Sentencia Civil 484/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 11, Rec. 109/2022 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.-Antecedentes. Por D. Florian Y Dª. Penélope, en su condición de padres D. Modesto (en adelante D. Modesto) se interpuso demanda frente a ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS en reclamación de 2.395.765, 64 € por la negligencia llevada a cabo por la Doctora Encarnacion antes del nacimiento de D. Modesto nacido el NUM000 de 2003. Indicaban en la demanda que el hijo de los litigantes nació con las siguientes patologías: cardiopatía congénita, tronco arterial tipo II, parálisis cerebral tipo tetraparesia/tetraplejia atáxica de predominio en extremidades inferiores, retraso mental, estrabismo, crisis epilépticas, disminución de agudeza 2 visual, DIRECCION000 siendo el origen de estos diagnósticos de carácter congénito. La Doctora Encarnacion era quien llevaba el seguimiento del embarazo y es especialista en medicina ginecológica del ICS. La doctora no detectó una anomalía a nivel cardiaco pese a la ecografía realizada el 10 de diciembre de 2002 siendo el Dr. Avelino quien la detectó en una ecografía a tres dimensiones en la semana 30 de embarazo. Reprocha el dictamen pericial del Dr. Bernardo que la Dra. Encarnacion no es especialista en ginecología y obstetricia sino en medicina familiar no siendo la persona más adecuada para la realización de la técnica y concluye :

1- Que la Sra. Penélope no fue informada de la malformación de grandes vasos cardíacos que sufría su primogénito hasta pasadas las 32 semanas de embarazo, y por tanto fuera del período de interrupción legal o voluntaria del embarazo; 2- Que se han detectado errores graves en los documentos médicos analizados, en concreto: - Consentimiento para la realización de ecografía de diagnóstico prenatal no válido. - Defectos en la recogida de datos (anotaciones incorrectas y borrones). - Informe del Dr. Avelino no fechado. - Premisa errónea en el informe médico forense. 3- Que la Dra. Encarnacion no es especialista en ginecología y obstetricia, por lo que no es la médico facultativo más indicada para la realización de una ecografía de diagnóstico prenatal. 4- Que ha existido una clara imprudencia por parte de la Dra. Encarnacion y una falta leve de pericia".

La demanda considera que si la profesional hubiera sido diligente por completo y prudente hubiera podido facilitar información veraz con posibilidad de interrupción del embarazo antes de la semana 20 de gestación.

Como antecedentes procesales , indica la demanda que se formuló denuncia ( diligencias previas 1616/2005) que se instruyeron en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Reus dictándose sentencia absolutoria confirmada el 10 de Septiembre de 2014 al estimar la insuficiencia de la prueba de cargo sobre la falta de pericia o de atención que exige el tipo imputado. Tras tres intentos de conciliación se interpuso demanda de juicio ordinario (439/2018) ante el Juzgado de Primera Instancia nº 34 poniéndose fin al procedimiento el 30 de Noviembre de 2018. Se ejercita ahora la acción directa en reclamación de las cantidades cuantificadas por el perito de la actora Dr. Bernardo integrada por :

-Período de curación/estabilización lesional: días en UCI, hospitalización, 3417 días impeditivos, 2 intervenciones quirúrgicas: 129.209 euros.

-Secuelas: 88 puntos de secuelas psicofísicas: 298.097, 14 euros.

-Secuelas: 30 puntos de secuelas estéticas: 52.110 20 euros.

-Daño moral por perjuicio psicofísico: 96.000 euros.

-Perjuicio moral muy grave por pérdida de calidad de vida: 150.000 euros.

-Perjuicio moral por pérdida de la calidad de vida de los familiares: 145.000 euros.

-Gastos por asistencia sanitaria futura: 480.000 euros.

-Perjuicio patrimonial: 724.742, 30 euros.

-Lucro cesante: 320.607 euros.

La aseguradora demandada compareció y contestó a la demanda admitiendo la cobertura de la responsabilidad civil en el momento de los hechos pero negando la legitimación pasiva, invocando el límite de cobertura, la prescripción de la acción civil ejercitada (presentación de la denuncia el 27 de Julio de 2005 transcurrido más de un año desde el conocimiento de las malformaciones congénitas y en aplicación del art. 35 de la ley 40/2015), inexistencia de mala praxis valorada ya en las dos sentencias penales dictadas (Instancia y apelación), corrección de la ecografía practicada en la semana 20 y diligencia en la remisión al HOSPITAL000 tras la ecografía de la semana 30, cumplimiento del protocolo SEGO en el que no se indicaba que en los años 2002 y 2003 fuera obligatorio identificar los tres vasos cardiacos por el estado de la ciencia existente y la casi imposibilidad de advertir dados los ecógrafos existentes, corrección del documento de consentimiento informado e intranscendencia en todo caso de omisiones en su contenido (fecha y nombre) respecto al resultado, la concurrencia de sobrepeso en la gestante y falta de relación de causalidad con las secuelas más graves derivadas de dos paradas cardiorespiratorias sufridas en cirugía a los pocos días de nacer. Alega finalmente que no se especifica la causa de pedir, si es en nombre del hijo o de los padres y que ni siquiera en este caso, en los términos de la LO 9/1985 estaba indicada la interrupción del embarazo. Invoca finalmente injusta cuantificación económica del daño con pluspetición.

Tras la celebración de la Vista, se dictó sentencia en Primera Instancia el 18 de Octubre de 2021 (aclarada por auto de 9 de Noviembre de 2021). En los antecedentes de la resolución se recogen los hechos fijados como controvertidos en la Audiencia Previa : la prescripción de la acción civil ejercitada; los límites de la cobertura de la póliza, la mala praxis: vinculación de los hechos en la sentencia penal en relación con el presente procedimiento; la capacitación, pericia y preparación de la Dra. Encarnacion para el diagnóstico prenatal; la información a la Sra. Coro sobre la falibilidad del diagnóstico por imagen y si el consentimiento para la realización de la ecografía de diagnóstico prenatal era válido; exigencias en relación al diagnóstico de la imagen en los años 2002-2003, y si la Dra. Encarnacion debió repetir la ecografía; defectos en la recogida de datos en el informe ecográfico. Naturaleza de las secuelas de Modesto, si son congénitas o relacionadas con las dos paradas cardiorrespiratorias sufridas; la cuantía del daño sufrido; la causa de pedir (la imposibilidad de interrumpir el embarazo), los conceptos indemnizables y la procedencia de los intereses del art. 20 LCS .

La sentencia declara prescrita la acción y en todo caso desestima la misma valorando la actuación profesional de la Sra. Encarnacion, su cualificación profesional, la corrección del consentimiento informado y la innecesariedad de visualización de los tres vasos a tenor del protocolo SEGO vigente en Diciembre de 2002 concluyendo la inexistencia de negligencia alguna.

Interponen los actores recurso de apelación invocando : A) falta de motivación por errónea identificación del informe del Dr. Bernardo quien consideró que el plazo para iniciar las acciones civiles nacieron en el momento de la estabilización de las secuelas que fue cuando el menor alcanzó 3.417 días de vida y por no considerar el Nivel I de ecografías prenatales de la Doctora Encarnacion contradictorio con la experiencia suficiente declarada en la sentencia. B) Error en la valoración de la prueba. C) Inexistencia de prescripción y D) subsidiariamente improcedencia de la imposición de costas.

El recurso es opuesto de contrario.

SEGUNDO.- Se aceptan íntegramente los razonamientos de la resolución recurrida.

Tal y como se ha adelantado en el fundamento de derecho anterior , además de la invocación subsidiaria en relación a la condena en costas, tres son los motivos de oposición a la sentencia dictada. El primero de ellos se refiere a la falta de motivación de la sentencia considerando que la misma ha causado indefensión y titulando en el motivo del recurso que ello debe conllevar la "nulidad". Profundizando sin embargo en el recurso, se observa que en ningún momento se considera la falta de motivación en los términos del artículo 218 de la LEC , sino que plantea simplemente bien la existencia de errores (submotivo a) o contradicciones entre hechos probados integrados en la sentencia de Instancia y afirmaciones de la demanda o del recurso ( submotivos b, c y d).

Se desestima dicha alegación. El artículo 218 de la LEC dispone que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Añade que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Pues bien la lectura de la sentencia, en relación al contenido de las pretensiones de las partes en demanda y contestación no deja lugar a dudas. La decisión de Instancia resuelve, dentro de los márgenes del debate sobre cada una de ellas, sin dar nada más ni nada distinto a lo solicitado desestimando la demanda principal y lo hace además, razonando sobre cada uno de los puntos de debate a que se refiere el recurso: momento de interposición de las acciones en relación a los hechos (prescripción) y capacitación de la Doctora Encarnacion en relación al acto concreto (ecografía del segundo semestre) con examen detallado de la regularidad del acto médico en relación al estado de la ciencia. Lógicamente, al considerar que la acción ha prescrito y que no concurre negligencia alguna, no entra a considerar los elementos posteriores que determinarían la indemnización y su importe : si , de considerarse que se debió actuar de otra manera y determinar el truncus arterioso en dicho momento, se hubiera podido interrumpir el embarazo (por decisión materna en relación a la enfermedad del feto o de la gestante) , la relación de causalidad y el alcance indemnizatorio.

En definitiva, la incardinación de las pretensiones de la demanda en la sentencia es completa y conforme a la norma procesal y la motivación es suficiente al derivarse de la misma el examen del conjunto de la prueba practicada para decidir la desestimación. No es que exista falta de motivación, sino que la parte apelante expresa su disconformidad con la misma, disconformidad (meramente parcial como se dirá) que , de nuevo en los límites de las pretensiones de la demanda y del alcance de los recursos, será analizada posteriormente como un posible error en la valoración de la prueba.

En el recurso plantean los actores un mero error en la identificación de uno de los informes periciales del Dr. Bernardo, el emitido el 2 de Octubre de 2017 al tratarse del documento nº 11 de la demanda y no del nº 2 como se contempla en el folio 10 de la sentencia. No se trata por tanto de falta de motivación , sino en su caso, de un mero error material sin transcendencia alguna en el contenido de la decisión adoptada , que ya fue analizada en la primera de las aclaraciones pretendida y que no altera en forma alguna el contenido desestimatorio. En definitiva el informe existe, ha sido considerado por la Juzgadora con el conjunto de la extensa prueba pericial de las partes y un cambio de numeración entre la demanda y la incorporación al sistema de gestión procesal (EJCAT) no influye en el contenido del dictamen ni en su interrelación para determinar la diligencia o falta de diligencia de la doctora ni para modificar la sentencia en relación al criterio de la parte actora sobre el dies a quo del año para declarar prescrita la acción. Queda claro en el proceso y en la sentencia que dicho criterio es el de los 3417 días de Modesto y la discrepancia con el criterio judicial debe remitirse al error en la valoración de la prueba. Se insiste en todo caso que el mero error en la identificación de un documento no implica por sí falta de motivación.

Se refiere a continuación el motivo del recurso a "contradicciones" que lo que implican meramente es una discrepancia con la motivación judicial pero no una falta de motivación. Es un hecho probado e incontrovertido que la Dra. Encarnacion solo tenía el nivel I del Protocolo SEGO vigente en el año 2002 y con referencia a la realización de ecografías. Lo que plantea el recurrente es que ello es contradictorio con la valoración judicial de que la Dra. Encarnacion tenía experiencia suficiente, que actuó conforme a la "lex artis" y que fue diligente en la prueba del segundo semestre. De nuevo nos introducimos en comparación de valoración judicial y no en el campo de la arbitrariedad o de la falta de motivación . La sentencia dedica los fundamentos cuarto y quinto a la imputación de la negligencia o del error asistencial, lo hace de forma extensa, con referencias jurisprudenciales y con análisis de las pruebas practicadas y alcanza una conclusión fundada en derecho y razonable en sus términos, planteamientos y conclusiones , con descripción de las razones por las que declara que la doctora estaba capacitada para la realización de la ecografía de segundo trimestre, que el consentimiento informado fue suficiente y de que en el momento de la ecografía en Diciembre de 2002 no era necesario visualizar los vasos considerando que con la técnica de la que se disponía en ese momento era difícil, por no decir imposible, de visualizar y diagnosticar un truncus.

La sentencia está motivada por tanto y no concurre causa alguna de nulidad.

TERCERO.- Siguiendo el orden del recurso, se plantea por los recurrentes el error en la valoración de la prueba, error que no ha concurrido, desestimándose el motivo de apelación.

La sentencia dictada en Instancia de fecha 18 de Octubre de 2021 examina con claridad y rigor los distintos motivos de imputación de responsabilidad a la médico tratante de la que derivaría la responsabilidad del ICS y , por ende, de su aseguradora, única demandada en este proceso. En los mismos términos las sentencias penales dictadas, tanto en Instancia como en apelación rechazan la mera existencia de cualquier rastro de responsabilidad, de cualquier acto generador de reproche penal del que derivaría la responsabilidad civil consecuente. Se declara que el embarazo de la Sra. Penélope no era de riesgo, que su seguimiento se adecuó en todo momento al Protocolo de control del embarazo del Departament de Sanitat y de la Seguridad Social de Catalunya, que la Dra. Encarnacion realizó el control del embarazo realizando todas y cada una de las pruebas médicas que se consideraban necesarias y adecuadas al caso concreto, realizando en particular las ecografías del segundo y tercer trimestre, que en la ecografía de las 20 semanas se constató la dificultad para visualizar grandes vasos debido a la obesidad materna y , a los efectos que aquí interesan, Modesto nació con una cardiopatía congénita, tronco arterial tipo II que precisaba de intervención quirúrgica. Concluye que no se había acreditado que en la realización e interpretación de las ecografías realizadas por la Dra. Encarnacion, ésta hubiera actuado con falta de cuidado penalmente reprochable.

La sentencia de apelación de la Sección segunda de la Audiencia de Tarragona de fecha 10 de septiembre de 2014 mantiene íntegramente los hechos probados, descarta la posible incorrecta realización de las ecografías, declara que el seguimiento , sobre la base de la prueba practicada fue correcto y que no hubo falta de atención o de pericia siquiera leve y , por lo que respecta ya al presente procedimiento civil, recoge que la Dra. Encarnacion siguió el protocolo existente en el año 2002 en el que no era necesario apreciar la salida de los grandes vasos en la ecografía considerando que "por el protocolo vigente para el estudio cardiaco del feto, se realizaba un solo corte de las cuatro cámaras, siendo imposible ver la salida de los grandes vasos".

Se considera relevante la introducción en esta sentencia de apelación de los argumentos medidos de las sentencias penales por cuanto la parte actora, antes de comenzar el presente proceso civil ya tenía en la balanza argumental y de pruebas un resultado contundente contrario a sus intereses que se basó en una larga instrucción y en juicio oral en la que declararon relevantes especialistas. Pese a ello presentó la demanda y la basó en el informe pericial del Dr. Bernardo, quien pese a imputar como una de las bases esenciales de la responsabilidad de la Dra. Encarnacion (necesaria para una posterior declaración de responsabilidad de la aseguradora) que no era especialista en Ginecología y Obstetricia y que no tenía titulación suficiente para la realización e interpretación de las ecografías ( al haber superado solamente el Nivel I de la Sociedad española de Ginecología y Obstetricia (SEGO)), emitió un informe sin ser especialista en Ginecología y Obstetricia, con la cualificación formal suficiente pero con los méritos añadidos de haber sido médico forense interino ( de hecho tuvo intervención ya en el proceso penal) y de ser especialista en medicina del deporte. Pese a ello declaró en la vista que se consideraba suficientemente cualificado para la emisión del informe al haber emitido 50 o 200 valoraciones en materia de negligencia médica. En definitiva, uno de los más relevantes reproches que efectúa en su dictamen: falta de titulación formal de la Doctora actuante pese a que el mismo fue derivado de las circunstancias del sistema de especialización y formación en la época de incorporación a la carrera médica de la Sra. Encarnacion, no se ve acompañado por una especialización médica en la materia del informe por parte del Perito en cuyo dictamen se basaba la demanda.

El Sr. Bernardo en el acto de la vista, a preguntas del letrado de la parte actora y más allá de las conclusiones del informe , anteriormente transcritas, concluye que existió "una falta leve de pericia por no tener la formación y una falta de prudencia al objetivar una dificultad y no remitir...".

La sentencia de instancia, declara en el fundamento de derecho tercero que la acción está prescrita por el transcurso de un año sin ejercer la acción directa por pérdida de oportunidad, pudiendo hacerlo siendo el dies a quo el momento en que se supo que existía la cardiopatía en el feto, es decir, desde que el Dr. Avelino lo sospecho o si no desde el momento en que la Dra. Elisenda junto con el Dr. Guillermo lo diagnostican e incluso desde el nacimiento del menor (23/04/03) o cuando se le intervino (5/05/03) o, a mas tardar el 16 de abril de 2004 cuando el servicio de cardiología Pediátrica señalaba que " El paciente puede hacer vida normal y solo deberá seguir profilaxis de endocarditis según pauta habitual. Requerirá en un futuro nuevas intervenciones para recambio del tubo en posición pulmonar, conforme vaya creciendo. La única limitación del paciente es la realización de esfuerzo máximos, pero no le inhibe de la práctica de ejercicios".

En el fundamento de derecho cuarto introduce los reproches del perito Dr. Bernardo a la actuación médica y , de forma fundada y suficientemente argumentada y congruente con la decisión final concluye : a) que la Dra. Encarnacion estaba cualificada para realizar la ecografía del segundo semestre y tenía la formación adecuada a la función que desempeñaba, b) que a tenor del protocolo SEGO aplicable en el momento de los hechos, es decir, en diciembre de 2002, y de la practica en ese periodo, en la ecografía del segundo trimestre no era necesario visualizar los vasos. Es más con la técnica de la que se disponía en ese momento era difícil, por no decir imposible, de visualizar y diagnosticar un truncus. C) que el tamaño del corazón en la semana 20 no es el mismo que en la semana 32, motivo por el que el Dr. Avelino sí pudo apreciar que había una cardiopatía, pero sin diagnosticar que se tratase de un truncus. Como el propio Dr. Avelino señaló vio algo que no cuadraba pero no pudo ser concluyente, había que hacer estudio para ver lo que había. Y precisamente eso fue lo que hizo la Dra. Encarnacion, derivarla a un Hospital de referencia, donde en caso de que hubiera alguna cardiopatía, pudiera ser intervenido el menor, como asi fue y d) que la Dra. Encarnacion actuó en todo momento con arreglo a la Lex artis.

Pues bien , de las imputaciones de la demanda se pasa a las del recurso siendo necesario destacar con carácter preliminar el artículo 458 de la LEC . Este precepto dispone que en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. No basta por tanto con efectuar una nueva exposición de los hechos o alegaciones ya desarrolladas en la contestación a la demanda. Es necesario, como paso imprescindible para el análisis en la segunda Instancia que se desarrolle el recurso sobre la base de la sentencia dictada exponiendo, junto a los hechos de la contestación ( por redacción o remisión) , y sin introducir hechos nuevos, las razones por las que la sentencia ha de ser desestimada exponiendo los argumentos relativos a la fundamentación jurídica y fáctica de ésta disconformes con la norma o con la prueba practicada.

En definitiva, en casos como el presente en el que se viene a alegar error en la valoración de la prueba, cuáles son las pruebas que se han valorado incorrectamente y cuáles son las pruebas de la parte que conducen a una conclusión contraria . La mera reproducción de la contestación a la demanda no implica impugnación o crítica concreta de los fundamentos de la sentencia debiendo así por tanto y por fin exponerse cuales de las conclusiones, fundamentalmente de los dictámenes periciales contrarios ( en los que se basó la sentencia) son erróneos. Ello se expone al hilo del presente recurso por cuanto respecto a los hechos probados, no discute nada de las periciales de la demandada, esto es, que el consentimiento estuviera correctamente identificado, que la paciente estuviera debidamente informada, que las limitaciones de la ecografía prenatal estuvieran especificadas, que la ecografía era de cuatro cortes, que no había indicios o riesgos especiales, que la ecografía se realizara bien y que según protocolo SEGO existente en el año 2002 no había elementos de riesgo que remitieran al ecocardio tras la ecografía del segundo semestre.

El recurso pretende en relación al apartado segundo, error en la valoración de la prueba : a) que se declare la falta de experiencia de la Dra. Encarnacion al carecer de los niveles II, III y IV del protocolo SEGO y no tener el título de obstetra y que por tanto no podía ser responsable de la práctica de ecografías.

Es indudable que la Dra. Encarnacion no tenía los niveles SEGO tal y como se expone en la demanda y en el recurso, pero ello no es óbice para declarar primero que la misma estaba perfectamente cualificada para la realización de las ecografías dentro de su trabajo en el servicio público de Salud y después que , además, la mera carencia del título formal no sería el elemento base determinante para imputar un resultado lesivo o una negligencia con pérdida de oportunidad. De hecho el recurso no cuestiona nada ya de la forma de realización de las ecografías, ni de la falta de derivación inicial para la realización de un ecocardio, ni del sentido de las notas de la ecografía tras hacerse en la semana 32 la ecografía 3D, ni indica qué se hizo mal. Se conforma el recurso con los hechos probados de la sentencia relativos al protocolo en vigor en el año 2002 y que impedían diagnosticar siquiera intuitivamente el truncus ( así se induce además del conjunto de testificales y periciales practicadas en plenario de las que se deriva que se hacía el corte de las cuatro cámaras que no permitía detectarlo al permitir observar meramente la existencia de las dos aurículas, dos ventrículos, tabiques y válvulas sin poder ver la aorta y el resto de los grandes vasos). En este sentido por tanto, si la ecografía se realizó conforme al protocolo, si la Doctora adscrita al servicio de Salud asegurado por la demandada cumplió el protocolo y realizó la ecografía como correspondía, si no es rebatido ya en el recurso que el embarazo no era de riesgo y si de la misma no podía imputarse un resultado o una omisión lesiva a la hora de poder adoptar una decisión de interrupción del embarazo, mal puede exigirse la responsabilidad pretendida.

Desde el primer punto de vista, la carencia del título de la Sociedad española de ginecología y obstetricia solo puede calificarse de formal dada la incompatibilidad entre los requisitos para la concesión de los niveles que pretende la demanda y el momento de incorporación de la Doctora al sistema de Salud. Se ha declarado probado, que la Doctora se "especializó" antes de la entrada en funcionamiento del Sistema MIR que sí dotaba del título de especialista y a su vez permitía el acceso a los niveles II, III y IV dela SEGO. El perito de la parte actora declaró que concurría en la doctora actuante una "falta leve de pericia al no tener formación" pero expuso también las características del sistema MESTO ,anterior al sistema MIR que implicaba alcanzar el carácter de médico especialista sin título oficial. Por lo demás la Doctora Encarnacion, con una dilatada trayectoria profesional en el campo de la obstetricia y ginecología, estaba y está contratada por el ICS en condición de tal siendo determinante la exposición del Dr. Teodosio quien expuso la formación inicial de la doctora en el HOSPITAL001 equivalente a la de un MIR con dedicación a ginecología , obstetricia y diagnóstico prenatal, con incorporación al ICS como obstetra con dedicación a control de embarazos y ecografías de primer y segundo trimestre y con formación continuada . Esta declaración se complementa con el informe pericial de los ginecólogos peritos de la parte demandada con autorización del ICS para la realización de las ecografías.

Ante ello por fin, solo cabe concluir con la sentencia que la Dra. Encarnacion estaba, desde el punto de vista formal habilitada para la práctica de las ecografías contradichas, y desde el punto de vista material que contaba con la formación suficiente y continuada para su llevanza y ejecución y que no consta rastro alguna de negligencia en su realización o proclamación de resultados ( no imputado siquiera en el recurso) por lo que los demandantes carecen de acción ratificándose íntegramente las conclusiones judiciales de Instancia.

CUARTO.-PRESCRIPCIÓN. Como hecho excluyente de la responsabilidad, se requiere la existencia de acción, que , como se ha indicado, no existe frente a la aseguradora. En todo caso se efectúa una expresa remisión a los argumentos de la sentencia de Instancia que declara prescrita la acción añadiendo únicamente que el criterio pericial de la parte actora fijando el dies a quo a los 3.417 días del nacimiento de D. Modesto es infundado y con un mero propósito de mantener la acción cuando las características y consecuencias de las patologías del nacimiento ( NUM000 de 2003) y la evolución del menor quedaron concretadas tras la intervención quirúrgica post parto llevada a cabo el 5 de Mayo de 2003 para el tratamiento de la cardiopatía con dos paros cardiacos durante su ejecución y con presentación de la denuncia penal una vez transcurrido más de un año desde el momento en que era posible ejercer la acción civil con conocimiento del resultado congénito y el derivado de la intervención quirúrgica ( 27 de Julio de 2005).

Todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso.

QUINTO.- Se desestima igualmente el recurso destinado a dejar sin efecto la imposición de costas. No concurren dudas de hecho o de derecho en la presenta apelación que conduzcan a dejar sin efecto el principio de vencimiento objetivo ( art. 394 y 398 LEC) y tampoco concurrían en el momento de presentar la demanda. La parte demandante contaba ya con informes médicos y con las concluyentes conclusiones y valoraciones jurídico prácticas de las sentencias penales que declaraban no que la conducta profesional de la Sra. Encarnacion no tuviera reproche en el proceso penal , sino que la misma fue correcta, conforme a la lex artis y con una actuación profesional acorde a los requisitos de los protocolos en vigor en el momento de realizar la ecografía. El hecho de que formalmente la Dra. Encarnacion no tuviera la titulación de Nivel IV del Protocolo SEGO es insuficiente desde el punto de vista causal para la atribución del resultado lesivo y además se basaba en la propia evolución del sistema de formación y especialización médica al proceder de un periodo anterior al sistema MIR. Nada hay que objetar a la Doctora Encarnacion y no concurren dudas fácticas en relación a su condición profesional , a su actuación en el sistema público en el que continuaba en el momento de la vista y a la forma de realización de la ecografía poniéndose de manifiesto además que los múltiples reproches contenidos en la demanda como base del resultado lesivo ni siquiera han sido objeto de apelación y derivaban ya de las conclusiones previas de la dilatada instrucción penal sin posibilidad de equívoco a la hora de presentar la demanda civil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,