Sentencia Civil 361/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 926/2021 de 21 de julio del 2023

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1. Por la parte actora, DON Jon, se presenta demanda ejercitando una acción negatoria de servidumbre de luces, vistas y ventanas y de aguas pluviales, solicitando se dicte sentencia por la que se declare que su finca no está gravada con servidumbre y en consecuencia, solicita la condena al demandado a cerrar por medio de pared de obra todas las ventanas y aperturas practicadas en la pared que separa ambas fincas, a recoger las aguas y desaguarlas a través de su propia finca, sin invadir el vuelo de la suya, retirando todos los elementos instalados. Asimismo, solicita se declare la inexistencia de servidumbre que permita al demandado disponer de una antena parabólica colgada sobre su finca, condenándole a su retirada. Alega el actor que la finca del demandado tiene abiertas ventanas en la pared que separa ambas fincas que no existían ni se proyectaron inicialmente (año 1936). Considera el actor que dado que la finca de su propiedad permaneció desocupada antes de su adquisición, lo aprovechó el demandado para practicar las aperturas e invadir el espacio. Alega que el vertido de agua de lluvia de una cubierta inclinada cae directamente sobre la finca de su propiedad, igual que el desagüe de los aparatos de aire acondicionado. Por otra parte, ha instalado una antena parabólica que invade el espacio (vuelo) de su finca.

2. El demandado, DON Leonardo, se opuso a la demanda alegando que la finca que es propiedad del actor se encontraba en estado de semiabandono y que a mediados de 2019 comenzó unas obras y, ante la sospecha de que careciera de licencia para su construcción, procedió a denunciarle ante el Ayuntamiento de Barcelona y considera que este es el motivo de la demanda. Alega que adquirió la finca el 4 de febrero de 1998 y que ésta linda con la del actor; que desconoce desde cuando existen las ventanas; que el anterior propietario de la finca era el padre del actor, que nunca le dijo nada con relación a las ventanas y que el actor, propietario desde el año 2007, tampoco le había dicho nada hasta ahora. Considera por ello que el actor va en contra de sus propios actos. Alega, además, que el actor ha levantado una cubierta en su edificio por culpa de la cual ya no disfruta de la vista que anteriormente tenía y actúa con abuso de derecho.

En cuanto al vertido de aguas pluviales, alega que la tubería la colocó por acuerdo con el anterior propietario. En cuanto a los aires acondicionados, opone que el actor también ha puesto aparatos de aire en la cubierta de su finca.

Por lo que se refiere a la antena parabólica, alega que se encuentra sujeta a su finca.

Afirma que la acción no puede prosperar por cuanto el actor no se ve perjudicado y ha tolerado la situación. Considera que si por una ampliación de la edificación de la finca del actor las aperturas se consideran una inmisión, ello no se le puede imputar.

3. La resolución recurrida desestima la demanda tras declarar lo siguiente: ninguna de las partes sabe cuándo se construyeron las ventanas y en plano de planta original del edificio no aparecen dibujadas, pero no cabe darle validez dado que se aprecian muchas diferencias entre los planos y la realidad construida, concluyendo que las aberturas fueron realizadas en la fase inicial de la construcción; las ventanas se abrieron en la fachada que linda directamente con el patio del actor, sin respetar la distancia legal y sin existir servidumbre de luces y vistas, pues no existe prueba de su constitución por título otorgado voluntariamente por el titular del predio sirviente y no cabe adquirir la servidumbre por usucapión. Sin embargo, considera que el actor carece de interés legítimo para el ejercicio de la acción, dado que actúa con abuso de derecho y con la finalidad exclusiva de perjudicar al demandado. Esta afirmación la razona de la siguiente forma: el actor, desde el año 2007 en que adquirió la propiedad, nunca ha manifestado nada hasta que el demandado le denunció ante el Ayuntamiento de Barcelona; ha levantado una cubierta que impide al demandado disfrutar de las vistas que tenía sobre los jardines de Can Mantega; el vertido de aguas pluviales se efectúa por una tubería colocada por el padre del actor, que era el anterior propietario de la finca; no puede el actor cuestionar los aires acondicionados cuando ha procedido a instalar los suyos en la cubierta de su finca sin consultar al demandado; la antena parabólica se encuentra sujeta en la finca del demandado; no puede el actor ir en contra de sus propios actos, pues con ello falta a la buena fe y califica su actuación procesal de antieconómica y contraria a la buena fe.

4. Recurre el actor la sentencia en cuanto desestima la demanda por ausencia de interés legítimo por estimar mala fe, abuso de derecho e interés de perjudicar al demandado. Alega que la jurisprudencia declara reiteradamente que la mera tolerancia no genera derechos, no puede conformar un acto propio y termina con el ejercicio de la acción. Considera que este ejercicio de la acción, que es imprescriptibe, no puede comportar un abuso de derecho, pues su interés es la protección de su propia finca. Afirma que no existe prueba en el procedimiento de que la tubería de desagüe de aguas pluviales fuera colocada por el anterior propietario de la finca, negando que éste fuera su padre, sino el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo su padre arrendatario de la misma, por lo que no podría haber efectuado ningún acto de dominio al no ser propietario de la finca. Alega asimismo que en su demanda no se refiere sólo a la tubería, sino a las aguas que caen libre y directamente desde la cubierta inclinada de la finca del demandado sobre su finca y considera que tiene derecho a que sean recogidas por el demandado y desaguadas a través de su propia finca. Con relación a los aires acondicionados, aclara que lo solicitado era que las mangueras de desagüe de los mismos no viertan agua sobre su finca, sin haber manifestado nada sobre su existencia y discrepando de que necesitara autorización del demandado para instalar sus equipos de aire acondicionado en su propia finca. Con relación a la antena parabólica, alega que, si bien está anclada en la pared medianera, vuela completamente sobre su finca.

5. El demandado se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Decisión del tribunal.

El art. 546-10 CCCat dice que "nadie puede tener vistas ni luces sobre la finca vecina ni abrir ninguna ventana o construir ningún voladizo en una pared propia que linde con la de un vecino o vecina sin dejar en el terreno propio un pasaje de la anchura fijada por la normativa urbanística, ordenanzas o costumbres locales o, si no existen, de un metro, como mínimo, en ángulo recto, contado desde la pared o desde la línea más saliente si existe voladizo".

La Llei 5/2006, de 10 de mayo, por la que se aprobó el Libro V del CCCat indica en su disposición transitoria decimosexta que las servidumbres constituidas antes de su entrada en vigor se rigen por sus normas, por lo que en cuanto a su ejercicio y extinción, las servidumbres ya constituidas se rigen por el Libro V del CCCat pero, en orden a los requisitos necesarios para su constitución, es de aplicación de la legislación en vigor en aquel momento conforme a lo dispuesto en el art. 2, 3 del Código Civil ( STS entre otras de 17-1-2012).

En la Compilación del Derecho civil especial de Cataluña, el Libro Tercero trata de los Derechos reales, cuyo Título Tercero regula las servidumbres, siendo aplicable, en lo no regulado, el Código civil sin olvidar nunca el párrafo 2.° del artículo 1.° que obliga a tomar en consideración la tradición jurídica catalana para interpretar sus preceptos. Referente a la servidumbre de luces y vistas, se hallan tan sólo los artículos 283, 284, 293, 295, y por último el 344 aplicable en general a la extinción por prescripción de todas las servidumbres. El párrafo primero del artículo 293 de la Compilación del Derecho civil especial de Cataluña dispone que "nadie podrá tener vistas ni luces sobre predio vecino si antes no mira sobre el propio, a menos de tener constituida servidumbre a su favor". Disposición copiada literalmente de la Ordenanza 11, y el capítulo 63 del "Recognoverunt Proceres".

El TSJCAT en Sentencia 8/2015, de 2 de Febrero, recuerda que ya había declarado en la sentencia de 5 de febrero de 1990 que la voluntad constitutiva de una servidumbre puede expresarse de forma explícita, implícita (hechos concluyentes), e incluso tácita, cuando en una situación o circunstancias determinadas se mantiene el silencio. Y tales formas de declaración tácita o implícita han sido contempladas en numerosos casos por la jurisprudencia. También en la sentencia de 20 de diciembre de 2004 se indica que la voluntad de crear una servidumbre predial puede exteriorizarse de forma explícita (verbal o por escrito), de forma implícita (por los facta concludentia) e incluso de forma tácita (cuando en el caso concreto pudo o debió denunciarse). Recuerda asimismo que el Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de un verdadero título en casos de una situación de hecho largamente mantenida como expresión de una "paz negociada" ( sentencia de 24 de marzo de 1993).

La dificultad estriba en diferenciar lo anterior de los actos de mera tolerancia o buena vecindad, no expresivos de una voluntad constitutiva expresa entre los propietarios de los dos inmuebles. Existiendo el principio de la prohibición de abrir huecos para luces, no sólo en paredes medianeras, sino también en pared propia, cuando el propietario de la misma no lo sea del suelo al cual mire la abertura ( Ordinacions d'En Sanctacília nº 41), la construcción del edificio del demandado se realizó fuera de la normativa legal. A esta conclusión llega el juez de instancia que declara que las ventanas se abrieron en la fachada que linda directamente con el patio del actor, sin respetar la distancia legal y sin existir servidumbre de luces y vistas, pues no hay prueba de su constitución por título otorgado voluntariamente por el titular del precio sirviente y no cabe adquirir la servidumbre por usucapión. Sin embargo, tras efectuar esta declaración, el juez de instancia entra a examinar si el actor tiene interés legítimo para el ejercicio de la acción y declara que ha actuado con claro abuso de derecho y con la finalidad exclusiva de perjudicar al demandado, y ello por lo siguiente:

a) "el propio demandante, desde el año 2007, año en que adquirió la propiedad de su finca, jamás ha manifestado nada en su contra hasta que el demandado, ante las sospechas de que el demandante carecía de licencia de obras para la construcción que estaba realizando en su finca, interpuso a mediados del año 2.019 una denuncia ante el Ayuntamiento de Barcelona"

b) "el demandante con las obras que ha efectuado en su finca, ha levantado una cubierta de fibrocemento que impide al demandado disfrutar de las vistas que anteriormente tenía sobre los Jardines de Can Mantega".

c) "en relación al VERTIDO DE AGUAS PLUVIALES, dicha tubería fue colocada por el anterior propietario de la finca del actor, es decir, por su propio padre".

d) "En relación a los AIRES ACONDICIONADOS, tampoco se entiende que se cuestionen cuando el propio demandante ha procedido a instalar por su cuenta y riesgo toda una serie de aparatos de aire acondicionado en el tejado o cubierta de su finca sin consultar previamente nada al demandado".

e) "Por lo que se refiere a la ANTENA PARABÓLICA, la misma se halla instalada y sujeta en la propia finca del demandado y en ningún momento está colgada sobre la finca contigua".

Ninguno de los argumentos expuestos es compartido por este tribunal. Una eventual contravención de una norma o la afectación de un derecho del demandado por parte del actor en modo alguno alteran el derecho de éste a obtener la tutela impetrada, manteniendo el demandado incólume su derecho que puede ejercitar a través del juicio declarativo correspondiente. Por lo tanto, si el demandado ha perdido las vistas de las que disfrutaba por una construcción ejecutada por el actor, en nada afecta a la acción negatoria de servidumbre objeto del presente procedimiento.

Con relación al vertido de aguas pluviales, el argumento de que la tubería fue instalada por el padre del actor se basa en un hecho no probado y, aunque así fuera, carecería de relevancia, pues la tubería desagua directamente sobre la finca del actor y, además, en el escrito de demanda lo que se alega es que "se vierte agua de lluvia desde una cubierta inclinada de la finca del demandado, que vuela en su tramo final sobre la nuestra y que no se recoge, cayendo directamente sobre la finca propiedad de mi representado". Por lo tanto, se refiere al agua que cae desde la cubierta, que no está recogida, además de la que cae por la tubería.

Lo mismo denuncia el actor con relación al desagüe de los aparatos de aire acondicionado, que están dispuestos directamente sobre su finca, pero el juez de instancia interpretó erróneamente que la queja era con relación a su instalación, declarando que nada puede decir el actor cuando él mismo ha instalado los suyos propios sobre su finca, lo cual, de nuevo, no es admisible, pues no cabe desestimar el ejercicio de un derecho sobre la base de que quien lo reclama ha realizado una instalación en su finca de unos aparatos de aire acondicionado, cuya legalidad, además, no ha sido puesta en duda por el demandado.

Con relación a la antena parabólica, el actor se limita a decir que está colgada sobre su finca y el juez de instancia lo niega, afirmando que se encuentra instalada en la finca del demandado, sin reparar que, a pesar de que se sustente en la pared del demandado, se encuentra dispuesta sobre el vuelo de la finca del actor, como claramente se observa en las fotografías.

Por último, afirma el juez de instancia que si el demandado no le hubiera denunciado ante el Ayuntamiento el actor no habría interpuesto la demanda, por lo que la considera una reacción contra el demandado. Es posible. El propio actor dice en su escrito de demanda lo siguiente: "Dichas aperturas, han venido siendo toleradas por la parte actora, hasta ahora, momento en el que el demandado ha denunciado de forma vil, falsa y embustera, ante el Ayuntamiento de Barcelona, la realización de unas obras en la finca de mi representado, y que han dado lugar a la tramitación de un expediente administrativo ( NUM000). Se terminó la tolerancia, pues, en todos los sentidos."

De las anteriores circunstancias reseñadas extrae el juez de instancia que el actor ha ido contra sus propios actos y ha actuado contra la buena fe, afirmando que "durante años el demandante no manifestó una clara oposición a la existencia de las ventanas, vertido de aguas pluviales, aparato de aire acondicionado y antena parabólica en la finca del demandado, por lo que su actuación procesal, además de antieconómica, se estima contraria a la buena fe".

No cabe entrar a examinar las íntimas motivaciones que tuvieron las partes para la actuación desplegada. El demandado denunció al actor ante al Ayuntamiento por tener "fundadas sospechas de que el demandante carecía de licencia de obras para la construcción que está realizando", sin que haya hecho alegación alguna sobre la perturbación que le pudiera ocasionar dicha obra. Seguramente esta actuación la interpretó el actor como un acto hostil, decidiendo poner fin a la situación de tolerancia e interponiendo la presente demanda.

Pero lo más relevante es que de todas las anteriores circunstancias no cabe deducir una actuación contraria a la buena fe en el actor, como hace el juez de instancia, que argumenta que "durante años el demandante no manifestó una clara oposición a la existencia de las ventanas, vertido de aguas pluviales, aparato de aire acondicionado y antena parabólica en la finca del demandado, por lo que su actuación procesal, además de antieconómica, se estima contraria a la buena fe".

El art. Art. 544-4 CCCat dice que la acción negatoria permite a los propietarios de una finca poner fin a las perturbaciones e inmisiones ilegítimas en su derecho que no consistan en la privación o retención indebidas de la posesión, así como exigir que no se produzcan perturbaciones futuras y previsibles del mismo género. El siguiente artículo 544-5 CCCat dice que la acción negatoria no corresponde si las perturbaciones o inmisiones a las que se pretende poner fin o las futuras que se pretenden evitar no perjudican ningún interés legítimo de los propietarios en su propiedad.

No cabe la aplicación de este artículo dado que, aún en el caso de las ventanas, y a pesar de que la ingerencia en la intimidad es mínima, pueden restringir un eventual derecho de edificación del actor.

Como indica el TSJCat en sentencia 14/2014, de 10 de marzo, " tolerar significa sufrir, llevar con paciencia o permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente, por tanto, no es equivalente a convenir o contratar mediante coincidencia de dos voluntades causando obligación". Y en relación al abuso del derecho y la buena fe, dice lo siguiente: "El principio de buena fe en el ejercicio de los derechos es tradicional en el derecho civil de Cataluña como en otros ordenamientos afines pues proviene de la recepción del derecho romano posclásico. La Ley primera del Código Civil de Catalunya, Ley 29/2002 introduce normativamente el concepto en el art. 111-7 a cuyo tenor: "En las relaciones jurídicas privadas deben observarse siempre las exigencias de la buena fe y de la honradez en los tratos".

Dicho precepto se halla inspirado en los principios of European Contract Low de 1998 que preparó la Comisión Lando y que coinciden también con los que en el año 2008 adoptaría la Comisión Europea en el Draft Common Frame of Reference (DCFR), si bien, como establece el Preámbulo de la Ley primera del Código civil de Cataluña, tal principio como norma de carácter general no se ciñe únicamente a las relaciones contractuales, sino que se extiende a todas las relaciones jurídicas.

Como sostiene la mejor doctrina el principio supone dar entrada en el ordenamiento jurídico a las normas sociales que fijan las reglas o estándares de conducta que definen los límites normales del ejercicio de los derechos, así como las consecuencias de las actuaciones que por las circunstancias que concurran puedan calificarse como desleales.

Este concepto jurídico indeterminado ha encontrado en la doctrina y en la jurisprudencia supuestos típicos en los cuales la buena fe opera como límite para el ejercicio de los derechos y en el que tienen cabida, entre otras, la doctrina de los actos propios (venire contra factum proprium) regulada hoy específicamente en el art. 111.8 del CCCat y la del retraso desleal y el abuso del derecho ínsitas, igualmente, en el art. 111-7 CCCat .

No resulta extraño, pues, que esta Sala haya utilizado dicho principio positivizado, como hemos dicho, en el art. 111-7 para dar solución desde el punto de vista de la justicia material a situaciones excepcionales, aplicándolo en todo tipo de relaciones jurídicas, incluidas las de persona y familia (STSJC de 27-9-2007 y STSJC 22-12-2008) o las jurídico-reales (STSJC 21/2008 de 5 de junio o STSJC 16/2010 de 19 de abril).

En la STSJC 21/2008 esta Sala afirmaba que una de las manifestaciones del principio de buena fe en el ejercicio de los derechos era la admisión de la doctrina del retraso desleal.

Procedente de la doctrina alemana, el concepto de Verwirkung supone considerar inadmisible el ejercicio tardío de un derecho propio cuando su titular ha permanecido inactivo durante un tiempo prolongado de modo que el sujeto pasivo ha podido confiar razonablemente que el derecho ya no será actuado.

Requiere como presupuestos los siguientes:

a) El transcurso anormal del tiempo, según las circunstancias del caso concreto.

b) Falta de justificación de la tardanza en el ejercicio del derecho prescindiendo de las reglas de la prescripción.

c) Que la inactividad haya provocado una confianza legítima en que el derecho ya no será hecho valer en el futuro, lo que debe de haberse manifestado de algún modo, bien mediante el empeoramiento de la posición jurídica del sujeto pasivo, o bien mediante la realización por parte de éste de actos con trascendencia económica de modo que el ejercicio tardío le suponga un perjuicio.

Dicha doctrina, que puede ser invocada como hemos dicho en todo el ámbito del derecho privado disponible, aunque de aplicación ciertamente restrictiva para no comprometer la seguridad jurídica, fue considerada por esta Sala en la Sentencia antes citada en una relación jurídica de naturaleza real, y por su semejanza mutatis mutandi puesto que en aquel caso se trataba de un derecho de censo, debe serlo en el presente caso, pese a la inobjetabilidad de los razonamientos de la sentencia recurrida en orden a la inexistencia de servidumbre, ya que, contrariamente a la afirmado por la parte recurrida, no es necesario que se trate de hechos idénticos sino análogos por darse una misma identidad de razón".

En el caso enjuiciado por el TSJ se tomó en cuenta que habían transcurrido 34 años desde que el actor había adquirido la finca; que había expresado al vendedor su tolerancia con que la finca colindante tomara luces y vistas; que durante esos 34 años no realizó acto alguno, mientras que los dueños de la finca vecina habían realizado inversiones económicas en la vivienda, ampliando la construcción a la vista ciencia y paciencia del actor, lo que no habrían realizado de no haber confiado en que la acción negatoria no iba a ser ejercitada. Pero estas circunstancias no se dan en el presente caso, pues el tiempo transcurrido desde la compra hasta el ejercicio de la acción es menor: 13 años; no consta que el actor manifestara de forma verbal su conformidad con la situación; y no se ha alegado ni se ha probado que el demandado haya realizado ninguna inversión económica movido por su convencimiento de que no iba a ejercitarse la acción negatoria de servidumbre. Un ejercicio desleal y abusivo del derecho implica que su ejercicio comporta un grave perjuicio para el demandado y un prácticamente nulo beneficio para el actor. El beneficio del actor resulta evidente si deja de soportar las inmisiones del agua de lluvia y del desagüe del aire acondicionado de la finca del demandado y también, como se ha indicado, si se eliminan las ventanas, lo que le permitirá construir libremente sobre su solar. Lo mismo ocurre con la antena de televisión que, a pesar de estar sujeta a la finca del demandado, se despliega sobre la finca del actor.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado (sentencia 44/2006, de 25 de enero), sobre el ejercicio procesal de los derechos, con una primera consideración, la fundada en el contenido del artículo 7 del Código Civil, que establece como " los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe", y que proscribe el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, atendiendo a la intención de su autor, o bien que por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero. También el Tribunal Supremo (sentencia de 28 de enero de 2005), describe esta figura que bajo el uso de un derecho objetivo y externamente legal provoca un daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica que adolece bien de inmoralidad o antisocialidad, manifestada en forma subjetiva, cuando el derecho se ejercita con intención de dañar, o en ausencia de interés legítimo, o en forma objetiva, cuando el ejercicio resulta contrario a los fines económico-sociales del mismo. El Tribunal Supremo igualmente advierte (sentencia de 23 de noviembre de 1984), como "... la calificación de actuación abusiva ha de ser tomada con exquisito cuidado y riguroso análisis de la conducta procesal supuestamente abusiva, para no coartar el ejercicio de acciones, así como con estricto estudio de las resoluciones judiciales cuyo contenido puede ser esclarecedor...". En base a las anteriores consideraciones no cabe apreciar un ejercicio desleal y abusivo en quien cuestiona la situación previa simplemente consentida, haciéndolo en plazo y con arreglo a los requisitos legalmente establecidos.

Por lo tanto, se dan los requisitos para el triunfo de la acción negatoria, que sirve para hacer frente a cualquier tipo de perturbación, tanto de carácter jurídico como es una servidumbre, como material, que es el caso de las inmisiones y las perturbaciones derivadas de las relaciones de vecindad. En consecuencia, debe estimarse el recurso interpuesto, revocando la sentencia de instancia y en su lugar, estimar la demanda interpuesta.

TERCERO.- De las costas.

Al estimarse el recurso y estimarse la demanda, las costas del procedimiento deben imponerse a la parte demandada, según dispone el art. 394 LEC. Con relación a las costas de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.