. 1.108 CC y art. 576 LEC) , lo que comporta que el recurso de apelación se estime de forma parcial en el sentido de ser este el importe a cuyo pago se condena a la demandada.

Ante el carácter parcial de la estimación de la demanda que lo que se acaba de exponer comporta, no cabe hacer condena en las mismas a ninguna de las partes ( art. 394 LEC)

TERCERO.- Por imperativo del art.398 LEC, al verse estimado parcialmente el presente recurso de apelación no procede la condena en las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación