Sentencia Civil 404/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 941/2022 de 21 de julio del 2023

PRIMERO.- COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA interpuso demanda de juicio monitorio contra la Sra. Caridad, en reclamación de la cantidad de 4.391,46 €, que se opuso (usura y cláusulas abusivas, así como el seguro), continuando los trámites del juicio verbal.

La sentencia de instancia declara el contrato de préstamo usurario, y abusivas la cláusula de comisión de devolución y la cláusula de indemnización de daños y perjuicios del 8 % del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento de la obligación por incumplimiento de obligaciones por el deudor. No entra a valorar la abusividad del seguro.

SEGUNDO.- COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA expone en su recurso que el tribunal a quo incurre en un error in iudicando, en relación con la aplicación de la Ley de Usura de 23 de julio de 1908 y la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS que la interpreta. Expone que debe tenerse en consideración el índice de referencia a la fecha de formalización del contrato (ACTIVACIÓN DE LA LÍNEA DE CRÉDITO (año 2015), publicado en el Boletín Estadístico del Banco de España (capítulo 19,4), conforme se acreditó con el documento que se acompañó de documento número uno en el escrito de impugnación a la oposición monitoria. Que la TAE aplicada en contrato de autos es del 24,51% y la media publicada en el Boletín Estadístico del Banco de España para el año 2015 era del 21,13%. Si la media de este tipo de productos financieros, conforme las estadísticas que publica el Banco de España, está en un 21,13% y la TAE del contrato en un 24,51%, por tanto (TAE 22,95%- TIPO MEDIO 21,13% X 100: TIPO MEDIO = 15,99%), nos encontramos con un diferencial de solo el 3,38%.

TERCERO.- Puesto que no fue analizado por la sentencia de instancia la CLAUSULA de SEGURO, y ambas partes realizaron alegaciones en la instancia al respeto, se entrará en su análisis.

Se hace propia la argumentación expuesta en la SAP Pontevedra de 5 de febrero de 2021 (Ponente: MANUEL ALMENAR BELENGUER), que declara la abusividad de este tipo de cláusulas, pues:

"...es obvio que nos encontramos ante una cláusula contractual real, a través de la cual se impone la contratación de determinado seguro y que constituye una verdadera condición general de la contratación, toda vez que la entidad demandada no ha acreditado, como le incumbía que, hubiera una negociación real entre las partes sobre la procedencia de formalizar un contrato de seguro de amortización del préstamo para el caso de fallecimiento de los prestatarios, antes al contrario,

1º De entrada, en la oferta vinculante ya se incluyen los gastos de la prima única del seguro de amortización del préstamo, junto con los demás gastos inherentes o derivados de la contratación del préstamo, es decir, la suscripción del seguro forma parte o es condición indisociable de la concesión del préstamo (de ahí que figue en la oferta vinculante).

2º La solicitud de adhesión al contrato de seguro se cursa a través de las oficinas del prestamista, que recurre a la mediación y a su contratación a través de sociedades de su mismo grupo.

3º Es la entidad financiera la que se designa tomadora y beneficiaria, reduciendo a los prestatarios a la condición pasiva de solicitantes/asegurados.

4º Se establece la contratación de una prima única anticipada (cfr. condición financiera quinta de la oferta vinculante sobre gastos a cargo del prestatario), y se retiene del principal del préstamo el importe para su pago ,que nunca llega a estar a disposición de los prestatarios, garantizando con ello que a la firma del contrato de préstamo la operación queda cerrada: si no se acepta la retención para el pago de la prima la entidad financiera retiene para sí la opción de no firmar el contrato de préstamo, y de este modo impone la condición del aseguramiento que se contiene en la oferta vinculante.

35.- En definitiva, aunque la estipulación controvertida se redacta formalmente como explicitación de una orden de transferencia, lo cierto es que la misma se vincula directamente a la contratación del préstamo. Dicho de otra manera, si bien el párrafo en cuestión no recoge un contenido obligacional específico, es claro que obedece a una cláusula, escrita o sobreentendida, que impone el aseguramiento, como resulta de la oferta vinculante, que -no nos olvidemos- integra la contratación pactada; recuérdese que el art 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, al definir las condiciones generales, entiende por tales "las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias...", y, en el mismo sentido, el art. 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, asimila las cláusulas abusivas a las "prácticas no consentidas expresamente".

36.- La orden de transferencia es la confirmación de la asunción por el prestatario de la condición impuesta por la entidad prestamista de contratar el seguro al que se vincula el contrato principal de préstamo, que es el realmente buscado y querido por aquellos; contrato de seguro que, tanto en las conversaciones previas o precontractuales como en el acto de la firma de la escritura se desarrolla bajo el dominio funcional de la prestamista, esto es, tanto el mediador/operador de banca seguros como la compañía aseguradora son meras destinatarias de la adhesión, que tiene su origen en la actividad de los empleados de la prestamista quien, además, se antepone en todo momento a los prestatarios ocupando las posiciones activas del contrato de seguro (tomadora y beneficiaria) junto con la aseguradora; como se anticipó, los prestatarios son simples asegurados, ya que el seguro se diseña para garantizar el pago del capital en cada momento pendiente de amortización, siendo la prestamista la que adquiere el derecho a la indemnización, y, además, la que actúa como tomadora.

37.- En conclusión, el argumento de la recurrente no se comparte: aunque de manera subrepticia, el párrafo último del punto I de la cláusula segunda disimula la existencia de una cláusula de imposición del aseguramiento en los términos predispuestos por el prestamista.

38.- Afirmado que estamos en presencia de una auténtica condición general de la contratación, la discusión se traslada a dilucidar su eventual carácter abusivo.

Como expone el Juzgador "a quo", la cuestión litigiosa ya ha sido examinada por esta Sala, precisamente en relación con idéntica estipulación contenida en otras tantas escrituras de préstamo hipotecario formalizadas por la misma entidad financiera, respecto de seguros de amortización de créditos operados por el mismo mediador y a favor de la misma compañía aseguradora. En este sentido, además de la sentencia nº 251/2018, de 5 de septiembre, apuntada en la recurrida, cabe recordar las más recientes nº 491/2019, de 13 de septiembre, y nº 366/2020, de 23 de junio, en las que reiterábamos:

"TERCERO .- El segundo motivo del recurso lo plantea la parte apelante contra la validez de una parte de la cláusula primera del contrato de préstamo de abril de 2008 en que se dice que la parte prestataria da orden de transferencia de 8070,34 euros, de la cuenta del préstamo a la cuenta de la aseguradora EUROVIDA S.A., en pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento. Es evidente que ello implica la imposición de esta contratación -al igual que se impuso la concertación de un swap- por la entidad financiera a la parte apelante y, aunque no puede calificarse de abusiva de forma automática, la misma puede ser una cláusula abusiva por las circunstancias concurrentes en la contratación, en la medida que provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82.1 TRLGDCU).

Ciertamente, este es el único dato que consta en relación a la contratación de un seguro de vida vinculado al contrato de préstamo con garantía hipotecaria, sin que conste acreditado que el apelante tuviera otro conocimiento relativo al mismo y a su influencia en el contrato de préstamo.

Es por ello que, como ha venido señalando la AP León, sección 1ª, en sus sentencias de 18 marzo 2019 , 4 octubre 2017 o 11 de julio de 2018 , no se cumple en el supuesto analizado con el control formal de incorporación porque la cláusula de seguro vinculado se ocultaba. Se consideraba que se trataba de una condición impuesta que ni siquiera se redactaba en el contrato de préstamo, a pesar de su trascendencia porque el importe de la prima de seguro se detrae del capital prestado y tras una aparente orden de transferencia se oculta un gasto financiero evidente. La ocultación es, pues, manifiesta, y afectaría a la premisa básica del control de incorporación de la cláusula (de hecho, ni siquiera se incorpora, pero, sin incorporarse siquiera, resulta operativa). Este mismo argumento puede mantenerse en el caso ahora analizado pues en el contrato de préstamo ni siquiera se menciona el seguro vinculado que sin embargo se paga con cargo a la cuenta en la que se ingresa el importe prestado, siendo así evidente su financiación sin que conste como coste financiero.

La citada SAP León, sección 1ª, de 18 de marzo de 2019 añade que:

<14.- La falta de transparencia en el control formal pone de manifiesto falta de transparencia en el control de contenido, ya que las consecuencias jurídico-económicas de lo pactado son totalmente ajenas a la prestataria que -ya de entrada- ignora por completo la TAE y, por ende, el coste real de la financiación que asume. Por tanto, la falta de transparencia se refiere al propio control formal u ocultación de la cláusula que además implica falta de transparencia en el control de contenido y la imposición de una práctica abusiva en la contratación con consumidores, pues se impone un seguro vinculado sin que se haga referencia alguna al mismo en el contrato de préstamo hipotecario. De esta forma es la entidad financiera la que impone la condición y la prestataria nunca llega a entrar en el ámbito de decisión sobre la contratación del seguro. La solicitud de adhesión se cursa a través de las oficinas del prestamista, que recurre a la mediación y a su contratación a través de sociedades vinculadas y es la entidad financiera la que se designa beneficiaria del seguro, reduciendo a la prestataria a la condición de asegurada. Estas circunstancias, conjuntamente consideradas, obligan a entender que es abusiva la actuación del banco y la práctica del banco que impone al prestatario el contrato y por tanto la orden de pago que impone como entidad mediadora. No se declara la nulidad del contrato de seguro, sino que se acoge la pretensión ejercitada en el apartado c) del suplico de la demanda, de declaración de nulidad del pago de la prima del seguro, matizando e integrando el fallo de la sentencia recurrida en tales términos.>

(...) En la misma línea la mencionada SAP de León, sección 1ª, de 11 de julio de 2018 ya apuntaba:

< c.2. Control formal.

c.2.1. Ocultación de la cláusula.

La práctica desarrollada no supera ni siquiera el contrato formal, aunque solo sea por el hecho de que la condición impuesta (contratación del seguro de amortización del préstamo) ni siquiera se redacta en el contrato de préstamo, a pesar de su enorme trascendencia: el importe detraído para el pago de la prima de seguro supone un incremento del capital en, aproximadamente, un 8% del principal del préstamo, lo que supone una muy sensible reducción de la suma entregada para la finalidad propia del préstamo (financiación de la adquisición de la vivienda). Tras una aparente orden de transferencia se oculta un gasto financiero evidente que resulta de una condición financiera, por su estrecha vinculación al contrato de seguro. La ocultación es, pues, manifiesta, y afectaría a la premisa básica del control de incorporación de la cláusula (de hecho, ni siquiera se incorpora propiamente como una obligación, pero, no obstante, resulta operativa con la orden de transferencia).

c.2.2. Mala praxis en la contratación.

El artículo 62 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, y el artículo 6 del Reglamento de los Comisionados para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros (RD 303/2004, de 20 de febrero, vigente a la fecha de la contratación), otorgan a la Dirección General de Seguros competencia de control y potestad sancionadora por práctica abusivas en la comercialización y contratación de seguros. Y en virtud de esa competencia, resolviendo sobre quejas y reclamaciones formuladas, ya ha dicho de forma reiterada:

"En consecuencia, se considera la imposición por parte de la entidad aseguradora de un seguro a prima única al tomador inadecuada y contraria a las buenas prácticas y usos en el ámbito de los seguros privados".

En particular, en el Informe Anual de su Servicio de Reclamaciones (año 2006, anterior, por lo tanto, al contrato que nos ocupa), dice en su apartado 5:

"Asimismo, también ha sido motivo de reclamación la exigencia de contratación, con ocasión de la concesión de un préstamo hipotecario, de un seguro de vida a prima única por todo el período de vida del préstamo hipotecario, que es cargada al prestatario y tomador de la póliza mediante un incremento del capital prestado. En estos contratos el beneficiario es la entidad prestamista. Se observa que esta práctica se está extendiendo en el mercado, siendo una actuación que es considerada por el Servicio de Reclamaciones como inadecuada y, en ciertas ocasiones, claramente abusiva".

Las quejas no son aisladas, y también en el Informe del año 2007 hace alusión al expediente NUM000:

"Falta de rigor informativo sobre el método de cálculo del valor de rescate en un seguro de vida".

Para no extender en exceso la argumentación, nos limitaremos a indicar que si la mediadora de seguros opera a través de las sucursales de la entidad prestamista debe de asumir las obligaciones propias de la comercialización del producto, y más si la aseguradora es de su propio grupo empresarial. Pues bien, no consta -ni por asomo- que se hubiera ofrecido al cliente la posibilidad de contratar un seguro de prima temporal anual renovable, y tampoco que se le hubiera ofrecido información tan relevante como los criterios de cálculos del valor de rescate ni, por supuesto, el elevado coste que suponía el pago de la prima única que, además, debía de ser financiado. Y todo ello con la finalidad primordial de proteger el pago a la beneficiaria del contrato de seguro (la prestamista).

c.3. Control de contenido.

La carencia de transparencia en el control formal pone de manifiesto una más evidente falta de transparencia del control de contenido, ya que las consecuencias jurídico-económicas de lo pactado son totalmente ignoradas por la prestataria, a quien no se le informa de que va a estar pagando durante 35 años (duración del préstamo) el coste financiero de la parte de capital aplicada al pago de la prima del contrato de seguro. Y va a tener que pagarlo porque no se le da opción: es una garantía que puede operar en favor de la prestataria o de sus herederos, pero -fundamentalmente- opera como garantía para la prestamista. Lo importante es que a la prestataria no se le da la opción de contratar o no contratar.

En definitiva: se contrata un préstamo por un principal del que no se reciben los 8.251,87 euros que se detraen para el pago de la prima. Sin embargo, la prestataria va a tener que pagar intereses por el total del principal, elevando considerablemente el coste financiero sin informar adecuadamente al asegurado/prestatario ni ofrecerle otras alternativas.

En algunos casos, la contratación del seguro de amortización opera como contrapartida a una bonificación del tipo de interés, o se ofrece el pago de primas anuales, con posibilidad de desistimiento, o, en general, se ofrecen alternativas. Pero, en el presente caso, se impone un coste sin alternativas, sin información y sin transparencia.

D) Consecuencias de la declaración de abusividad.

Por todo lo expuesto, la cláusula/práctica resulta claramente abusiva y sus efectos han de ser expulsados del contrato con la recíproca restitución de prestaciones ( artículo 1303 del Código Civil ).

La nulidad de la cláusula supone la nulidad del pago dispuesto por la entidad financiera. En este caso, la nulidad no debería ser del contrato de seguro, sino del pago impuesto por la entidad financiera..., pero no afectará a EUROVIDA, S.A., que no es parte en este procedimiento....>

A ello puede añadirse que su calificación como abusiva puede integrarse igualmente en el supuesto del art. 89.4 TRLGDCU que considera abusiva la imposición al consumidor de bienes y servicios complementarios no solicitados, como ha venido sosteniendo alguna jurisprudencia menor ( AAP Barcelona, sección 17ª, de 10 octubre 2014 , o SAP Málaga, sección 6ª, de 7 de septiembre de 2017 , entre otras).

Lo hasta aquí expuesto, determina la nulidad del pago de la prima única impuesto a la parte apelante, debiendo ser consecuencia de tal nulidad la devolución del pago por la entidad financiera al apelante, más intereses desde el momento del pago, sin que ello afecte a la validez y vigencia del contrato de seguro.""

39.- A modo de resumen, la cláusula de imposición del aseguramiento debe ser calificada como abusiva desde el momento en que no supera los controles de incorporación o transparencia formal y de contenido o transparencia material:

1º El control de transparencia formal porque no cumple los requisitos exigidos en los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, dado que, al no aparecer redactada de modo claro, sencillo y comprensible, de forma cualquier observador razonable pudiera detectar su presencia y comprender su sentido, al menos gramaticalmente, los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer su existencia de manera completa al tiempo de la celebración del contrato; la cláusula se oculta o disimula en el seno de la orden de transparencia, que parece agotar el contenido del párrafo.

2º El control de transparencia material porque no solo no consta que se proporcionara a los prestatarios/asegurados la más mínima información sobre las concretas condiciones del seguro que se les imponía y cuya prima única abonaban, sino tampoco acerca de la carga económica y jurídica real que asumían con la firma del contrato de préstamo y consiguiente aceptación de la cláusula en cuestión, antes al contrario, además de no informarles de que iban a estar pagando durante cuarenta años (plazo de duración del préstamo) el coste financiero de la parte de capital aplicada al pago de la prima del contrato de seguro (25.070,78 €, detraídos del total del préstamo, ascendente tras la ampliación a 205.070,78 €, es decir, un 12,23% del principal), se informa de una TAE que no ha sido calculada conforme a la normativa legal, sino que, a pesar de su relevancia como mecanismo para que el prestatario pueda valorar el precio y comparar entre distintas ofertas, o precisamente por este motivo, se reduce artificialmente al excluir del cálculo el coste que implica la prima única en palmaria vulneración del art. 18 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo -que regula la delimitación del coste total del crédito y tasa anual equivalente y prevé, como cargas integrantes de dicho coste, "los de seguros de amortización del crédito por fallecimiento, invalidez, enfermedad o desempleo del titular, que sean exigidos por el empresario para la concesión del mismo"- y la Circular nº 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela -cuya Norma Octava, apartado 4.a), ordena "No obstante, se incluirán las primas de los seguros que tengan por objeto garantizar a la entidad el reembolso del crédito en caso de fallecimiento, invalidez, o desempleo de la persona física que haya recibido el crédito, siempre que la entidad imponga dicho seguro como condición para conceder el crédito"-, como se infiere del tenor literal del punto VI de la cláusula segunda.

40.- Si a lo expuesto se añade, como indicábamos en nuestras sentencias de 13 de septiembre de 2019 y 23 de junio de 2000 Jurisprudencia citada SAP, Pontevedra, Sección 1ª, 13-09-2019 (rec. 390/2019), el hecho de que nos hallamos ante un servicio contractual no solicitado, subsumible en la prohibición prevista en el art. 89.4 TRLGDCU, sobra mayor comentario sobre el carácter abusivo de la cláusula.

41.- En esta misma línea podemos citar las sentencias AP Tenerife, sec. 3ª, 279/2019, de 4 de julio, y 381/2019, de 9 de octubre; AP Alicante, sec. 8ª, 1162/2019, de 18 de octubre Jurisprudencia citada SAP, Alicante, Sección 8ª, 18-10-2019 (rec. 701/2019); AP Ourense, sec. 1ª, 407/2019, de 13 de noviembre; AP Madrid, sec. 28ª, 1485/2019, de 14 de noviembre Jurisprudencia citada SAP, Madrid, Sección 28ª, 14-11-2019 (rec. 80/2017); AP Castellón, sec. 3ª, 622/2019, de 4 de diciembre Jurisprudencia citada SAP, Castellón, Sección 3ª, 04-12-2019 (rec. 481/2018); AP Islas Baleares, sec. 5ª, 57/2020, de 28 de enero Jurisprudencia citada SAP, Baleares, Sección 5ª, 28-01-2020 (rec. 711/2019); AP Ciudad Real, Sec. 1ª, 47/2020, de 30 de enero Jurisprudencia citada SAP, Ciudad Real, Sección 1ª, 30-01-2020 (rec. 583/2019); AP León, sec. 1ª, 246/2010, de 17 de abril, y 287/2020, de 15 de mayo..."

En consecuencia la cláusula de seguro es nula, y deben reducirse en los 1.016,61 € que se indican abonados en el extracto aportado como documento nº 3 por la actora.

CUARTO.- Para el examen del recurso partiremos de lo indicado en la reciente sentencia de esta sección 17 de Barcelona, de 13 de julio de 2023 (Ponente: Ana María Ninot Martínez), con cita de otra anterior, de 19 de mayo de 2023 (Ponente Antonio Morales Adame), que resume el criterio del tribunal:

""La cuestión debe ser resuelta a la luz de los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo al respecto y, en particular, de lo declarado en la Sentencia de Pleno 258/2023, de 15 de febrero que en relación a este concreto extremo señala lo siguiente:

"Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales."

La misma sentencia, tras señalar que para la determinación del parámetro de comparación la jurisprudencia acude al boletín estadístico del Banco de España, dice:

"Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE". Y añade " Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos)".

Este criterio se mantiene en la STS de 28 de febrero de 2023: " En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas.""

En el presente caso, la TAE pactada en el contrato es del 24,51 % anual, "sin seguro, sin comisiones, penalizaciones o indemnizaciones", mientras que el tipo de referencia (TEDR) para el año 2015 era de 21,13% al que debe aplicarse la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE. El interés pactado no supera en seis puntos porcentuales el tipo de referencia por lo que no puede ser considerado usurario.

Pero la sentencia de la sala de 13 de julio de 2023 (Ponente: Ana María Ninot Martínez), continua analizando la transparencia del contrato. Y expone:

""Como decíamos en nuestra sentencia de 19 de mayo de 2023, ponente Antonio Morales Adame:

"En este tipo de créditos el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, de tal manera que las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Esta última, la capitalización de los intereses y comisiones que mensualmente se van devengando, es una nota muy definitoria del producto, toda vez que en este tipo de créditos los intereses generados, las comisiones y otros gastos repercutibles al cliente se sumen y financien junto con el resto de las operaciones implica que, ante elevados tipos de interés de la cuota de la tarjeta, cuando se pagan cuotas mensuales bajas respecto al importe total de la deuda, la amortización del principal se realizará en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y largo plazo, y que se calculan sobre el total de la deuda pendiente. Tal efecto de la capitalización de intereses y gastos, se agrava aun más cuando las cantidades acordadas como pagos mensuales no son suficientes para posibilitar una amortización del principal de la deuda, o incluso ni siquiera para mantener el crédito dispuesto dentro del límite inicialmente autorizado.

Como indica la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 3ª, de ocho de marzo de 2.023 : Como se ha dicho de este tipo de tarjetas y préstamos revolving, el problema es que se presenta como un crédito muy útil, donde se permite realizar desembolsos de pequeña cuantía, prometiendo unas grandes facilitades de devolución. Su riesgo es que fomenta el endeudamiento excesivo. Si se elige una cuota pequeña, dados los altos tipos de intereses el cliente se encontrará con que, después de estar pagando cuotas durante mucho tiempo, pues la amortización de capital es mínima. Se genera una falsa impresión de que se tiene una situación económica desahogada, se puede comprar todo. Sin embargo, lo que acontece es que la cuota pagada cada mes puede no ser suficiente ni siquiera para pagar los intereses generados, con la consecuencia de que la deuda no pare de crecer, pudiendo no percatarse el cliente del problema hasta pasado un tiempo. Es decir, no supera el control de transparencia material, porque el cliente no es informado del riesgo que asume. Es lo que en la sentencia 149/2020, de 4 de marzo (Roj: STS 600/2020, recurso 4813/2019 ) resalta cuando hace hincapié en que las cuantías de las cuotas poco elevadas, en comparación con la deuda pendiente, genera que:

1) Se alarga anómalamente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas.

2) Los pagos mensuales se distribuyen en una elevada proporción para pago de intereses y poca amortización del capital.

3) El prestatario se puede convertir en un deudor "cautivo", pues en ocasiones no llegan ni para saldar los intereses, por lo que los intereses restantes y comisiones se capitalizan para devengar nuevo interés remuneratorio. Simplemente: Nunca llega a pagar la deuda, sino que cada vez aumenta más.

La carga económica real que supone operar con una tarjeta revolving no es fácilmente comprensible para el "consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz". Inicialmente solo lo detecta gente muy informada y con una formación económica superior a la media"."

Respecto de la valoración de la falta de transparencia, ha de tenerse en consideración la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 25 de noviembre de 2015 cuando señala que: "... la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación de consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable."

Del mismo modo, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CY y Caixabank, S.A., resalta: "...el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica, en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 46)..."..."dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 #, apartado 43)" (apartado 67).

Debemos analizar, pues, si las cláusulas controvertidas superan el doble control de transparencia, esto es, el control de transparencia formal o control de incorporación predicable de todos los contratos y el control de transparencia material predicable únicamente de los contratos celebrados con consumidores.

Por lo que se refiere al control de incorporación, el Tribunal Supremo, en su sentencia 564/2020, de 27 de octubre , ha definido las exigencias de dicho control en los siguientes términos:

"...El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

Aunque la Ley de condiciones generales de la contratación se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el artículo 5, para establecer los requisitos de incorporación, y en el artículo 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 de la de condiciones generales de la contratación, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los artículos 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo , y 57/2019, de 25 de enero ).

El primero de los filtros mencionados, el del artículo 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato...".

Por lo que se refiere al control de transparencia material, para que supere dicho control no basta con que la cláusula esté gramaticalmente redactada de forma clara y comprensible, sino que es preciso que el consumidor tenga un conocimiento real de la cláusula, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica de la cláusula. Esto es, el consumidor debe conocer, al tiempo de celebrar el contrato, las consecuencias económicas y jurídicas que produce esa cláusula durante toda la vida del contrato.

La citada STS 564/2020, de 27 de octubre, después de distinguir entre los controles de incorporación y de transparencia propiamente dicha, precisa respecto de este último:

" 1.- El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula."

En relación a dicho control, el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020 declara que " La expresión de la TAE es requisito, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente".

Para valorar la transparencia material ha de estarse al contrato, debiendo analizar las cláusulas controvertidas para comprobar si un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz puede prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas ( STJUE de 20 de junio, asunto C-609/19 ).""

En el contrato de autos el coste del crédito viene establecido fundamentalmente en las cláusulas 5 a 9, y son de destacar:

"5.- Coste del crédito: El tipo de interés a aplicarse variará en función del saldo pendiente de la línea de crédito, existiendo 3 tramos: 1.- Para saldos pendientes de hasta 6000 euros se aplicará un tipo deudor anual del 22,12%, 2- Para saldos pendientes Superiores a 6000 euros e inferiores o iguales a 9000 euros, el tipo deudor anual será del 15,76% 3.- Para saldos pendientes superiores a 9000 euros, el tipo deudor anual será del 10,44%. El coste del crédito comprende los intereses devengados por el capital utilizado. El tipo de interés podrá ser revisado de conformidad con lo expresado en la Condición 9. La TAE oscilará entre el 24,51% y el 10,95%, dependiendo del importe dispuesto de la línea de crédito y del plazo de amortización. Ver ejemplo en tabla adjunta:

LINEA DE TAE*

CRÉDITO [E)

<=6.000 24,51%

7.000 21,88%

8.000 20,34%

9,000 19,56%

10.000 17,70%

11,000 16.25%

12.000 15,32%

TAE. Cálculo teórico sin reutilización del disponible, sin seguro, sin comisiones, penalizaciones o indemnizaciones, sin promociones de pago especial y con una tasa de amortización del 3,4% sobre la línea de crédito, considerando que se dispone en un inicio del total de la misma. Las TAE han sido calculadas de acuerdo con la Circular 5/2012 del Banco de España (BOE nº 161 de 6/07/2012), y con la Ley 16/2011, de 24 de Junio, de Contratos de crédito al consumo."

(...)

9. Modificación de las Condiciones Generales: Dado el carácter indefinido del presente contrato y de acuerdo a lo establecido en la Circular 5/2012, de 27 de Junio, del Banco de España, Cofidis podrá revisar/modificar cualesquiera de las condiciones del mismo, en especial, el tipo de interés con arreglo a la evolución de las condiciones del mercado, así como las comisiones, gastos, penalizaciones o indemnizaciones. A tal fin Cofidis lo comunicará, previa e individualizadamente a los titulares junto con el extracto de Cuenta, en cualquier otra Comunicación que se envíe a los mismos, o por cualquier otro medio legalmente admitido, indicando el plazo de entrada en vigor de las nuevas condiciones, que no será inferior a 2 meses. En el caso de que los titulares no estuvieran interesados en la continuación del contralo con las nuevas condiciones, deberán notificarlo a Cofidis antes de la entrada en vigor; en ese caso, recibida la notificación por Cofidis, el contrato seguirá rigiéndose por las antiguas condiciones generales (en especial, en el caso de modificación del tipo de interés, si los titulares no estuviesen de acuerdo con tal modificación, el contralo seguirá rigiendo conforme al antiguo tipo de interés), perdiendo no obstante su carácter permanente, por lo que no podrán realizarse nuevas disposiciones y/o ampliaciones. Llegada la fecha de entrada en vigor, las modificaciones o nuevas condiciones introducidas serán de aplicación a todos los titulares que no hayan notificado su disconformidad."

Vemos que en la condición 5 se indica unos TAE, que a continuación en el cuadro son modificados, y además se indica que no incluyen todos los gastos del contrato, que por otra parte puede ser unilateralmente modificado. Es imposible saber con este clausulado el coste del crédito. El consumidor no puede llegar a representarse la real carga económica que va a suponer para él ese contrato, ya que no se le ha informado de elementos esenciales de la operación como son las proporciones de capital amortizado e interés abonado con cada pago y su consecuencia en cuanto al tiempo necesario para la total satisfacción de la deuda. No se expone de manera clara y comprensible que las cantidades dispuestas y no devueltas mediante la cuota mensual generarán intereses y comisiones, siendo que unos y otras engrosarán el capital pendiente de devolución, generando a su vez nuevos intereses y otros gastos, de tal manera que el propio mecanismo del crédito revolving conduce a que las cuotas mensuales, por su escasa cuantía, no lleguen a amortizar el capital efectivamente dispuesto por el cliente, sino únicamente parte de los intereses generados y que, por otro lado, el importe de los intereses y otros gastos, al ser capitalizados, conlleve a que la deuda que el cliente mantiene con la entidad de crédito se componga mayoritariamente de los intereses y las comisiones y no del efectivo obtenido o dispuesto con el uso del medio de crédito, con lo que no resultan previsibles el número de amortizaciones necesarias para la liquidación definitiva del crédito. No cabe considerar que un consumidor, salvo que cuente con amplios y avanzados conocimientos financieros, pueda suponer que, además, tales intereses se añadirán al capital pendiente, generando nuevos intereses. Por ello cabe concluir que la cláusula examinada no supera el control de transparencia pues no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica, el coste real, que le representaba el contrato.

Como decimos en nuestra sentencia de 19 de mayo de 2023 : " La consecuencia de la anterior conclusión no será otra que la aplicación al presente caso de lo previsto en el artículo 10.1 de la Ley 7/1.998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, cuando establece: "1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia."

En el presente caso, la ineficacia de la condición particular 5 del contrato lleva a la conclusión alcanzada en las sentencias anteriores, "" hace que el contrato en su conjunto no pueda subsistir al faltar, como se ha indicado, un elemento tan esencial al mismo como es la manera de restituir las cantidades empleadas de la línea de crédito que la tarjeta comporta. Falla así la base económica del contrato y consistente en la obtención de un importe máximo de crédito, del que puede disponer el cliente a su conveniencia, obligándose a restituirlo con sus intereses, en la forma pactada; forma la cual, en el caso presente, es ineficaz por falta de transparencia.

Estaríamos en sede del artículo 1.303 del Código civil , debiendo el cliente reintegrar únicamente las cantidades de las que hubiera dispuesto y que no hubiera ya abonado por otro u otros conceptos y, en el caso de que ésta últimas superen el monto del capital dispuesto, habría de condenarse a la entidad bancaria a devolver la diferencia."

Esta es la solución que propugnan también otras Audiencias Provinciales. Así, por ejemplo la SAP Pontevedra de 31 de mayo de 2023 declara al respecto que:

"57.- La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa lleva a ratificar la conclusión de la sentencia de instancia sobre la nulidad del contrato de tarjeta de crédito en su totalidad (conclusión no trasladada a la parte dispositiva), ya que el mismo no puede subsistir con la supresión de parte de la obligación esencial del cliente, esto es, devolver el dinero dispuesto con la tarjeta con los intereses remuneratorios correspondientes, que es el precio del servicio que configura el derecho de crédito de la entidad financiera y el beneficio que obtiene con el negocio integrando el objeto y la causa del contrato.

58.- En efecto, no estamos ante un supuesto en que procediera integrar el contrato respecto de las cláusulas en este caso no incorporadas, pues de la nulidad del mismo no se desprende una consecuencia especialmente perjudicial del consumidor. Si se mantuviera la vigencia del contrato implicaría, entre otras cosas, que el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo así que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, con desaparición de la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( art. 1274 CC ). La obtención de este beneficio forma parte del fin objetivo e inmediato de la entidad financiera, de la función económica y social de este tipo de contratos, que tienen su singularidad y espacio en el mercado del crédito actual.

59.- La conclusión es que un contrato de esta naturaleza no puede subsistir tras la supresión de la cláusula relativa al interés remuneratorio, sin que proceda en este caso la integración de la cláusula dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor, como se ha razonado, a consecuencias especialmente perjudiciales."

En procedimientos que afectan a derechos de consumidores se ha producido una importante evolución tras los reiterados pronunciamientos del TJUE.

Así, en la STS, de Pleno, del 26 de julio de 2022 (Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) se dijo:

"1.- Esta sala planteó ante el TJUE la cuestión consistente en si el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE se oponía a la aplicación de los principios procesales de justicia rogada, congruencia y prohibición de reformatio in peius, que impiden al tribunal que conoce del recurso interpuesto por el banco contra una sentencia que limitó en el tiempo la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor a consecuencia de una "cláusula suelo" declarada nula, acordar la restitución íntegra de dichas cantidades y empeorar con ello la posición del recurrente, porque dicha limitación no ha sido recurrida por el consumidor.

2.- En su sentencia, el TJUE declaró que el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE se opone a la aplicación de principios procesales nacionalesen cuya virtud un tribunal nacional que conoce de un recurso de apelación contra una sentencia que limita en el tiempo la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor a consecuencia de una cláusula declarada abusiva no puede examinar de oficio un motivo basado en la infracción de dicha disposición y decretar la restitución íntegra de esas cantidades, cuando la falta de impugnación de tal limitación en el tiempo por el consumidor afectado no puede imputarse a una pasividad total de este.

3.- En la fundamentación de la sentencia, el TJUE afirma que, en las circunstancias del presente asunto, el hecho de que un consumidor no haya interpuesto recurso en el plazo oportuno puede imputarse a que, cuando dictó la sentencia de 21 de diciembre de 2016 (C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ) ya había transcurrido el plazo en el que se podía interponer recurso de apelación o impugnar la sentencia en virtud del Derecho nacional. Por tal razón, el TJUE declara que no cabe considerar que el consumidor haya mostrado una pasividad total al no cuestionar ante un tribunal de apelación la jurisprudencia hasta entonces mantenida por el Tribunal Supremo. En estas circunstancias, el TJUE concluye que la aplicación de los principios procesales nacionales de justicia rogada, de congruencia y de prohibición de reformatio in peius, al privar al consumidor de los medios procesales que le permiten hacer valer sus derechos en virtud de la Directiva 93/13 , puede hacer imposible o excesivamente difícil la protección de tales derechos, vulnerando de este modo el principio de efectividad."

Esta jurisprudencia es reiterada en la STS, del 25 de octubre de 2022 (Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA), en un supuesto en que:

"2.- En el desarrollo del motivo se argumenta que la infracción se ha cometido porque la Audiencia Provincial, al resolver el recurso de apelación una vez que había sido ya dictada la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , no acordó que la restitución de las cantidades pagadas por la aplicación de la cláusula suelo declarada nula incluyera las cantidades cobradas con anterioridad al 9 de mayo de 2013, por lo que no se restableció al consumidor en la situación que se encontraría de no haber existido dicha cláusula, por lo que infringe, entre otros, el artículo 1303 del Código Civil español, que regula los efectos restitutorios vinculados a la nulidad de las obligaciones y contratos, en relación con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , que establece la no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas. Por tanto, la demanda debió ser plenamente estimada y se debió condenar a Unicaja al pago de las costas de primera instancia."

Como se recoge en la STS, del 20 de diciembre de 2016 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES): "...la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo :

" Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez ".

En conclusión debe declararse la nulidad del Contrato de préstamo con cuenta permanente, de 4-6-2013, suscrito por COFIDIS, S.A. y la Sra. Caridad, con los efectos legales inherentes a tal declaración, aplicables de oficio como efecto ex lege, por lo que deberá ser restablecido el consumidor en la situación que se encontraría de no haber existido el contrato ( artículo 1303 del Código Civil), que regula los efectos restitutorios vinculados a la nulidad de las obligaciones y contratos, en relación con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, que deberá concretarse en ejecución de sentencia. En consecuencia se desestima su demanda, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora por cuanto es ella quien adeuda mayor cantidad que la reclamada, ya que descontados los importes de las cláusulas abusivas la demandada ha abonado una cantidad superior a la realmente adeudada.

Lo anterior comporta la desestimación del recurso, con las consecuencias indicadas anteriormente.

QUINTO.- Desestimado el recurso planteado se condena en las costas ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).