Sentencia Civil 423/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 5/2022 de 21 de julio del 2023

PRIMERO. - El litigio del que trae causa el recurso que se examina se inició por demanda de juicio monitorio interpuesta por la representación de la entidad EOS SPAIN,S.L. quien reclamaba de D. Juan Pablo la suma de 8.593,87.-euros adeudados por este último, según afirma la actora, por razón de dos préstamos personales (de la modalidad denominada "crédito inmediato") suscritos ambos el día 7 de diciembre de 2015 por BANKIA, como prestamista, y el Sr. Juan Pablo, como prestatario; son los siguientes: (1) el préstamo con núm. NUM000 por importe nominal de 4.400.-euros, que se había de reembolsar mediante 48 cuotas mensuales de 109,50.-euros cada una, comprensivas de capital e intereses, estando previsto el vencimiento de la última de ellas el día 4 de enero de 2020. Se pactó un interés nominal del 9,00 % anual con una TAE del 10,97%, especificándose que el importe total adeudado por prestatario ascendía a 5.406,50.-euros. En las condiciones particulares de este préstamo se preveía el cobro de una comisión de apertura de un 2%, con un mínimo de 120.-euros. Y (2) el préstamo con núm. NUM001 por importe nominal de 3.300.-euros, que se había de reembolsar mediante 48 cuotas mensuales de 82,13.-euros cada una, comprensivas de capital e intereses, estando previsto el vencimiento de la última de ellas el día 4 de enero de 2020. Se pactó un interés nominal del 9,00 % anual con una TAE del 11,52%, especificándose que el importe total adeudado por prestatario ascendía a 4.084,82.-euros. En las condiciones particulares de este préstamo se preveía también el cobro de una comisión de apertura de un 2%, con un mínimo de 120.-euros.

Ante el impago del Sr. Juan Pablo, BANKIA procedió al cierre de la cuenta y al vencimiento anticipado de la operación a fecha 14 de junio de 2017, emitiendo las certificaciones, datadas el 22 de junio de 2017, que se adjuntan a la demanda (vid. folios 40 y 41), expresiva de los saldos deudores, que a esa fecha eran: a) para el préstamo núm. "*** NUM000", un saldo vivo de 4.910,79.-euros, correspondiendo 4.400.-euros a principal y otros 510,79.-a intereses ordinarios, y b) para el préstamo núm. "*** NUM001", un saldo vivo de 3.683,08.-euros, correspondiendo 3.300.-euros a principal y otros 383,08.-a intereses ordinarios.

Dicho préstamo fue cedido por BANKIA a la aquí demandante en esa misma fecha (14/6/2017), conforme se acredita con el testimonio en relación también adjuntado a la demanda (vid. f. 35).

El demandado, Sr. Juan Pablo, se opuso a la demanda con las siguientes alegaciones: (i) en primer lugar, negando la realidad de la relación contractual sobre la base de que los contratos aportados por BANKIA no están firmados, señalando el actor que él, en realidad, suscribió en beneficio de sus hijos un préstamo diferente y por menor importe (6.000 €); (ii) que la actora, EOS SPAIN, SL, carece de legitimación activa, al no acreditar convenientemente la cesión de crédito, cesión que, por otra parte, no habría sido notificada al demandado; (iii) Pluspetición por estimar que la cantidad reclamada como principal no se justifica con los extractos de cuenta adjuntados a la demanda; (iv) defendiendo el carácter abusivo y, en consecuencia, la nulidad, de las cláusulas contractuales reguladoras del vencimiento anticipado y de la comisión de apertura; y (v) por último, justificando su impago por su precaria situación laboral y de salud.

Seguido el juicio por sus trámites, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Sabadell se dictó la sentencia núm. 137/2021, de 26 de mayo. En esta resolución, el juzgador de primera instancia estima sustancialmente la demanda y condena al demandado a abonar a la actora la suma reclamada como principal por los dos préstamos, esto es, 8.593,87.-euros incrementados con el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

El magistrado considera, en primer lugar, que no consta acreditado que el demandado suscribiera una operación financiera con unas condiciones de capital distintas a las se derivan de los contratos aportados por la actora, pues ello no puede justificarse con las meras manifestaciones del Sr. Juan Pablo en tal sentido carentes de apoyo probatorio objetivo.

En segundo lugar, en relación con la pretendida falta de legitimación activa, considera el juzgador que debe rechazarse dicha alegación por cuanto entiende que el testimonio notarial justifica convenientemente la realidad de la cesión, razonando, además, que, para su validez y eficacia no se exige la notificación al demandado.

En tercer lugar, rechaza la excepción de pluspetición concluyendo que, de la lectura detenida de los extractos aportados, se sigue que la cantidad total reclamada se corresponde con la totalidad del capital concedido en los dos préstamos, esto es, 7.700 € (4.400 € y 3.300 €, respectivamente), y de los intereses ordinarios correspondientes a las cuotas vencidas hasta la cesión del crédito en junio de 2017, por un importe de 893,87 € (510,79 € y 383,08 €, respectivamente).

Por último, no aprecia el pretendido carácter abusivo de las cláusulas contractuales antes reseñadas. Así, por lo que respecta a la cláusula de vencimiento anticipado, considera que el control de abusividad de esta cláusula resulta irrelevante por cuanto al tiempo de interponerse la demanda de juicio ordinario demanda, el 25 de agosto de 2020, " los préstamos se hallaban vencidos naturalmente (la última cuota se correspondía en ambos casos con la mensualidad de enero de 2020)".

Y, por lo que se refiere a la comisión de apertura, niega también la procedencia del control de abusividad, ante todo, porque, a criterio del magistrado, al no fundamentar dicha cláusula la pretensión de reclamación de cantidad sostenida de contrario, " la invocación de su posible nulidad excede de la finalidad meramente defensiva de las excepciones materiales y habría requerido la formulación de una reconvención expresa ( art. 406.3 LEC )". Asimismo, en lo que atañe a esta cláusula, el magistrado, invocando la doctrina del Tribunal Supremo que dimana de la Sentencia nº 44/2019, de 23 de enero, FF.DD. 2o a 5o, " no habría motivos para dudar de la validez de las cláusulas relativas a tales comisiones. La comisión de apertura, al agrupar la retribución de todos los gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, constituye un "componente sustancial del precio del préstamo", por lo que no es posible realizar un control de contenido para determinar su abusividad". Sin embargo, admite la posibilidad de un control de transparencia, y resuelve que la cláusula en cuestión, similar en los dos contratos, lo superaría.

SEGUNDO. - Por la representación del demandado, Sr. Juan Pablo, se recurre en apelación dicha sentencia reiterando en esta alzada como motivos de apelación sus alegaciones relativas la falta de prueba de la suscripción de los contratos que fundamentan la reclamación dada la ausencia de firma del demandado, lo que, a juicio del apelante, debe conllevar la inexigibilidad de la deuda.

Reitera asimismo las alegaciones hechas al oponerse a la demanda en orden a considerar que la suma reclamada de contrario se corresponde al total del capital inicial de los dos préstamos, siendo que el total pendiente que consta en los extractos de movimientos es considerablemente inferior, de donde infiere la concurrencia de pluspetición por parte de EOS SPAIN SL.

Y, por último, el recurrente sigue manteniendo la excepción de falta de legitimación activa, al no constar, en el testimonio notarial de cesión de crédito, de forma concreta e individualizada, ni las condiciones, ni la fecha, ni el importe de los préstamos concedidos que permita identificar la cantidad reclamada.

Pues bien, con respecto a estas alegaciones, compartimos las conclusiones a las que llega el magistrado en la resolución recurrida, cuya decisión, razonada con todo detalle, hemos de ratificar debiendo ser confirmada por sus propios fundamentos que este tribunal acepta y que no han sido desvirtuados por las alegaciones del recurrente, a cuyas argumentaciones el juzgador de primer grado ya ha dado respuesta, que hacemos nuestra, por lo que nos limitaremos a efectuar ciertas consideraciones abundando en los argumentos que sustentan la sentencia de primera instancia.

Así, en primer lugar, consideramos que ha quedado suficientemente acreditada la existencia de una relación contractual entre las partes.

Esa relación contractual, en puridad, no es negada por el recurrente, que se limita a reconocer que concertó un préstamo con BANKIA, pero pretende que es otro distinto y con distintas condiciones que los que resultan de la documentación aportada por la actora. Pero lo cierto, tal y como bien razona el juez a quo, es que no aporta la documentación relativa a esa pretendida póliza de préstamo alternativa, que no puede tenerse por acreditada por las solas manifestaciones del Sr. Juan Pablo, que, como meras alegaciones de parte, no tienen virtualidad probatoria, ni siquiera indiciaria, sin que proceda efectuar sobre las mismas un acto de fe.

Además, la actora ha aportado copia de los extractos de las dos cuentas derivadas de los préstamos que fundamentan su reclamación (vid. ff. 42 y ss.), extractos que no han sido impugnados, y de los que se deriva que las cantidades objeto de cada uno de los préstamos, 4.400€ y 3.300€, fueron abonadas en las cuentas abiertas a nombre del demandado, poniéndolos a su disposición.

En segundo lugar, tampoco podemos acoger la alegación de falta de legitimación activa que el recurrente defiende sobre la base de entender que no se acredita suficientemente la cesión de los créditos derivados de los préstamos de autos hecha por BANKIA a EOS SPAIN, S.L.

En relación con este particular consideramos, del mismo modo que el juez a quo, que la documentación adjuntada por la actora, y, en concreto, el testimonio notarial en relación (vid. f. 35), justifica adecuadamente la cesión de los créditos, que se identifican por su número de referencia, a favor de la entidad ahora apelada. Tal cesión no precisaba para su validez y eficacia del consentimiento del deudor, como bien se expone en la sentencia apelada, y, en todo caso, consta que la actora intentó el requerimiento de pago extrajudicial previo (que consta rehusado) al domicilio del Sr. Juan Pablo que constaba en las pólizas de préstamo, pesando sobre él -vid. condición general 18ª, apartado "Protección de datos de carácter personal", punto (ii)- la carga de advertir de los cambios de sus datos de carácter personal, entre ellos, por lo tanto, los cambios de domicilio, sin que conste que hubiera notificado el cambio de domicilio que ahora pretende justificar y hacer valer.

El apelante viene a defender que dicho testimonio no acredita la cesión al no detallar de forma concreta e individualizada ni las condiciones, ni la fecha, ni el importe de los préstamos concedidos que permita identificar la cantidad reclamada y, en su caso, el ejercicio de un derecho de retracto.

Ya hemos indicado que a nuestro juicio el testimonio notarial permite la identificación de los créditos transmitidos y, con ello, le legitimación de la actora para la reclamación que ejercita.

Y de la restante documentación adjuntada, tanto las liquidaciones de BANKIA como los extractos de cuenta, queda justificada la cuantía de la deuda.

Por otra parte, no podemos dejar de advertir de la inviabilidad de la acción de retracto respecto de un crédito transmitido conjuntamente con otros, y no de forma individualizada, de conformidad con la posición que expresa el Tribunal Supremo en sus sentencias STS 464/2019, de 13 de septiembre; STS 165/2015, de 1 de abril y STS 505/2020, de 5 de octubre.

En tercer lugar y por lo que se refiere a la alegación de pluspetición, tampoco puede ser estimada porque la cuantía reclamada se corresponde con los saldos liquidados por BANKIA en concepto de capital e intereses remuneratorios devengados a la fecha de la cesión de crédito, según obra en las certificaciones de saldo, antes reseñadas, emitidas por BANKIA a 22 de junio de 2017 (ff. 40 y 41), que tampoco han sido impugnadas. La excepción de pluspetición presupone la existencia de una relación contractual de la que se deriva una deuda de cuya liquidación económica se discrepa, de modo que, si el demandado pretende que hubo algún pago no computado, era a él a quien le incumbía demostrarlo y no ha articulado prueba alguna a tal fin.

TERCERO. - Por lo que respecta al vencimiento anticipado, es cierto que dicha posibilidad aparece prevista en la condición general novena, común a ambos contratos, que lo permite, entre otras circunstancias, ante " el impago de una de las cuotas pactadas anteriormente como forma de pago del préstamo o de cualquier otro concepto que resulte a su cargo con arreglo al presente contrato"

El apelante se ha aquietado a lo decidido por el juzgador, que en todo caso no cabe sino ratificar, pues advertimos que, si bien a la luz de la doctrina recogida en la STS 105/2020, de 19 de febrero, dicha cláusula debería reputarse abusiva, por no venir vinculada tal posibilidad a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, y, en consecuencia, nula, sin posibilidad de integración, ahora bien, como quiera que el préstamo venció normalmente el día 4 de enero de 2020, ciertamente a la fecha de interposición de la demanda (25/08/2020) toda la deuda ya era vencida y exigible sin necesidad de acudir al vencimiento anticipado de la operación, por lo que dicha pretensión no tiene consecuencia práctica alguna en lo relativo a la reclamación principal.

CUARTO. - De los antecedentes expuestos en el fundamento jurídico primero de esta resolución, resulta ya que el juez a quo ha dejado imprejuzgada la cuestión del eventual carácter abusivo de la cláusula, similar en cada uno de los préstamos, que establece una comisión de apertura. Ello por estimar el juzgador que tal control de abusividad no era posible: (1) porque dicha comisión no fundamenta la reclamación de la actora y " excede de la finalidad meramente defensiva de las excepciones materiales y habría requerido la formulación de una reconvención expresa ( art. 406.3 LEC )", y (2) porque el magistrado, invocando la doctrina del Tribunal Supremo que dimana de la Sentencia nº 44/2019, de 23 de enero, considera que dicha comisión constituiría un "componente sustancial del precio del préstamo", por lo que no es posible realizar un control de contenido para determinar su abusividad".

Pues bien, estando los autos ya en esta alzada, con ocasión del señalamiento previsto para el día 21 de junio de 2023, siendo indiscutible la posibilidad de realizar de oficio tal control, incluso en esta alzada al no haber resolución expresa sobre el posible carácter abusivo, para garantizar el principio de contradicción, con suspensión del señalamiento acordado, se dio traslado a las partes personadas que han hecho alegaciones al respecto.

Este tribunal no comparte que la alegación de nulidad de esa cláusula de apertura exceda de la finalidad meramente defensiva de las excepciones materiales. Por consiguiente, consideramos que su alegación, siempre y cuando no se exija un reembolso de lo que se pretende indebidamente abonado, no exige el planteamiento de reconvención.

A nuestro juicio, desde esta perspectiva procesal, el juzgador de instancia podía analizar la validez de la cláusula que prevé una comisión de apertura, sin dejar tal cuestión imprejuzgada con el argumento de que no se había formulado reconvención, pues, de apreciarse la nulidad, se trataría de un supuesto de nulidad radical, de orden público, cuya eventual estimación se traduce en la reducción de la suma reclamada.

Desde una perspectiva material, el estado de la cuestión ha cambiado sensiblemente a partir de la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 16 de marzo de 2023 (C-565/21) en la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en su auto de 10 de septiembre de 2021.

Ciertamente el Tribunal Supremo, en la sentencia núm. 44/2019, de 23 de enero,

(ECLI ES:TS:2019:102), que es la que invoca y aplica el juez a quo en la sentencia apelada, había determinado que la comisión de apertura es, juntamente con el interés remuneratorio, una partida integrante del precio que retribuye la concesión de un préstamo o crédito hipotecario. En concreto, considera que remunera los servicios de estudio, preparación y tramitación, que son inherentes y necesarios para su concesión.

De ello se derivaba la imposibilidad de llevar a cabo un control de contenido, del eventual carácter abusivo, al estar vedado el control de precios, siempre que su incorporación en el contrato sea transparente, tanto desde un punto formal como material, esto es, en el sentido de su comprensibilidad real en cuanto a las consecuencias económicas que suponen para el consumidor, de conformidad con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado por la jurisprudencia del TJUE.

Ya la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578), introdujo ciertas matizaciones a la doctrina que se derivada de la STS 44/2019, de 23 de enero, al resolver que corresponde al juez nacional apreciar si la cláusula constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal. Como criterio orientador, precisa que el concepto de " objeto principal" y " precio", en el sentido del artículo 4.2 de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de " coste total del crédito para el consumidor", de modo que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

Dada la diversidad de interpretaciones a que dio lugar la STJUE de 16 de julio de 2020, el Tribunal Supremo planteó una nueva cuestión prejudicial, mediante el mencionado Auto de 10 de septiembre de 2021, que es la que ha sido resuelta por la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21).

La primera consecuencia que se deriva con claridad de la STJUE de 16 de marzo de 2023 es que la comisión de apertura no puede ser considerada como parte del objeto principal del contrato, pues dicha resolución considera contraria al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE " una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio", sin que pueda considerarse " que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, es decir, por un lado, la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos. En efecto, resultaría contrario a dicha obligación de interpretación estricta incluir en el concepto de "objeto principal del contrato" todas las prestaciones que simplemente están relacionadas con el propio objeto principal y que, por ello, son de carácter accesorio" (P.23).

Sobre la base de esta argumentación se sigue que la comisión de apertura del préstamo o crédito queda sometida al control de abusividad como cualquier otra cláusula no esencial del contrato en los términos que se reflejan en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, sin que resulte de aplicación la doctrina jurisprudencial derivada de la STS 44/2019.

El propio TS ha reexaminado su doctrina conforme a la STJUE de 16 de marzo de 2023, y ha dictado la reciente STS 816/2023, de 29 de mayo ( Roj: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131 ). En esta resolución ( STS 816/2023) el TS recoge las consecuencias expuestas que se derivan de la STJUE de 16 de marzo de 2023, cuando afirma que dicha " sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente" ( el énfasis en negrita es nuestro).

En esta STS 816/2023, sintetiza las pautas o criterios que proporciona al TJUE acerca de cómo se debe llevar a efecto el control de dicha cláusula, señalando lo siguiente:

" A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo"

La aplicación del régimen jurídico expuesto al caso de autos nos lleva a hacer las siguientes consideraciones: (1) la cláusula que regula la comisión de apertura, que es similar en los dos préstamos que sirven de base a la reclamación del actor y que em ambos casos se cifra en un 2% del importe del préstamo con un mínimo de 120.-euros por operación, que es el importe que se cargó en la cuenta en ambos casos, según se desprende de los extractos aportados, debe reputarse transparente, tanto desde un punto de vista formal como material, porque así lo resolvió el juez a quo, siendo que el apelante se ha aquietado a esta valoración, que no puede ser revisada en esta alzada.

Pero, como decíamos, el TS, en la STS 816/2023, de 29 de mayo, una vez superado el control de transparencia que se configura como un presupuesto de licitud, aplicando la doctrina sentada por la STJUE de 16 de marzo de 2023, admite la posibilidad de hacer un control de contenido (abusividad) enjuiciando la cláusula desde parámetros de proporcionalidad.

En el caso que se enjuicia en la STS 816/2023, en que se analiza una comisión de apertura contenida en un préstamo con garantía hipotecaria, el Alto Tribunal, en orden a realizar dicho control de proporcionalidad razona como sigue:

" Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de ***; sobre un capital de ***; sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%." (FJ 8, punto 7).

Aplicando dicho razonamiento al supuesto de autos en que nos hallamos ante unas comisiones de apertura previstas en sendos préstamos personales, comprobamos que, según las estadísticas publicadas y accesibles por internet, el coste medio de comisiones de apertura en España para préstamos personales es de un 2%, media que se supera ampliamente en las comisione de apertura (de 120.-euros cada una) en los dos préstamos que sirven de base a la reclamación de la actora, y que, recordemos, se trata de créditos inmediatos.

De lo expuesto cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de sendas comisiones de apertura, si bien debe reputarse transparente, se considera desproporcionada y por ello abusiva y, en consecuencia, nula, lo que debe llevar a tenerla por no puesta y a detraer del principal reclamado (8.593,87.-euros) el importe de esas dos comisiones de apertura de cada uno de los préstamos (240.-euros en conjunto), con lo que el importe del principal objeto de condena deberá quedar fijado en la suma de 8.353,37.-euros

Los anteriores razonamientos nos llevan a la estimación parcial del recurso de apelación del recurso interpuesto por el Sr. Juan Pablo, debiendo revocarse la sentencia apelada y, en su lugar, en esta alzada dictar otra estimando parciamente la demanda interpuesta, pero por la menor suma antes señalada.

CUARTO. -Dada la estimación parcial del recurso, que lleva a la estimación también parcial de la demanda y teniendo en cuenta, asimismo, primero, la variación de la jurisprudencia del TS en relación con la posibilidad de control del eventual carácter abusivo de las cláusulas de apertura; y, segundo, el hecho de que ese control se ha llevado a cabo de oficio en esta alzada, no ha lugar a hacer expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias (ex. arts. 395 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,