Sentencia Civil 375/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 858/2021 de 21 de julio del 2023

PRIMERO.- D. Carlos Antonio y la mercantil INGENIARQ PROYECTOS EDIFICACIONES Y DISEÑO SL (en adelante INGENIARQ) interpusieron demanda juicio ordinario contra BANCO SABADELL en ejercicio de acción de incumplimiento contractual y reclamación de daños y perjuicios, daños y perjuicios que resultaren del informe pericial anunciado. La base de la reclamación fue el incumplimiento de BANCO SABADELL, como sucesor de CAIXA DŽESTALVIS DE PENEDES, en relación a la modificación de préstamo hipotecario suscrita con Caixa dŽEstalvis de Penedés el 22 de junio de 2009, por no dejar disponer del capital de préstamo en que se había subrogado la parte actora, destinado precisamente a la construcción de dos viviendas unifamiliares pareadas. Dicha modificación traía causa del préstamo hipotecario de promotor suscrito por la mercantil DOMA RR SL (en adelante DOMA) con Caixa dŽEstalvis de Penedes el 13 de julio de 2006, por importe de 653.900€, declarado recibido en dicho acto mediante ingreso en una cuenta disponible a nombre del prestatario, cuenta abierta en la propia entidad de crédito y con nº acabado en 31155.5 destinada a financiar la construcción del edifico objeto de garantía hipotecaria; antigua promotora con la que suscribió INGENIARQ contrato de ejecución de obra para construir dos viviendas unifamiliares en un solar en Canyelles calle DIRECCION000 nº NUM000. El 23-10-2007 ante el impago de la obra por parte de la promotora a la contratista se firma escritura de compraventa con subrogación de hipoteca por VUSTEMANA 2010 SL (adquirente de las viviendas) y INGENIARQ, quien compra y adquiere la plena propiedad de las dos viviendas en construcción unifamiliares nº NUM000- NUM001 y NUM000- NUM002 de Canyelles, Urb. DIRECCION001. El 7-03-2008 se firma escritura de aceptación de subrogación por compraventa entre promotores y modificación de préstamo hipotecario por CAIXA DŽESTALVIS DE PENEDES, DOMA, INGENIARQ y el Sr. Carlos Antonio. El 22 de junio de 2009 el Sr. Carlos Antonio en nombre propio y en representación de INGENIARQ y CAIXA DŽESTALVIS DE PENEDES firman la escritura publica de modificación de préstamo hipotecario, en la que se hace constar que hasta la fecha la prestataria ha dispuesto del 62% del capital del préstamo hipotecario, quedando pendiente de disponer el 38% restante. La entidad prestamista no dejó disponer a los actores de ninguna cantidad incumpliendo BANCO SABADELL (antes CAIXA DŽESTALVIS DE PENEDES) sus obligaciones como entidad prestamista, al no dejar disponer del capital del préstamo a promotor en el que se habían subrogado y destinado a la construcción de las viviendas.

BANCO SABADELL SA presenta escrito de contestación y oposición a la demanda solicitando su desestimación, alegando en síntesis, cosa juzgada y litispendencia y preclusión en relación a los autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de esta capital(luego desistidas), falta de legitimación pasiva ad causam en cuanto el préstamo hipotecario en el que se subrogó la actora no fue cedido a BANCO SABADELL por BANCO MARE NOSTRUM (en adelante BMN a quien se transmitió en bloque el negocio financiero de CAIXA PENEDES y otras el 14-09-2011) luego absorbida por BANKIA el 29-12-2017, sino al SAREB el 25 de febrero de 2013 con efecto el día 28 de febrero de 2013, no habiendo adquirido BANCO SABADELL la totalidad del negocio de CAIXA PENEDES ni es su sucesora universal, a tenor de la escritura de cesión parcial de Activos y Pasivos con BMN de 31 de mayo de 2013; prescripción; y en cuanto al fondo, falta de relación contractual, inexistencia de daño, inexistencia de relación causal y subsidiaria pluspetición.

En la Audiencia Previa quedó fijada la suma indemnizatoria reclamada por la actora en la suma de 894.934,89€.

La sentencia de instancia desestima la demanda, en síntesis, tras desestimar la prescripción, al apreciar la falta de legitimación pasiva ad causam de BANCO SABADELL, pues el fundamento de la acción por incumplimiento contractual y daños y perjuicios trae causa en el contrato de préstamo hipotecario de 13-07-2006, novado el 22 de junio de 2009, y el mismo nunca fue titularidad de BANCO SABADELL pues en el momento de la cesión de activos de BMN el 31 de mayo de 2013 dicho activo había sido cedido al SAREB el 25-02-13 y nada reclamarse en relación a la póliza de pignoración de la misma fecha 22 de junio de 2009 sobre los saldos no dispuestos de la hipoteca, única relación contractual inter partes; y ex abundantia entra en el fondo del asunto no existiendo incumplimiento por CAIXA PENEDES de los pactos de la escritura de 13 de julio de 2006 ni su novación el 22 de junio de 2009 en relación a la forma de disponer de los saldos pendientes por el 38% del capital del préstamo, pues en ambas hipotecas se pacta que la acreditación de las obras efectuadas por el promotor/constructor a los efectos de liberar los fondos y no se certificó la obra en la forma pactada por las partes sin perjuicio de permitir el cargo de las cuotas de amortización del préstamo y sin que las certificaciones de obra se hallen destinadas al la obtención de la prorroga o renovación de la licencia de obras pues es inherente al promotor con arreglo a la LOE.

Frente a la misma se alza la parte actora interesando la revocación, en síntesis, por falta de exhaustividad y motivación; incorrecta estimación de la falta de legitimación pasiva; incorrecta y grave valoración de la prueba en orden a la procedencia de los daños y perjuicios reclamados debido al incumplimiento de las obligaciones inherentes a la entidad bancaria; y de forma subsidiaria, sobre la improcedencia de la condena en costas.

La parte apelada se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El primero de los motivos entiende que la sentencia de instancia vulnera el deber de exhaustividad y motivación pues carece de motivación al desestimar la demandad sin analizar toda la prueba practicada, incurriendo en una errónea valoración de la prueba con relación a la estimación de la falta de legitimación pasiva.

El motivo no puede ser estimado.

Las sentencias deben expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, esto es, el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, pero la parquedad o la brevedad del razonamiento no implica falta de motivación ( sentencias 10 de abril de 1984, 7 de junio de 1989, 27 de julio de 1994, 1280/2006, de 19 de diciembre, entre otras), pues basta el expresado para exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada en este punto ( sentencias de 7 de junio de 1989, 7 de marzo de 1992, 20 de febrero de 1993).

Como ha declarado el TS, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo, 95/2014, de 11 de marzo, 759/2015, de 30 de diciembre, y 26/2017, de 18 de enero).

Y la STS, Civil sección 1 del 12 de marzo de 2020 (ROJ: STS 824/2020): "La exigencia constitucional de motivación, como hemos recordado en otras ocasiones, "no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución" ( sentencias 297/2012, de 30 abril; 523/2012, de 26 de julio; 13/2016, de 1 de febrero, 26/2017, de 18 de enero, y 532/2017, de 2 de octubre).

La sentencia TS 790/2013 de 27 de diciembre, sintetiza la exigencia de este presupuesto en los siguientes términos:

" [...] Para analizar esta cuestión, primero hemos de partir de la jurisprudencia constitucional sobre el alcance del deber de motivación de las sentencias. Cómo recordábamos en la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre, el Tribunal Constitucional "ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión ( SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo )". De este modo, deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo)".

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta la sentencia da fiel cumplimiento a las exigencias de motivación y exhaustividad. Cuestión distinta es que la parte discrepe de sus conclusiones y denuncie error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Analizaremos a continuación la incorrecta estimación de la falta de legitimación pasiva de BANCO SABADELL para soportar la acción ejercitada, sobre la base de una errónea valoración de la prueba: el Juzgador desoyó un pronunciamiento de la AP que reconocía legitimación al BANCO SABADELL, en los autos de juicio ordinario nº 58/2016 seguidos ante el Juzgado nº 25 de Barcelona; el contrato es titularidad de BANCO SABADELL y sobre la indivisibilidad de la garantía; que el hecho de que el SAREB haya ejecutado el préstamo hipotecario no influye al deber diferenciar entre cesión del contrato y del crédito.

--Ante todo señalar que la legitimación ad causam es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora.

A la legitimación se refiere el art. 10 LEC, que bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone, en su párrafo primero, que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación pasiva habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión.

Además, la falta de legitimación es apreciable de oficio por los tribunales. El TS en la sentencia 481/2000, de 16 de mayo: ""[...] el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación (questio iuris) con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)" ( STS 31 mar. 1997, en recurso núm. 1275/93), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993, 1 feb. 1994, 13 nov. 1995, 30 dic. 1995 y 24 ene. 1998, entre otras)", con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos, caen absolutamente por su base".

5.- Esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999, 4 de julio y 31 de diciembre de 2001, 10 y 15 de octubre de 2002, 20 de octubre de 2003, 23 de diciembre de 2005, y 970/2007, de 18 de septiembre)."

En definitiva, la legitimación, es entendida no como mera capacidad procesal sino como adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido.

-- Partiendo de lo anterior resulta acreditado a tenor de la prueba practicada valorada en su conjunto, en especial a tenor de la documental incorporada, que el 13-07-2006 se concertó préstamo a promotor entre CAIXA DŽESTALVIS DEL PENEDES y DOMA por importe de 653.900€ que DOMA declara haber recibido mediante su ingreso en una cuenta especial disponible a nombre del prestatario en CAIXA PENEDES, cuenta destinada a financiar la construcción del edificio objeto de la garantía hipotecaria, cuenta especial acabada en 31155.5, pactándose una disponibilidad del 80%( porcentaje A) del principal del préstamo, el cual podía ser dispuesto en la misma proporción al porcentaje de obra que acreditare haber efectuado en la construcción que se hipotecará, mediante certificaciones de obra suscritas por la sociedad de tasación que efectuó la tasación de la finca objeto de hipoteca; y el restante 20%(porcentaje B) seria disponible una vez acreditado por el prestatario se hubiera otorgado Acta Notarial de Finalización de la Obra. Que DOMA como promotor encargó la construcción de dos viviendas unifamiliares pareadas en la callea DIRECCION000 nº NUM000 de Canyellas a INGENIARQ en enero de 2007 firmando el contrato de ejecución de obra por le precio total de la obra de 425.597€, suscribiendo Adendas. Que ante el impago de la construcción por parte de la promotora a la contratista se otorgó el 23-10-2007 escritura de compraventa de las dos fincas que promovía DOMA con subrogación de hipoteca entre VUSTEMANA 2010 SL y INGENIARQ, por el precio de 180.000€, correspondiendo 90.000€ a cada una de las dos fincas manifestando el adquirente de las fincas conocer las clausulas y condiciones del préstamo hipotecario otorgado en el 2006 subrogándose en la posición de deudora. Que el 7 de marzo de 2008 se otorgó escritura por CAIXA DŽESTALVIS DEL PENEDES, DOMA, INGENIARQ y el Sr. Carlos Antonio (en nombre también propio además de en representación de INGENIARQ) de aceptación de subrogación por compraventa entre promotores y modificación del préstamo hipotecario en la que se hace constar que a dicha fecha se había dispuesto, de conformidad con todos los comparecientes, del 55,63% esto es de la cantidad de 363.764,50€ del principal del préstamo hipotecario restando pendiente de disposición el 44,37% esto es la cantidad de 290.135,50€; haciendo constar que INGENIARQ mediante escritura de compraventa de 23 de octubre de 2007 ha adquirido la plena propiedad de las dos fincas descritas siendo su voluntad subrogarse en el debito hipotecario por el que responden las fincas y por ello ha solicitado a CAIXA PENEDES la subrogación en el préstamo hipotecario que grava las fincas adquiridas, pactando la subrogación de INGENIARQ en el préstamo hipotecario en calidad de promotor a fin de continuar la construcción de las dos fincas adquiridas hasta su total terminación y por ello se subroga en el debito hipotecario en los mismos términos y condiciones pactados en la escritura de constitución de hipoteca, la cual declara conocer y aceptar en su integridad, manifestando conocer el estado actual de la deuda del préstamo hipotecario prestando su conformidad, continuando el préstamo hipotecario en las mismas condiciones pactadas en su día con DOMA, DOMA renuncia y cede a favor de INGENIARQ cuantos derechos le pudieran corresponder en el préstamo hipotecario, y CAIXA PENEDES acepta la subrogación en el préstamo hipotecario continuando el préstamo hipotecario en las mismas condiciones pactadas con DOMA, y modificación del préstamo hipotecario en cuanto al plazo de carencia y de amortización, y otro. Que en fecha 22 de junio de 2009 se otorgó por INGENIARQ y CAIXA PENEDES escritura de modificación de préstamo hipotecario haciéndose constar, entre otros, que a dicha fecha la parte prestataria había dispuesto a su plena disponibilidad del 62% del principal del préstamo hipotecario hallándose pendiente de disposición el 38% restante, respecto de cuya disponibilidad se pacta expresamente en relación a la Cuenta Especial la modificación de la disponibilidad de la Cuenta Especial, "1aBIS CUENTA ESPECIAL" que el prestatario podrá disponer del 98% del principal del préstamo (porcentaje A) en proporción igual al porcentaje de obra que acredite haber efectuado en la construcción que se hipoteca, lo cual se acreditará mediante certificaciones de obra suscritas por la sociedad de tasación que efectúo la valoración de la finca hipotecada, siendo los gastos de obtención de los mencionadas certificaciones de cuenta y cargo del prestatario, con unas prevenciones caso de que la construcción se halle sujeta al régimen de garantías de la LOE; y 1bis 2 que el 2% restante será disponible cuando se justificare por el prestatario que se ha otorgado el Acta de Finalización de la obra; 1 bis 3, ni la entidad depositando ni nadie en su nombre si no cumple las condiciones a que queda sometida su disponibilidad podrán disponer del saldo de la cuenta especial ni retenerlo, saldo que quedará destinado exclusivamente en asegurar la suficiencia legal y económica de la garantía así como la finalidad de la financiación pactada; 1bis 4, sin perjuicio de los requisitos de disponibilidad el prestatario constituye en el mismo acto a favor de CAIXA PENEDES, quien acepta, un derecho real de prenda sobre los derechos de crédito que le corresponden como titular de la cuenta especial y el saldo en él depositado, garantía otorgada por el prestatario en cumplimiento de las obligaciones derivadas del préstamo u obligaciones, quedando facultada CAIXA PENEDES por el prestatario para aplicar libremente y sin necesidad de previo aviso las cantidades que resulten disponibles en la cuenta especial, por haberse cumplido los requisitos apartados precedentes, al pago de las obligaciones vencidas y exigibles; obligándose a pagar una comisión por modificación de 6166,90€. En esa misma fecha 22 de junio de 2009 se constituye la póliza de pignoración en garantía del contrato mercantil acabado en 31155.5 suscrito el 7 de marzo de 2008, constituyendo el pignorante y obligado, INGENIARQ, a favor de CAIXA PENEDES el derecho real de prenda sobre todos los derechos de crédito que hasta el limite máximo de 209.000€ le pudieran corresponder en un futuro a la parte pignorante frente a CAIXA PENEDES como titular y propietaria de la "Cuenta Corriente" abierta en Caixa Penedés acabada en 0364.7. Se reconoce en la demanda, y también por las declaraciones de los testigos que depusieron, que desde el 30 de septiembre de 2007 los trabajos de construcción o ejecución de las casas pareadas quedaron paralizados por no poderse renovar la licencia de obras y que no se libró por la prestataria ninguna certificación de obra a CAIXA PENEDES.

El 14 de septiembre de 2011 la entidad CAIXA PENEDES junto con otras entidades suscribieron escritura publica de segregación y transmitieron en bloque a BANCO MARE NOSTRUM SA (BMN) el conjunto de elementos patrimoniales de su negocio financiero. Que el activo derivado del préstamo promotor suscrito con Caixa dŽEstalvis de Penedés del año 2006 con numero de cuenta acabado en 31155. 5, en el que se subrogó la parte actora por escritura de 22 de junio de 2009, fue migrada a BMN con la numeración acabada en 01106 y fue traspasado o cedido al SAREB en cumplimiento de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre de Reestructuración y Resolución de entidades de crédito y del RD 1559/2012 mediante escritura de fecha 25 de febrero, contrato de transmisión de activos , en virtud del cual con carácter de acto debido y con efecto el día 28 de febrero de 2013 se procedió a la transmisión a la SAREB de determinados activos, entre otros el préstamo hipotecario de autos. Esto es SAREB es la titular del activo préstamo hipotecario de autos migrado a BMN con nº 01106 y quien instó la ejecución hipotecaria tras resolver la operación de modo anticipado en agosto de 2018 como ejecutante y se adjudicó las viviendas en el curso del proceso seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vilanova i la Geltrú. El 31 de mayo de 2013, se otorgó la escritura pública de cesión parcial de activos y pasivos de BMN a favor de Banco Sabadell S.A., en la que se traspasaba el negocio bancario del que se denominaba "Perímetro de la Cesión", es decir de la Dirección Territorial de Cataluña y Aragón de BMN, en el que está incluida la oficina donde se otorgo el préstamo de promotor, en la que la promotora inicial y luego subrogada tenía abierta la cuenta antes dicha. En la misma escritura de cesión parcial consta en el punto I, y se reitera en numerosas ocasiones a lo largo de la escritura, que lo que se cede son determinados activos, pasivos y demás elementos, incluyendo relaciones contractuales, que integran el negocio bancario de la dirección territorial.

Resulta también acreditado en cuanto a la cuenta nº 03647 en Caixa Penedés, luego migrada a BMN con nº 03646 y luego a BANCO SABADELL con nº 10002, titularidad de INGENIARQ fue aperturada el 3-06-2009 y el 23 de junio de 2009 se hizo un traspaso de 211.845,48€ procedente de la cuenta nº 03407. El 5-10-2012 se hizo un traspaso desde la 03647 a la 03646 del saldo de importe 68.872,41€, y el 12-10-2013 se canceló contrato y se traspaso a Sabadell, cuenta 10002 el saldo de 29.985,01€ donde se cargaron los adeudos recibos del SAREB siendo el saldo a 31-03-2019 de 3217,56€. En cuanto a la cuenta nº 03407, en Caixa Penedés titularidad de INGENIARQ aperturada el 6-11-2007, luego migrada a BMN con nº 03406 y luego a Sabadell con nº 09104 la cual fue cancelada el 22-10-2013, consta que el 23 de junio de 2009 se hizo un abono procedente de la cuenta especial del préstamo a promotor objeto de autos nº 31155.5 en Caixa Penedés de importe 229.695€ cargándose por gastos bancarios la suma de 6.166,90e restando la suma de 211.845,48€ suma que fue traspasada a la cuenta 03647 antes referida. Esto es tanto la operación de la cuenta 10002 como la de la cuenta 0914 en Banco Sabadell, procedentes a su vez respectivamente de las cuentas nº 03647 y 03407 en Caixa Penedes y titularidad de INGENIARQ, fueron cedidas a Banco Sabadell.

Y también resulta que se promovió proceso previo ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de esta ciudad, autos nº 58/26, entre idénticas partes, el Sr. Carlos Antonio e inicialmente también la mercantil INGENIARQ, si bien luego antes de la admisión de la demanda se desistió por la mercantil, contra a BANCO SABADELL solicitando la nulidad de la escritura de 22 de junio de 2009, y con motivo del recurso de apelación interpuesto tanto por la actora como la impugnación por parte de BANCO SABADELL se dictó por la Secc. 16 de esta A.P sentencia de 12 de mayo de 2020 en la que, entre otros y por lo que aquí interesa, se desestimó la impugnación formulada por el Banco en torno a la desestimación de la falta de legitimación pasiva ad causam afirmando la sentencia su legitimación dada la falta de precisión sobre cual fue el perímetro de la cesión a BANCO SABADELL, las dudas sobre la aplicabilidad especifica sobre reestructuración de entidades financieras y diferencia entre cesión de activo y cesión de contrato, prevaleciendo la realidad de que el conjunto del negocio bancario en Cataluña fue cedido por BMN a BANCO SABADELL y por ello confirmando su legitimación pasiva ad causam; si bien dicha cuestión sobre la que se pronunció de modo expreso la sentencia, se dijo que carecía de trascendencia porque el recurso no podía estimarse al acoger de oficio la falta de legitimación activa ad causam pues el contrato de novación de 22 de junio de 2009 cuya nulidad se impetraba había sido suscrito también por la mercantil como prestataria y el Sr. Carlos Antonio como fiador solidario; el fallo estimó en parte el recurso formulado por el Sr. Carlos Antonio, fiador de la escritura de novación de 22 de junio de 2009 al apreciar la falta de legitimación activa, y desestimó la impugnación formulada por Sabadell desestimando la demanda interpuesta en su contra, aunque sin entrar en el fondo del asunto.

Por el tiempo en que se concertó la cesión parcial de activos y pasivos, regía la Ley 3/2009, de Modificaciones Estructurales, y la Disposición Adicional Tercera, apartado 2, dispone: "2. Cuando la operación consista en el traspaso por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una entidad de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, que formen una unidad económica, a otra entidad de crédito de igual o distinta naturaleza a cambio de una contraprestación que no consista en acciones, participaciones o cuotas de la entidad cesionaria, resultará de aplicación a la misma el régimen de la cesión global de activos y pasivos previsto en los artículos 85 a 91 de la presente ley, sin perjuicio de lo previsto en su legislación específica". Conforme al art. 85 LME, el proyecto de cesión debe contener "la designación y, en su caso, el reparto preciso de los elementos del activo y del pasivo que han de transmitirse a cada cesionario".

Además, en relación a los argumentos que la apelada tilda nuevos en relación a la falta de legitimación pasiva, y a diferencia del fondo del asunto en que se haya vedado, como dice la sentencia TS 481/2000, de 16 de mayo:

"[...] el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación (questio iuris) con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)" ( STS 31 mar. 1997, en recurso núm. 1275/93), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993, 1 feb. 1994, 13 nov. 1995, 30 dic. 1995 y 24 ene. 1998, entre otras)", con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos, caen absolutamente por su base".

El 31 de mayo de 2013 BMN procedió a la venta a Banco Sabadell de su negocio y oficinas del territorio de Cataluña y Aragón. La escritura de cesión parcial de activos y pasivos dispone, que los activos y pasivos del negocio bancario de BMN en Cataluña y Aragón, se traspasan a Banco Sabadell. Esta cesión es a título universal.

Por tanto la cuestión en puridad radica en determinar si los derechos y obligaciones que se puedan derivar del contrato litigioso, préstamo promotor en el que se subrogó INGENIARQ por aceptación del prestamista el 7-03-2008 y se modificó por escritura de 22 de junio de 2009, esto es las relaciones jurídicas de Caixa Penedés en relación con la cuenta que la promotora inicial y luego la subrogada tenía abierta en su sucursal de Ribes de Fresser (cuenta acabada en los dígitos - 31155.5), fueron excluidas en el 2013 de la cesión parcial de los activos y pasivos del negocio bancario de BMN en Cataluña a Banco Sabadell. Y ello sin desconocer la cesión del activo, el préstamo hipotecario de 13 de julio de 2006, con las novaciones de 7-03-2008 y 22 de junio de 2009, a favor del Sareb. En principio este Tribunal entiende que por los términos en que está redactada la escritura de cesión, que la cesión abarcaba la unidad económica en que consistía el negocio bancario de BMN en Cataluña y Aragón. No resulta determinante el hecho de que el activo gravado con hipoteca, el préstamo hipotecario en sí fuera traspasado al Sareb sino si el resto de relaciones jurídicas de Caixa Penedés derivadas de la cuenta estuvieran excluidas de la cesión. En tales términos, y a tenor de los datos facticos acreditados destacados sobre las cuentas nº 03407 titularidad de INGENIARQ en CAIXA PENEDES, cuenta a la que se hizo el abono procedente de la cuenta especial del préstamo promotor nº 31155.5 de importe tras deducir los gastos, de 211.845,48€ como saldo no dispuesto derivado del préstamo a promotor, operación cedida a Banco Sabadell, luego traspasado a la cuenta de la pignoración nº 03647 en CAIXA PENEDES, también titularidad de INGENIARQ; esto es resultando que el 23-06-2009 se abonó la suma de 229.695€ procedente de la cuenta especial nº 31155.5 a la cuenta en CAIXA PENEDES titularidad de INGENIARQ nº 03407, luego migrada a BMN con nº 03406 y luego nº 09104 en Banco Sabadell; ese mismo día 23-06-2009, tras descontar los gastos bancarios de 6166,90€ , se hizo el traspaso de la suma resultante 211.845,48€ a la cuenta en CAIXA PENEDES titularidad de INGENIARQ nº 03647, la cual se había abierto el 3-06-2009 y pignorado según contrato de 22 o 25 de junio de 2009, luego migrada a BMN con nº 03646 y a Banco Sabadell con nº 10002, operación de la actora y cuenta cedida a Banco Sabadell, y donde se fueron cargando las cuotas hipotecarias a favor del acreedor hipotecario Sareb, en virtud del contrato de prenda en garantía del contrato 31155.5 entendemos que no queda justificada de modo cierto y adecuado la falta de legitimación pasiva ad causam. Pues la escritura de cesión parcial de activos y pasivos dispone, como hemos visto, que los activos y pasivos del negocio bancario de BMN en Cataluña y Aragón, se traspasan a Banco Sabadell y esta cesión del negocio bancario es a título universal, a fin de apreciar la falta de legitimación pasiva ad causam de Banco Sabadell, y que por ello no queda justificado de modo adecuado y cierto, que no debía formar parte de la unidad económica objeto de transmisión.

En tales términos entendemos que procede estimar el motivo y desestimar la falta de legitimación pasiva ad causam.

CUARTO.- Los siguientes motivos denuncian actos contrarios a la buena fe y a la ley realizados por Banco Sabadell y error en la valoración de la prueba tanto testifical como pericial en orden a concluir la responsabilidad de la entidad, esto es la existencia de daños y perjuicios debido al incumplimiento de las obligaciones inherentes a la entidad bancaria.

Señalar prima facie para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC, a tenor del cual:

"1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".

Asimismo, debe tenerse en cuenta el apartado 7 del artículo 217 de la LEC que dispone:

"7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

Cabe señalar que es conocidísima la jurisprudencia sentada respecto la correcta interpretación del artículo actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) en cuanto se refiere a que posición litigante - actor o demandado - corresponde probar los hechos deducidos en juicio y que resulten controvertidos, habiendo reiterado en diversos fallos el Tribunal Supremo que este artículo no contiene norma valorativa de prueba y que sólo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al Juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga de la prueba que a cada parte corresponde: al actor la de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1982 EDJ 1982/2254, 7 de junio de 1982, 31 de octubre de 1983, 15 de febrero de 1985 EDJ 1985/7166, 15 de septiembre de 1985, 7 de enero de 1986, 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665, 10 de junio de 1986 EDJ 1986/3972, 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665, 18 de mayo de 1988, 24 de diciembre de 1988 y 8 de marzo de 1991, entre otras). La aplicación de esta doctrina ha de efectuarse de forma armónica en conexión con los hechos debatidos en el pleito y que son probados, y de modo subsidiario para cuando no exista prueba suficiente. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las sentencias de 30 de noviembre de 1982 EDJ 1982/7402, 19 de mayo de 1987 EDJ 1987/3896, 5 de octubre de 1988 EDJ 1988/7708 que "la doctrina del onus probandi no tiene otro alcance que el señalar las consecuencias de la falta de prueba y no es aplicable, por consiguiente, cuando... la sentencia establece con precisión la resultancia probatoria obtenida a través de la apreciación de los medios de prueba aportados al pleito". Por su parte, la Sentencia del TS de 8 de marzo de 1996 EDJ 1996/903 incide con más precisión, después de referirse al carácter supletorio del art. 1214 del Código Civil EDL 1889/1, actual art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463, en el reparto de la carga probatoria según la disponibilidad de probar que tenga cada litigante, y citando la sentencia de 17 de octubre de 1981 EDJ 1981/1661, declara que "< para precisar a quién debe corresponder la facultad de demostrar el fundamento esgrimido, que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión corresponde al actor y, por el contrario, es atribución del demandado la de los impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio siempre del examen aislado de cada caso, a los fines de analizar los factores que se ofrecen para deducir por ellos cuál es el hecho que origina la constitución del derecho que se pide, o la extinción que la origina, llevándolo a declarar en otros, que cuando el demandado no se limita a negar los hechos de la demanda y opone otros que sirven para desvirtuarlos, impedirlos o extinguirlos, queda, en cuanto a éstos, gravado con la demostración de aquellos que constituyen la base de su oposición>"; y la Sentencia de 18 de mayo de 1988 EDJ 1988/4241, con cita de otras varias, se refiere a la correcta interpretación de la doctrina legal sobre la carga de la prueba "según criterios flexibles y no tasados, que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada aparte". Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2000 declaró: "el artículo 1214 del Código Civil EDL 1889/1 no contiene normas valorativas de prueba, siendo su operatividad determinar para quién se deben producir las consecuencias desfavorables cuando los hechos controvertidos no han quedado demostrados, y sin que proceda a su amparo llevar a cabo un examen de las pruebas obrantes en el pleito (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451)", agregando la Sentencia de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451 que "se trata de una regla cuyo alcance ha sido confirmado por la doctrina científica y jurisprudencial, y que por su carácter genérico opera solamente en defecto de regla especial"; y asimismo añade que "no se infringe por la falta de práctica de medios de prueba propuestos, sino cuando se atribuyen las consecuencias de dicha falta a quien no tenía la carga de probar; no se contradice aunque la parte entienda o sostenga que ha desplegado la actividad necesaria para tratar de justificar los hechos, porque lo trascendente para la regla es el resultado efectivo de dicha actividad; no es de aplicación en los casos de imposibilidad de probar, de ahí que la dificultad que puede determinar el desplazamiento de la de la carga a la otra parte exija la posibilidad - facilidad - para esta parte de llevarla a cabo".

Como afirma la sentencia TS 534/2018, de 28 de septiembre "en el proceso civil, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, ni niveles de prueba exigibles, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes, sin perjuicio de que sus reglas y principios rectores puedan servir de advertencia a las partes sobre la conveniencia de proponer prueba sobre ciertos extremos, ante el riesgo de ver desestimadas sus pretensiones si los mismos no resultan probados.

Solo se produce la infracción de las normas que regulan la carga de la prueba si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en los distintos apartados del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencias de esta sala 559/2015, de 3 de noviembre (rec. 1769/2013), 163/2016, de 16 de marzo (rec. 2541/2013), 586/2017 , 2 de noviembre (rec. 2086/2016). "

Las facultades del tribunal de segunda instancia para valorar la prueba aparecen actualmente recogidas con claridad en el art. 456.1 LEC, al decir: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Además, el Tribunal Constitucional, ya se pronunció acerca de esas facultades revisoras en su sentencia 3/1996, de 15 de enero: "En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC), como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( ATC 315/94).". En idéntico sentido, en la sentencia del TC de STC 212/2000, de 18 de septiembre.

También el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22/4/16 ha dicho sobre el alcance del recurso de apelación, lo siguiente: "...Este recurso supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( sentencias de esta sala de 5 de mayo de 1997 y 31 de marzo de 1998, y sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero), lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el artículo 465.4 LEC. Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre; y 533/2009, de 30 de junio).

--Entrando en el examen de la cuestión de fondo planteada, y por ello en la acción ejercitada en la demanda interpuesta por INGENIARQ y el Sr. Carlos Antonio cabe destacar que el objeto del proceso es la reclamación por daños y perjuicios con base al incumplimiento contractual imputable a BANCO SABADELL como sucesor de Caixa dŽEstalvis de Penedés por razón de la operación de préstamo hipotecario a promotor de 2006 en la que se subrogó INGENIARQ, por entender que se incumplieron las obligaciones por la prestamista en cuanto a la escritura de 22 de junio de 2009 en cuanto no permitió las disposiciones de capital en la forma pactada en dicha operación de préstamo hipotecario destinada a la promoción de dos viviendas unifamiliares pareadas en construcción. La base de la demanda es el incumplimiento por parte de Banco Sabadell por no dejar disponer del capital del préstamo promotor en que se había subrogado, esto es el incumplimiento al no dejar disponer de las cantidades depositadas en la cuenta especial del préstamo a promotor en que se subrogó INGENIARQ destinadas a la finalización de la construcción. Siendo este procedimiento judicial, como se dice en demanda, la ultima consecuencia del incumplimiento por la demandada quien de forma arbitraria y abusiva no permitió al Sr. Carlos Antonio disponer de las cantidades destinadas a la construcción de las viviendas lo que además imposibilitó seguir atendiendo el pago de las cuotas hipotecarias. Permitiendo Caixa Penedés que se dispusiera de las cantidades del préstamo por no se sabe quien, pero no por los actores subrogados en el préstamo.

Nada se dijo en la demanda sobre un posible incumplimiento a imputar en su caso a Banco Sabadell como sucesor de Caixa Penedés en relación al contrato de prenda suscrito el mismo día 22 de junio de 2009 con INGENIARQ, cuenta sobre la que se cargaron las cuotas hipotecarias a favor del acreedor hipotecario Sareb. Al igual que sobre el cobro indebido de cuotas durante el periodo de carencia para único beneficio del Banco y en detrimento de la promoción sin dejar tras la subrogación a pesar del mecanismo excepcional de la pignoración la disposición de fondos para la promoción, obviando el juez a quo que se estableció un mecanismo excepcional que facultaba a los actores a no seguir el protocolo habitual de este tipo de hipoteca promotor, en concreto con relación a las certificaciones de obra, al haber constituido la pignoración para no colocar liquidez, de la cual no disponía INGENIARQ. Es que ni tan siquiera se hizo referencia alguna en el escrito rector al contrato de prenda sobre el que ahora ex novo se articulan los argumentos. Resultando por ello dichos extremos alegado en la alzada, una cuestión ex novo que no puede ser examinada en cuanto al fondo del asunto porque además de que su examen ex novo (por vez primera) produciría indefensión en la parte contraria, que no ha dispuesto en la instancia de los argumentos y medios de prueba adecuados para combatir la cuestión que se plantea por primera vez en apelación, se vería afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( SSTS de 28 de mayo de 2004, RC n.º 2171/1998; 3 de diciembre de 2009, RC n.º 2236/2005; 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001, 10 de mayo de 2011, RC n.º 1401/2007 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008).

Pues bien, el examen de la prueba practicada valorada en su conjunto y con arreglo a la lógica racional y sana critica, y muy en especial a tenor de los pactos contenidos en cuanto a la cuenta especial y disponibilidad del préstamo promotor, tanto en la escritura inicial de préstamo hipotecario de 13-07-2006, escritura de aceptación de subrogación por compraventa entre promotores y modificación de préstamo hipotecario de 7-03-2008 y escritura de modificación de préstamo hipotecario de 22 de junio de 2009, puesto en relación con la demás prueba practicada testificales y periciales, resulta que no se ha acreditado por la parte recurrente que la prestataria no pudiera disponer de los fondos depositados en la cuenta especial por haber incurrido Caixa Penedés, luego Banco Sabadell, en un incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas con razón de la escritura referida por parte de la prestamista, esto es el incumplimiento de las obligaciones por parte de Banco Sabadell al no dejar disponer del capital del préstamo en que se había subrogado INGENIARQ destinado a la promoción.

Puesto que la disponibilidad del saldo pendiente del préstamo promotor en que se subrogó INGENIARQ, con aceptación además reconocida a fecha de la subrogación el 7-03-2008 del estado actual de la deuda del préstamo hipotecario, con un capital dispuesto a dicha fecha de importe 363.764,50€ correspondiente al 55,63% y pendiente de disposición del restante 44,37% esto es la suma de 290.135,50€, tras haber adquirido INGENIARQ la plena propiedad de las dos fincas en construcción dadas en garantía solicitando la subrogación en el debito hipotecario y continuar en calidad de promotor la construcción de las mismas hasta su terminación con subrogación en el préstamo hipotecario en los mismos términos y condiciones que la anterior promotora prestataria, continuando el préstamo hipotecario con relación a INGENIARQ en las mismas condiciones establecidas con DOMA, como a la fecha de la modificación operada el 22 de junio de 2009, en la que se hace constar que el capital dispuesto a dicha fecha por la prestataria INGENIARQ, a su plena conformidad, es del 62% del principal del préstamo restando pendiente de disponer el 38%, modificándose la disponibilidad de la cuenta especial en cuanto al capital pendiente de disponer que pasa del previsto ab initio del 80%, el denominado "porcentaje A" al 98%( y el resto denominado "porcentaje B" que pasa de ser el 20% al 2% una vez acreditado se ha otorgado el Acta Notarial de Finalización de la Obra)si bien se mantienen las mismas condiciones para su disposición de la cuenta especial: esto es que dicho porcentaje podrá ser dispuesto por el prestatario en proporción al porcentaje de obra que acredite haber efectuado en la construcción que se hipoteca, mediante Certificaciones de Obra suscritas por la sociedad de Tasación que había efectuado la valoración de la finca a efectos del Mercado hipotecario, siendo los gastos de obtención a cargo del prestatario, y en el supuesto de que la construcción de la finca hipotecada se halle sujeta al régimen de garantías de la LOE se establecen una serie de garantías que CAIXA PENEDES podrá exigir como condición previa a autorizar cualquier disposición de la cuenta especial a realizar por el prestatario: a)contratación de seguro a que se refiere el art. 19.1.c)LOE; b) contratación con entidad de control de calidad de la edificación del proyecto de construcción, de los materiales y de la ejecución; y c) que se dé orden a dicha entidad de facilitar copia de los informes de seguimiento de la obra a CAIXA PENEDES. Además, en el pacto 1bis 3 de la escritura de 22 de junio de 2009 se recoge que ni la entidad depositando ni nadie en su nombre si no cumplen las condiciones a que queda sometida su disponibilidad podrán disponer del saldo de la cuenta especial. Saldo que además queda destinado a asegurar la suficiencia legal y económica de la garantía establecida así como la finalidad de la financiación pactada, recogiendo que el prestatario se compromete en desenvolver la obra de tal forma que pueda disponer del importe total del préstamo antes de finalizar el periodo de carencia, ampliado en dicha escritura desde el 13 de julio de 2009, como plazo de carencia estipulado en la escritura de 7-03-2008, hasta el 13 de julio de 2010, fecha en la que finalizaría la carencia, y caso de no cumplirse el compromiso el saldo existir en la cuenta especial rebajaría el importe del préstamo al principal dispuesto efectivamente; y en el pacto 1bis 4 se establece que sin perjuicio de los requisitos de disponibilidad acordados y resto de garantías el prestatario constituye en dicho acto a favor de CAJA PENEDES que acepta un derecho real de prenda sobre los derechos de crédito que le correspondan como titular de la cuenta especial y el saldo en el depositado, prenda en garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas del préstamo y otras y en caso de que se produzca el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones garantizadas CAJA PENEDES queda expresamente facultada por el prestatario para aplicar libremente y sin necesidad de aviso de las cantidades que resulten disponibles en la cuenta especial. Se reconoce por la propia actora que la construcción de la promoción quedo paralizada desde el 30-09-2007 al no poderse renovar la licencia de obras, siendo la ultima certificación de obra expedida la de 30 de septiembre de 2007. Así lo aseveran también los testigos antiguos empleados de CAIXA PENEDES aun cuando declararon la mayoría que si bien tenían interés en que ganara el Sabadell no por ello iban a faltar a la verdad, si bien su declaración interesada por la actora se hizo en su condición de antiguos empleados de Caixa Penedés. Afirmando todos, en consonancia con los mails y correspondencia cruzada aportada a los autos, que se intentó desbloquear la paralización de la ejecución de la obra porque el promotor no la ejecutaba si bien no se encargó finalmente a tercero los trabajos de ejecución paralizados pero se barajó esta posibilidad para solucionar el tema; al ser una situación delicada porque pasaban los días y la obra se encontraba parada, como dijo el testigo Sr. Bernabe antiguo director de la oficina de Ribes de Freser de CAJA PENEDES y empleado de Banco Sabadell. Los testigos Sr. Candido, Sr. Ceferino y Sr. Cirilo ex empleados de Caixa Penedés manifiestan que desconocen existiera algún impedimento para disponer del capital pendiente por parte de Caixa Penedés negando la disposición por obra ejecutada, pues toda la documentación relativa a las disposiciones y autorizaciones de dichas disposiciones se hacían desde Caixa Penedés no conservando la documentación al respecto, si bien el mecanismo para efectuar las disposiciones era que se presentarán las certificaciones de obra ; y en cuanto se propuso a una tercera empresa "Blanenca" para acabar los trabajos con presupuestos mas ajustados y designado un Proyect Manager para el seguimiento de la obra era porque las obras estaban inconclusas y se intentaba dar una solución para acabarlas sin imposición alguna a INGENIARQ. Nada se prueba en torno a objeciones sobre certificaciones de obra ejecutada por la prestataria subrogada por parte de la prestamista. Cuando se reconoce de otro lado por la actora la paralización de los trabajos desde el 30 de septiembre de 2007. En cuanto a las periciales practicadas a instancia de las partes reconocen ambos peritos tanto la perita Sra. Esther como el perito Sr. Epifanio que no se certificó obra ejecutada en la forma pactada por las partes por parte de INGENIARQ tras la firma de la escritura de modificación el 22 de junio de 2009, admitiendo inclusive la perito que no tuvo acceso a ninguna certificación de obra y como dice el perito de la demanda no existe ningún documento de avance de obra a partir del 2009.

Y en cuanto a las disposiciones, tras la aceptación de la subrogación de INGENIARQ el 7 de marzo de 2008, constan un abono procedente de la cuenta promotor nº 31155.5 el 11 de marzo de 2008 de 27.300€ y otro procedente de igual cuenta el 6-08-2008 por 20.000€ en la cuenta de INGENIARQ nº 03407, y además con independencia de su destino, resulta que los mismos se hicieron antes de suscribir la parte actora la escritura de modificación del préstamo promotor de 22 de junio de 2009 con CAIXA PENEDES convalidando los mismos en todo caso al formalizar la escritura de novación de junio de 2009.

No es que no se permitiera a la actora INGENIARQ disponer de los fondos o del principal del préstamo que quedaba pendiente de disponer para la construcción de la obra promovida incumpliendo el pacto de disposición de fondos depositado en la cuenta especial del préstamo a promotor por importe a fecha 23-06-2009 de 211.845,48€ (tras deducir el gasto bancario de 6166,90€), sino que la actora no dio cumplimento a los pactos establecidos en la operación de autos préstamo a promotor de 13-07-2006 y novación de 22 de junio de 2009 en relación a la cuenta especial para la disposición de los fondos depositados, pues el porcentaje podría ser dispuesto por el prestatario en proporción al porcentaje de obra que acreditare haber efectuado en la construcción objeto de hipoteca, mediante Certificaciones de Obra suscritas por la sociedad de Tasación sin que nada se justifique por los recurrentes al respecto en cuanto a la ejecución de la obra mediante certificaciones de obra presentadas a CAIXA PENEDES tras la firma de la escritura de junio de 2009. Cuando se reconoce de otro lado la paralización de los trabajos desde el 30 de septiembre de 2007. Y sin que el pago de la renovación de la Licencia de Obras se incluya como trabajo de obra a ejecutar en la escritura de modificación de préstamo a promotor en el año 2009, cuando resulta además que las obras ya llevaban casi dos años paralizadas. No consta que la prestataria INGENIARQ cumpliera con lo pactado en la escritura de 22 de junio de 2009 a fin de disponer del 38% restante del capital del préstamo ingresado en la cuenta especial, mediante aportación a CAIXA PENEDES de certificaciones de obra que acreditare haber efectuado en la construcción a fin de poder disponer del principal del préstamo (38%). Tampoco que la obra se acabara por otra constructora-del grupo Blanenca- ni que esta fuera la beneficiaria del capital del préstamo ni que por no llegar a un acuerdo se quedara sin ejecutar la obra por dicho encargo a tercero.

Lo cierto es que INGENIARQ no presentó a la prestamista certificación de obra alguna a fin de solicitar, en su caso, la disponibilidad del saldo restante que quedaba del principal, pignorado además por razón del contrato de prenda, y poder disponer del mismo. El capital podía ser dispuesto por el prestatario en proporción al porcentaje de obra ejecutada acreditada mediante certificaciones de obra. Y ello con independencia de la prenda constituida por la obligada y pignorante INGENIARQ el 22 de junio de 2009 en garantía del contrato de préstamo promotor como titular de la cuenta en CAIXA PENEDES acabada en 31155.5 por importe de 209.000€.

Por todo ello, no justificado por la parte que tenia la carga de hacerlo con arreglo al art. 217LEC un incumplimiento de las obligaciones que competían por razón del préstamo hipotecario promotor imputable a CAIXA PENEDES, luego BANCO SABADELL, eje de la pretensión ejercitada en la demanda con base al incumplimiento contractual y consiguiente indemnización de daños y perjuicios, los motivos deben decaer, sin que proceda el análisis de la petición indemnizatoria en lógica consecuencia.

QUINTO.- Por último, con carácter subsidiario se solicita la no imposición de las costas de la instancia sobre la base de que la demanda debió ser estimada en su integridad y en todo caso la concurrencia de dudas de hecho o derecho, no habiendo ejercitado la acción para enriquecerse ni actuar con temeridad o mala fe siendo ya bastantes los perjuicios que los actores se han visto obligados a soportar.

Es el art. 394LEC el que regula el pronunciamiento de las costas de la instancia. En su apartado primero establece el criterio general del vencimiento objetivo para la parte cuyas pretensiones hubieran sido desestimadas suavizándolo en los supuestos que el tribunal aprecie y así razone concurran serias dudas fácticas, o dudas jurídicas en cuyo caso tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

El Tribunal Supremo en su sentencia 715/2015, de 14 de diciembre dice que: " Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la " estimación sustancial" de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007)".

Pues bien habiendo sido desestimada en su integridad la demanda ejercitada en los términos interesados por la parte en defensa de sus legítimos intereses en el modo que libre y voluntariamente entendió adecuado a tal fin, y no concurriendo ni serias dudas fácticas ni tampoco jurídicas en cuanto a la cuestión de fondo base de la reclamación instada en la demanda, el incumplimiento contractual imputable a BANCO SABADELL, como sucesora de CAIXA DÉSTALVIS DE PENEDES, y reclamación de daños y perjuicios, por considerar que se incumplieron las obligaciones como entidad prestamista en cuanto no permitió las disposiciones de capital pactadas en la operación de préstamo hipotecario a promotor en la que se subrogó INGENIARQ a tenor de lo expuesto, es por lo que debe perecer el motivo de apelación.

SEXTO.- En cuanto a las costas de la alzada, la estimación del motivo relativo a la excepción acogida en la instancia falta de legitimación pasiva ad causam ratio decidendi de la sentencia de instancia, nos conduce a no hacer expresa declaración de las costas de la alzada a tenor del art. 398.2LEC.