Sentencia Civil 444/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 662/2022 de 21 de julio del 2023

Primer. Objecte del recurs

La representació processal del Sr. Miguel interposa recurs d'apel·lació contra la Sentència dictada el dia 17 de juny de 2021 pel Jutjat de Primera Instància núm. 7 de Mataró en el procediment de divorci contenciós 761/20-5 i demana que es revoqui el percentatge de contribució a les despeses ordinàries i extraordinàries dels fills menors de forma que es fixi una aportació del 60% el pare i un 40% la mare, en lloc del 80% i 20% establert en la resolució judicial. Demana també que es revoqui la prestació compensatòria fixada en forma de pensió en la quantitat de 400€ per tres anys i, subsidiàriament es fixi en 100€ durant un any i es compensin les quantitats pagades durant la tramitació del recurs.

Per la representació de la Sra. Lidia s'oposa al recurs advers i demana el manteniment del percentatge de contribució les despeses ordinàries i extraordinàries dels fills comuns, però impugna igualment la Sentència i demana que la prestació compensatòria en forma de pensió es fixi en 1.000€ mensuals durant 5 anys amb caràcter retroactiu des de la interposició de la demanda; que s'acordin aquelles mesures que el tribunal consideri adequades per garantir el compliment de les obligacions personals i econòmiques del Sr. Miguel, que se li atribueixi l'ús del domicili familiar fins la venda del immoble i que es concreti el pla de parentalitat en relació les vacances de nadal, el moment de fer l'intercanvi de la guarda i qui és el progenitor que s'ha de fer càrrec dels menor en cas que es posin malalts el dia del canvi.

El MF va demana la confirmació de la Sentència

Segon. Recurs interposat per la representació del Sr. Miguel sobre el percentatge de contribució a les despeses ordinàries i extraordinàries dels fills menors

L'apel·lant impugna el percentatge de contribució a les despeses dels fills atès el règim de guarda compartida dels fills perquè entén que la Sentència incorre en manca de motivació i en error en la valoració de la prova.

Hem de dir que efectivament la Sentència no motiva en absolut perquè estableix una contribució del 80% a càrrec del pare i un 20% a càrrec de la mare. En el fonament quart, més enllà de la referència a la normativa vigent, no fa cap al·lusió a la prova practicada ni perquè considera proporcional el percentatge aplicat. Per tant, s'ha produït una clara infracció de l' article 218 de la LEC que en el seu paràgraf segon diu que les sentències es motivaran expressant els raonaments fàctics i jurídics que porten a l'apreciació i valoració de la prova així com a l'aplicació i interpretació del dret. La motivació haurà d'incidir en els diferents elements fàctics i jurídics del plet, considerats individualment i en conjunt, ajustant-se sempre a les regles de la lògica i la raó.

Si la part hagués demanat la nul·litat de la Sentència, l'haguéssim considerat però com tant l'apel·lació com la impugnació s'han centrat en l'error en la valoració de la prova, no podem fer altre cosa que suplir la tasca motivadora que ha omès la magistrada d'instància.

Per tant, cal fer referència als fets que han quedat provats i que son els següents:

1er Els avui litigants van contraure matrimoni el 19 d'abril de 2013 i son pares de dos fills; el Conrado, nascut el NUM001 de 2014, i el Demetrio, nascut el NUM002 de 2016.

2on El 30 de desembre de 2019, la Sra. Lidia va demanar mesures prèvies. Les parts van arribar a un acord provisional que va ser aprovat per resolució de 2 de juliol de 2020 que va atorgar la guarda compartida dels dos fills, l'atribució del domicili conjugal situat a DIRECCION000 carrer CALLE000 NUM000 als fills i els seus pares en la mesura que tinguessin la custòdia, i una contribució a les despeses ordinàries i extraordinàries del 65% el Sr. Miguel i un 35% la Sra. Lidia.

3er El Sr. Miguel és soci i apoderat de l'empresa DIRECCION001, constituïda l'any 2014 amb un capital social de 9.574,15€. El seu objecte social és el desenvolupament, manteniment i millora de plataformes tecnològiques per a la gestió de publicitat a xarxes socials així com la prestació de serveis en l'àmbit de l'estratègia digital i gestió publicitària en suports i mitjans digitals.

4rt La Sra. Lidia treballa per a la DIRECCION002. L'any 2020 va compaginar aquesta feina amb el càrrec de Regidora d'Educació, Igualtat, Esports, Cooperació i Solidaritat de l'Ajuntament de DIRECCION000 però va renunciar al seu càrrec al desembre de 2019 per qüestions familiars. Des d'aquell moment treballa exclusivament per la Fundació.

5è Els litigants eren copropietaris de l'habitatge familiar, en un 30% la Sra. Lidia i un 70% el Sr. Miguel. Estava gravat amb un préstec hipotecari amb una quota de 1.850€ al mes.

6è Des de la interlocutòria de mesures han compartit l'ús de l'habitatge familiar (casa niu) i s'han generat molts incidents.

7è La guarda compartida dels fills no és objecte de discussió. Tampoc no ho és el sistema de contribució: ingrés en un compte comú de una quantitat per part de cada progenitor adequada a la seva capacitat, on es carregaran les despeses ordinàries i extraordinàries dels fills.

8è El Sr. Miguel ha constituït una unió estable de parella amb la Sra. María Virtudes qui, en el moment de presentar l'escrit de recurs, es trobava embarassada. No s'ha acreditat el naixement del nou infant.

9è El 22 de juny de 2022 les parts van arribar a un acord d'extinció de la comunitat de béns respecte de la casa de DIRECCION000 carrer CALLE000 NUM000 que s'ha adjudicat el Sr. Miguel i ha pagat a la Sra. Lidia 168.600€ i ha assumit la totalitat del deute hipotecari. En el moment de l'escriptura van valorar la finca en 562.000€ i van determinar que la hipoteca pendent era de 284.490€.

Ens trobem en una situació de guarda compartida dels fill amb temps iguals i, sortosament, s'ha posat fi, al sistema d'ús compartit de l'habitatge que, en absolut pot considerar-se adient com a mesura definitiva. La propietat recau totalment en el Sr. Miguel i la Sra. Lidia ha tingut que buscar-se un altre immoble que permeti l'exercici de la guarda compartida dels seus fills. Tot i que ha rebut un preu considerable pel seu 30%, i que ja no ha de fer front al préstec hipotecari, ha de proveir-se d'un habitatge i això comporta una despesa que no es pot ignorar.

Deia el TSJC en la seva Sentència de 3 de novembre de 2021 (ROJ STSJC 9385/2021): "En ausencia de una regulación más detallada en nuestro CCCat, nuestra doctrina en la materia se contiene, principalmente, en las SSTSJCat 4/2016 de 28 enero, 59/2016 de 14 julio, 88/2016 de 3 noviembre, 38/2018 de 23 abril y 28/2020 de 13 octubre, además de en aquellas otras que se citan en ellas.

En dichas resoluciones, hemos declarado que:

a) Aunque no están previstos como tales en el CCCat -su ejecución forzosa, en cambio, sí se prevé en el art. 776.4º LEC -, es imperativo que en los procedimientos de nulidad, separación, o divorcio se distingan los gastos ordinarios o habituales (manutención, vestido, habitación, educación y formación, sanidad, ocio, etc...), previsibles y en muchas ocasiones de devengo periódico, de los gastos extraordinarios, que son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto habitual y son imprevisibles, no periódicos -en ellos no encajan las actividades extraescolares- y, generalmente, necesarios (cfr. SSTSJCat 4/2016 FD1, 38/2018 FD3, 28/2020 FD3).

b) La cuantía de los alimentos, que conforme al art. 237-9.1 CCCat debe determinarse siempre -a falta de acuerdo que no se considere perjudicial para el menor- en proporción a las necesidades de los alimentistas y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, deberá ser ponderada en cada supuesto concreto, sin atender " necesariamente " a fórmulas aritméticas o matemáticas, constituyendo su determinación una facultad exclusiva del tribunal de instancia, que para ello deberá examinar las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia obligados a sufragarlos conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o " status ", no pudiendo ser objeto esta facultad de revisión en casación salvo que se funde en un razonamiento ilógico, arbitrario o irracional (cfr. SSTSJCat 4/2016 FD2, 88/2016 FD6).

c) Cuando se acredite y se justifique que la capacidad económica de uno de los progenitores es muy superior a la del otro, habrá que determinar la cantidad o suma que habrá de satisfacer cada uno de ellos, incluidos los gastos extraordinarios, sin que puedan operar automatismos que suelen fijar indiferenciadamente contribuciones del 50% -muchas veces sin motivación específica-, pues también para estos rige la obligación de prestar alimentos proporcionalmente a los medios económicos de que dispongan cada uno de los padres (SSTSJCat 4/2016 FD2, 88/2016 FD6).

d) Conforme al art. 233-10.3 CCCat , la forma de ejercer la guarda de los menores no altera el contenido de la obligación de alimentos para con los hijos comunes, aun cuando sí deberá ponderarse el tiempo de permanencia de estos con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos hubiere asumido pagar directamente (cfr. SSTSJCat 4/2016 FD2, 88/2016 FD6).

e) Entre los elementos económicos a tener en cuenta para valorar la capacidad económica de los progenitores en orden a contribuir a los alimentos de los hijos, tanto por lo que se refiere a los gastos ordinarios como a los extraordinarios, no solo se incluyen los ingresos provenientes del trabajo, sino también las rentas que procedan del capital inmobiliario o del mobiliario (cfr. STSJCat 59/2016 FD8).

f) En cuanto a la forma de pago de los gastos extraordinarios, teniendo en cuenta que son difícilmente cuantificables a priori e, incluso, su condición de tales puede ser discutible -en cuyo caso deberá decidir el juez si reúnen esa condición-, es posible disponer su aseguramiento por anticipado conforme al art. 237-10.3 CCCat , pero -a falta de acuerdo- solo podrá hacerse cuando el obligado hubiere dejado de hacer efectivo puntualmente más de un pago (cfr. STSJCat 38/2020 FD3).

Per tant, el centre del debat és la capacitat de cada progenitor perquè no existeix discussió sobre les despeses dels fills, més enllà de la roba que els cal comprar i que cada progenitor s'ha de fer càrrec individualment. Utilitzar les despeses del compte comú per comprar roba és una font inesgotable de conflictes. És molt més adient que els fills disposin dels seus equips de roba a cada llar, i que només es faci amb diners del compte comú, aquella despesa que tingui un caràcter extraordinari i els dos progenitors estiguin d'acord (per exemple l'equipament esportiu o uniformes si es que els arriben a utilitzar)

De la prova practicada ha quedat acreditat que l'empresa en la que participa l'apel·lant va patir, com tantes altres , els efectes de la COVID 19 amb una caiguda dràstica de les vendes que va determinar la necessitat de fer una regulació de treball. Així es deriva de l'informe tècnic aportat amb la demanda que no va ser objecte d'impugnació . El Sr. Miguel va passar de cobrar unes nòmines de 4.688,45 el mes de gener de 2020, 4.772,64 el mes de febrer i 4.807,14 el mes de març , a cobrar 2.403,5€ els mesos d'abril a juny del mateix any. En l'informe emès al 25 de març de 2020 es diu que l'empresa tenia 116 treballadors i que el volum de l'activitat de la companyia l'any 2019 era de 2,6 milions d'euros mentre que per l'any 2020 la facturació era - es presumia que seria, lògicament atesa la data de l'informe-, de 1,7 milions. És a dir, una reducció del 35%. Però el mes de setembre de 2020 ja va tornar a cobrar 4.807 €, quantitat que va mantenir a l'octubre. El Sr. Miguel no ha aportat la declaració d'IRPF corresponent a l'any 2020.

Per tant, ja podem considerar superada aquesta situació donat l'àmbit de negoci de l'apel·lant dins les empreses tecnològiques. La seva capacitat ha quedat també acreditada pel fet d'adquirir la part de l'immoble que constituïa l'habitatge familiar entregant 168.600€ i assumint el deute pendent per un total de 284.490€ alliberant la Sra. Lidia, entre les parts, de la part que li corresponia en la quantitat de 85.347,23€. Hem de concloure que la situació de l'empresa ha millorat i es troba, com a mínim i a falta d'altres proves, en la mateixa situació que abans de la pandèmia. Segons la seva declaració d'IRPF per l'any 2019, els rendiments del treball van ser de 81.728€ el que comporta una mitjana de 6.810,6€.

És titular per entrega de llegat d'un immoble a Barcelona carrer DIRECCION003 NUM003 que no consta estigui llogat. En la seva declaració d'IRPF no es dedueix aquest guany. El Sr. Miguel manifesta que viu el seu germà i no li paga res. Ara bé, el fet de no cobrar al seu germà és un acte de liberalitat en la mesura que no ve justificat per cap altre argument per la qual cosa sí que podem tenir en compte que té un patrimoni generador d'ingressos.

També apareix com a copropietari d'un immoble a DIRECCION004 adquirit amb el seu germà el 15 de setembre de 2021 però amb una càrrega hipotecària de 230.000€. El Sr. Miguel diu que els veritables propietaris son els seus pares però que, per la seva edat, no els concedien el préstec. Aporta carta del Banc Santader que proposa aquesta solució. Però tampoc no ha aportat un extracte dels seus comptes que ens permetin revisar que, efectivament, no està fent front d'una segona hipoteca ni de les despeses de la casa de la DIRECCION005.

Va ser soci de l'empresa DIRECCION006 però consta que l'11 de gener de 2021 va vendre les seves 675 participacions a un famós esportista per 675€.

El Sr. Miguel diu que guanya en aquests moments 5.000€ al mes però que cal deduir la quota d'autònoms de 241,92€ al mes, el pagament mensual del 15% d'IRPF per 750€ més altres 66 € de gestoria. En el moment de presentar el seu recurs abonava el 70% de la hipoteca de l'habitatge familiar per un total de 1.295€. La despesa escolar pujava únicament a 248€ al mes.

Però ara és l'únic propietari de l'habitatge de DIRECCION000 i ha de pagar la totalitat de la hipoteca per un valor de 1850€ mensuals. Va comprar la part de la Sra. Lidia per 168.600€ i no consta que demanés cap altre crèdit.

La Sra. Lidia ha presentat nòmines corresponents a 2021 per un import de 1.496,5€ al mes. La seva declaració d'IRPF per l'any 2020 mostra uns rendiments per raó del treball de 22.231,9 el que dona una mitjana de 1.852,6. L'any 2019, la seva declaració d'IRPF donava uns ingressos per raó de la feina de 24.1140€, es a dir, una mitjana de 2.035,75€

Si comparem els dos únics anys fiscals que tenim al procediment - 2019- cal dir que el Sr. Miguel té una mitjana de 76,9% i la Sra. Lidia un 23,1% . La Sra. Lidia en la seva demanda demanava una contribució en les despeses extraordinàries del 75% a càrrec del Sr. Miguel però en aquell moment també demanava la guarda exclusiva, l'ús de l'habitatge o una pensió en interès dels fills de 1.000€ al mes.

En conclusió, tant els rendiments com el patrimoni del Sr. Miguel com la seva projecció professional determinen una capacitat molt superior a la de la Sra. Lidia i per això arribem a la conclusió que la distribució de les despeses en un 80% el Sr. Miguel i un 20% la Sra. Lidia és ajustada al principi de proporcionalitat de l' article 237-9 del CCC.

Tercer- Recurs interposat per totes dues parts en relació a la prestació compensatòria

La representació del Sr. Miguel demana que es revoqui la pensió fixada en interès de la Sra. Lidia o subsidiàriament que es limiti a 100€ durant un any. La representació de la Sra. Lidia demana que s'incrementi fins els 1000€ mensuals per un termini de 5 anys.

Cal recordar la STSJ, civil, Secció 1, del 17 de desembre de 2015

(ROJ: STSJ CAT 12276/2015) quan deia: " No obstante, con la finalidad de precisar su alcance y finalidad, debe recordarse como decíamos en las SSTJC de 76/2014, de 27 de noviembre y 75/2015, de 29 de octubre , que el Libro II del CCCat introduce modificaciones en la regulación de la pensión compensatoria que no son únicamente terminológicas -cambio de la expresión pensión por la de prestación por poder pagarse de una sola vez- sino también de fondo.

En orden a la temporalidad de la prestación, el legislador catalán ha dado un paso más en la línea de zanjar en la medida de lo posible y sin vulnerar principios éticos y de solidaridad, las relaciones personales y patrimoniales de las personas que habían estado unidas por vínculos matrimoniales en evitación de litigios y conflictos.

Así el Preámbulo del Libro II justifica el mantenimiento de la prestación compensatoria considerando que:

"Ciertamente, muchos divorcios afectan a matrimonios de duración media bastante breve y a personas relativamente jóvenes, por lo que, en general, o bien ambos pierden de forma parecida o bien la convivencia conyugal no ha comprometido irremediablemente las oportunidades económicas de ninguno de ellos. Eso no ha llevado, sin embargo, a alterar esencialmente la configuración legal de la prestación compensatoria. Se ha tenido en cuenta que la incorporación de la mujer al mercado de trabajo no ha ido paralela, a la práctica, a un reparto de las responsabilidades domésticas y familiares entre los dos cónyuges y que en bastantes casos la actividad laboral o profesional de uno de los cónyuges se supedita aún a la del otro, hasta el punto de que, en determinados niveles educativos y de renta, continúa siendo habitual que uno de los cónyuges, típicamente la mujer, abandone el mercado de trabajo al contraer matrimonio o al tener hijos. Ambas circunstancias abonan reconocer el derecho a prestación compensatoria vinculándolo al nivel de vida de que se disfrutaba durante el matrimonio, si bien dando prioridad al derecho de alimentos de los hijos y fijando la cuantía de acuerdo con los criterios que la propia norma detalla. Sin embargo, para los casos en que la prestación se satisface en forma de pensión, se insiste en el carácter esencialmente temporal de esta, salvo que concurran circunstancias excepcionales que hagan aconsejable acordarla con carácter indefinido ".

De dicho Preámbulo así como de lo dispuesto en los artículos 233-14.1 y 233-17.4 CCCat puede deducirse que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. A dichos efectos, siguiendo la línea jurisprudencial de esta Sala, se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La pensión o prestación compensatoria tiende, pues, a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio".

En el cas que ara examinem és evident que en el moment del trencament, les posicions econòmiques estaven molt allunyades l'una de l'altre; la Sra. Lidia té un ingrés mensual de 1496,5€ i el Sr. Lidia diu que guanya 5000€.

Ara be, per concedir una prestació compensatòria no només cal acreditar la diferència econòmica sinó que la vida en comú hagi comportat per la part mes feble una pèrdua d'oportunitats que determina, ara, aquest desequilibri.

La Sra. Lidia en el moment del trencament de la convivència a finals de 2019 treballava per la DIRECCION002 i havia aconseguit una regidoria a l'Ajuntament de DIRECCION000 però la impossibilitat de compaginar totes dues tasques i la conciliació familiar la van fer renunciar a l'activitat política el 3 de desembre de 2019

De les comunicacions que obren a la causa resulta acreditat que van rebre l'ajut dels respectius pares en la cura dels fills quan ells no podien atendre'ls (foli 189 i 190)

Consta del document núm 10 aportat amb la demanda reconvencional que la Sra. Lidia en la seva feina a DIRECCION002 va gaudir de dos períodes d'excedència arran el naixement dels seus fills: del 20 de juny de 2014 fins el 19 de setembre de 2014., i des del 14 de novembre de 2016 fins el 22 de setembre de 2017. A més, va tenir una reducció de jornada, primer de 30 hores setmanals entre el 22 i el 30 de setembre de 2014. A partir de l' 1 d'octubre de 2014 la reducció va ser de 32,8 hores setmanals. Durant els mesos d'octubre i novembre de 2019 la jornada laboral va ser de 27 hores setmanals distribuïdes en 4 dies laborals (dilluns, dimarts, dijous i divendres). A partir de desembre de 2021 la seva jornada va tornar a ser de 32,5 hores setmanals.

En canvi el Sr. Miguel es va dedicar plenament a la seva vida professional.

Per tant, sí que la cura dels fills va determinar que la Sra. Lidia sacrifiqués durant un cert temps la seva vida professional. Té dret a una prestació però el limitat temps de durada del matrimoni - 7 anys- i el fet que en la extinció del bé comú hagi rebut el valor del 30% del preu de taxació però se l'hagi alliberat del pagament de la hipoteca, com a mínim en el règim intern, i que la guarda dels fills sigui en forma compartida, ens porta a considerar que la prestació compensatòria fixada en la Sentència per 400€ és suficient però per un termini de dos anys. La naturalesa no alimentària de la mateixa, sobre tot en aquest cas en el que la Sra. Lidia té ingressos propis derivats de la seva feina, impedeix qualsevol retroacció, ja que la prestació compensatòria neix a conseqüència del divorci.

Quart- Recurs de la representació de la Sra. Lidia en relació amb la necessitat de detallar el pla de parentalitat

En relació el pla de parentalitat, cal encoratjar a les parts a arribar a acords tal com ho han aconseguit en relació l'habitatge comú. El fet de no compartir l'ús d'aquest immoble els ajudarà a recuperar la seva relació com a pares.

Ara bé, per evitar nous conflictes i tenint en consideració que el Sr. Miguel no s'ha oposat a la concreció demanada per la Sra. Lidia concretem que el règim de guarda compartida es durà a terme amb intercanvi a l'entrada de l'escola ja sigui dilluns o dimecres o a les 9 hores al domicili del progenitor que inicia la guarda si fos festiu. L'entrega i devolució es podrà dur a terme per qualsevol persona de la confiança de cada progenitor i coneguda pels menors. Si el fill està malalt el dia de l'intercanvi, si les parts no arriben a un acord, es quedarà a casa del que ostenti en aquell moment la guarda i passarà a casa de l'altre quan les seves condicions de salut ho permetin. El torn de les vacances de Nadal es farà el dia 31 però a les 10 hores.

Cinquè- Recurs de la Sra. Lidia en relació a l'adopció de mesures que garanteixin el compliment de les mesures tant personal com econòmiques

El sistema de compte comú en supòsits de guarda compartida pot portar algunes incidències si les parts no saben organitzar adequadament la forma de gestionar-la. Però en aquest procediment cap litigant ha demanat l'administració en exclusiva amb l'obligació de retre comptes a l'altre, que es una possibilitat. Com no s'han acreditat incidents greus, no podem ara incorporar aquesta mesura sens perjudici de que el Jutjat d'instància, en execució de Sentència valori la seva conveniència.

Tampoc no concreta la part impugnant quines mesures son adequades per evitar les discrepàncies que han sorgir entre ells. Com he dit abans, el fet de deixar de compartir l'ús de l'habitatge els permetrà reduir notablement els seus enfrontaments. Si afegim els aclariments incorporats en el fonament anterior, entenem que, ara per ara, no és necessari des de la perspectiva de l'interès dels fills introduir altres mesures.

Sisè- Costes

Atesa la manca de motivació de la Sentència d'instància, i l'estimació parcial del recurs i de la impugnació, per aplicació de l' article 378 de la LEC no fem imposició de les costes processals causades en aquesta alçada.