Sentencia Civil 395/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 727/2021 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

1.- Provec Racing S.L. promovió en su día demanda contra el Banco Santander S.A. ejercitando acción de anulabilidad de la orden de adquisición de acciones, de la compra de derechos de suscripción preferente y del préstamo con el que se financió toda la operación, todo ello por concurrir vicio del consentimiento (error y/o dolo); subsidiariamente, acción de responsabilidad civil por informaciones incorrectas e inexactas así como omisiones en el folleto de la ampliación del 2016 así como por la deficiente información suministrada por la entidad; todo lo anterior de acuerdo con los arts. 38 y 124- del TRLMV. En esencia, todas las relamaciones se basaban en el incumplimiento por la demandada de las obligaciones derivadas del TRLMV en cuanto a la imagen fiel de la entidad, la información y la preservación de los intereses del cliente, todo ello en el folleto informativo de la ampliación de valores del 2016 y en los informes finacieros anuales y semestrales de la entidad Banco Popular Español S.A.. La actora reclamaba la cantidad de 31.083,69 euros más intereses y costas.

La entidad demandante afirma que el 3 de junio del 2016 adquirió 19.726 derechos de suscripción preferente por un valor de 7.274,95 euros y un total de 18.317 acciones del Banco Popular Español S.A. por un importe de 22.896,25 euros. Para financiar la operación se suscribió un préstamo de 30.000 euros con un importe de 912,5 euros en concepto de intereses.

Provec Racing S.L., cliente del BPE con el que tenia concertadas diversas operaciones de financiación, afirma que suscribió la operación de inversión por indicación de los empleados de la entidad bancaria como requisito para poder obtener una nueva financiación. La actora basa su reclamación en el incumplimiento por parte de la entidad de crédito de sus obligaciones legales (TRLMV) de información en relación a su situación económica y financiera de la que no habría ofrecido una imagen fiel, lo que le habría llevado a error al efectuar la inversión. Además, tampoco se habría informado de la posibilidad de resolución del banco. El incumplimiento denunciado se habría producido, fundamentalmente, tanto en el folleto de la ampliación de capital del año 2016 (art. 38 del TRLMV) como en la información financiera anual y semestral emitida por el banco con posterioridad (art. 124 TRLMV). La situación real del banco provocó finalmente su resolución mediante acuerdo de la JUR de junio del 2017, lo que supuso la amortización de las acciones y, por tanto, la pérdida de la inversión por parte de la demandante.

2.- El Banco de Santander S.A. (sucesor de BPE) reconoce en su contestación la compra de los derechos de suscripción preferente así como de las acciones por parte de la sociedad demandante y también admite la suscripción del préstamo que considera un negocio perfectamente licito y válido. Sin embargo, afirma el banco que los derechos de suscripción preferente fueron comprados a otros accionistas en el mercado secundario de modo que el BPE no fue parte en esas operaciones ni recibió tampoco en las mismas ningún tipo de contraprestación. Así, en este ámbito la entidad demandada entiende que carece de legitimación pasiva en el procedimiento.

Considera la entidad de crédito que la acción de una sociedad de capital es un producto calificado legalmente como no complejo ( art. 217.1 a del TRLMV); y afirma, además, que el actor pretende (i) desplazar a la entidad el riesgo de su inversion y (ii) subvertir el régimen legal ( art. 37.2 Ley 11/2015 citado expresamente en la contestación) que hace recaer sobre los accionistas y titulares de instrumentos de capital las pérdidas derivadas de la inviabilidad de la entidad (proceso de recapitalización interna "bail-in"). Por esta razón considera la demandada que carece de legitimación pasiva en el procedimiento respecto de las acciones entabladas en la demanda

En cuanto al fondo del asunto, se alega por la demandada, de un lado, que la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento no resulta idónea como remedio para impugnar un contrato de adquisición de acciones ya que la legislación civil solo opera de forma supletoria en el ámbito mercantil en aquellas situaciones no reguladas en el CCo o en la normativa especial, exisitiendo en este caso el art. 38.3 LMV. Y, del otro, que no concurren en el caso de autos los presupuestos de la acción mencionada en cuanto a la operación del préstamo. Y en relación a las acciones de responsabilidad entabladas en la demanda, se afirma el cumplimiento por parte del BPE de las obligaciones de información impuestas por la LMV y se denuncia la ausencia de daño y de relación de causalidad.

Además, se narran en la contestación a la demanda las vicisitudes por las que atravesó el BPE desde la ampliación de capital de 2.500 millones de euros en el año 2012 (en razón de la depreciación de la cartera de activos inmobiliarios y de las exigencias de cobertura de los créditos morosos); se analiza la nueva ampliación del 2016 (básicamente el contenido del folleto que fue supervisado por la CNMV) y se expone el devenir posterior de la entidad bancaria hasta la resolución por la JUR el 6 de junio del 2017 en base al Reglamento (UE) nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio del 2014. La demandada defiende que la causa de la decisión de la JUR no fue la situación de insolvencia de la entidad sino la falta absoluta y sobrevenida de liquidez como consecuencia de la retirada masiva de fondos en muy pocos días por parte de los depositantes. Y sostiene que en las cuentas de la entidad y en la información suministrada por ella períodicamente sí se reflejó en todo momento la imagen fiel de su situación patrimonial y financiera de modo que no se habría producido el incumplimiento que se denuncia de contrario.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia y el recurso de apelación.

3.- En la sentencia dictada el 18-6-2021 se aprecia la excepción de falta de legitimación pasiva en relación con la acción de anulabilidad ejercitada y en razón de la adquisición de los derechos de suscripción preferente y de las acciones en el mercado secundario. Sin embargo, con cita de jurisprudencia y tras valorar las pruebas practicadas así como el informe de la CNMV de 23-5-2018, el juzgador de instancia estima la acción de indemnización de daños y perjuicios conforme al TRLMV por la información contenida en el folleto. El Sr. Juez "a quo" entiende debidamente acreditado que "(...) la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real, sin que los actores, como inversores no profesionales dispusiesen de elementos para poder advertir cuál era la situación cierta, pues fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero y se efectuó su transmisión por importe de un euro".

4.- La parte apelante se alza contra la resolución considerándola no conforme a derecho al entender que el juzgador de instancia incurre en un error en la valoración de la prueba y en la valoración jurídica de los hechos, por las siguientes razones: (i) La contabilidad del banco, el folleto de la ampliación del 2016 y la información posterior semestral y anual sí ofrecían la imagen patrimonial y financiera fiel de la entidad de modo que no se incumplieron las obligaciones legales de información, todo ello por las siguientes consideraciones: a) comprobación de las cuentas de la entidad por la auditora PricewaterhouseCoopers cuyos informes gozan de presunción, no desvirtuada en el procedimiento, de fiabilidad, veracidad y exactitud; (b) la supervisión de la contabilidad por parte del BE y del BCE sin haberse impuesto sanción alguna a la entidad así como el control efectuado por la CNMV con continuados requerimientos de información dirigidos al BPE; c) a la misma conclusión habrían llegado los informes y trabajos llevados a cabo posteriormente por terceros expertos de prestigio como KPMG y Deloitte. (ii) La causa de la resolución no tuvo que ver con ningún supuesto déficit informativo sobre su situación y se debió a un problema de iliquidez no de insolvencia tal y como han informado los peritos del Banco de España; BPE fue siempre una entidad solvente y las dificultades por las que atravesó (debidas a la crisis de finales del 2008 que afectó a su principal segmento de clientes -pymes-, generando fuertes requerimientos de provisiones y la necesidad de niveles más elevados de capital lo que obligó a solicitar esfuerzos adicionales a los accionistas) tuvieron siempre adecuado reflejo en su información financiera. (iii) La parte actora valora incorrectamente el alcance y la evolución de los créditos morosos y los activos "dudosos", habendo actuado siempre la entidad bancaria de acuerdo con las previsiones de las Circulares 4/2004 y 4/2016; y la reexpresión de las cuentas en abril del 2017 fue voluntaria y sin impacto material significativo. (iv) Falta de legitimación pasiva de acuerdo con los arts. 25.8, 37.2 b) y 39.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio. y (v) No concurrencia de los requisitos de la acción basada en los arts. 38 y 124 LMV; falta de daño y de relación de causalidad.

5.- La entidad Provec Racing S.L. presentó escrito de oposición al recurso de apelación mostrándose conforme con los argumentos de la sentencia de instancia cuya confirmación solicitó. La actora, en esencia, reitera los hechos y fundamentos de su demanda en defensa de su posición (legitimación pasiva de la entidad bancaria en cuanto a la acción de responsabilidad, información de la misma que no mostraba su imagen fiel patrimonial y financiera así como existencia de daño y de nexo causal), se opone a los argumentos expuestos en el recuso de apelación y considera correcta la valoración por el juzgador de instancia de la prueba practicada.

6.- No se aceptan los argumentos de la sentencia recurrida en base a los que se expondrán a continuación con el mismo carácter en la presente resolución.

TERCERO.- La evolución del Banco Popular Español en los últimos años.

7.- Para poderse dar respuesta a las cuestiones planteadas resulta necesario, con carácter previo, analizar los principales hitos de la evolución del Banco Popular Español S.A. en los últimos años (datos de carácter notorio), toda vez que la esencial cuestión discutida en esta litis es la que se refiere a si la documentación informativa emitida por la entidad bancaria (folletos, hechos relevantes, comunicaciones, contabilidad etc...) ofreció o no en todo momento la imagen fiel de su situación financiera y económica:

(1) Por la situación que atravesaba, el BPE tuvo que captar fondos en el mercado y, así, en el año 2012 hubo una ampliación de capital de 2.500 millones de euros. En la primera mitad del año 2012 las agencias de ratings redujeron la calificación del banco y además establecieron perspectivas negativas de cara al futuro. Los test de estrés practicados por la ABE (Autoridad Bancaria Europea) en el 2008 a la entidad BP revelaron que se enfrentaba a debilidades relevantes. Y, a principios del 2012, los resultados de las pruebas de estrés de la consultora Oliver Wyman revelaron la necesidad teórica de capital por 3.223 millones de euros en el escenario adverso. Precisamente para poder afrontar esa situación, caso de llegar a producirse realmente, se realizó la ampliación de capital del 2012. En el folleto de la ampliación se reconocen los resultados de las pruebas de estrés y se indica que el marco adverso se produciría en caso de una situación macroeconómica muy adversa en los años 2012-2014. Y en el mismo documento se señala que el Banco de España reconoce que se da una situacion de recesión en el 2012 que continuará en el 2013 (riesgo soberano). De ahí que la mayoría de las agencias de rating internacionales indiquen una perspectiva negativa en la evolución del banco.

(2) El informe del tercer trimestre del 2012, concordando con el contenido del folleto de la ampliación, muestra una valoración muy optimista de la situación del banco. En el informe del 4º trimestre del 2012 se reseña que el BPE es ya una de las entidades mejor provisionada y capitalizada de España y Europa, y se habla (en mayúsculas y destacado) de solvencia y de solidez tras cumplir con los RDL 2 y 18 del 2012 y la ampliación de capital). En el informe del primer trimestre del 2013 se sigue dando una visión muy positiva de la entidad: se habla de nuevo de solvencia y solidez y de una excelente posición de liquidez. Se habla de fortaleza del negocio y de reforzamiento del balance a pesar del entorno que sigue marcado por la inestabilidad económica y regulatoria en España y en la Eurozona. Sin embargo, las pruebas de estrés del 2013 muestran los ratios de capital del banco que se encuentran muy poco por encima del minimo en el escenario base y en el adverso. En cambio, tras los ajustes la ratio queda por debajo del mínimo que es del 8 %. Los resultados del BPE son los peores del sector de la banca.

(3) En el folleto de la ampliación del año 2016 remitido a la CNMV se analiza la solvencia de la entidad y se indica que a 31-12-2015 tiene unos ratios de solvencia del 13,11 % siendo el mínimo exigido para ese ejercicio de 10,25 %. Se añade que el Grupo ha alcanzado este resultado por sus propios medios, con un modelo de negocio vinculado principalmente a las empresas, sin recibir ayudas públicas, tras la integración del Banco Pastor y el negocio de tarjetas de Citibank en España y sin traspasar activos inmobiliarios a la SAREB. Se da, pues, una imagen de fortaleza y solvencia de la entidad. En el resumen de la Nota sobre acciones se fijan los resultados de los últimos años de las cuentas de pérdidas y ganancias, siendo todos ellos positivos desde el año 2013 al 2015 y también en el primer trimestre del 2016 (casi 94 millones de euros). Hay un descenso sensible entre el 2014 y el 2015 que se atribuye a las cláusulas suelo. Se reseña que en el primer trimestre del 2016 se mantienen los ratios de solvencia por encima de los mínimos exigidos. El resultado de la actividad sigue siendo positivo. Y se especifica que en los años 2013 a 2015 se han repartido dividendos. En la Nota se analizan también los riesgos relacionados con los negocios del grupo. Se habla de las cláusulas suelo y de la liquidez (dificultad de la entidad para disponer de fondos líquidos o para poder acceder a ellos) y se reseña expresamente que "para minimizar el riesgo de liquidez, el Grupo mantiene un colchón de liquidez suficiente que permita hacer frente a eventuales necesidades de liquidez en situaciones de máximo estrés del mercado". Este colchón (se dice) se situaba a 31-12-2015 en 13.637 millones de euros. Se hace mención también del riesgo de crédito y del inmobiliario. En el primer caso, se citan como factores que puedan afectar la situación política y económica mundial, la incertidumbre por las reclamaciones judiciales de las cláusulas suelo, la baja rentabilidad del sector financiero y la entrada en vigor de la Circular 4/2016 de 1-10-2016. Este escenario de incertidumbre, se dice, aconseja aplicar criterios muy estrictos en la revisión de posiciones morosas o inmobiliarias dudosas que podrían dar lugar a más provisiones de hasta 4.700 millones de euros. Esto supondría, se advierte, unas pérdidas contables de unos 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016 que quedarían integramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital así como por una suspensión temporal del reparto de dividendos. Además, la estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos (lo mismo que se había indicado en el 2012). De este modo, se da a entender que la solvencia quedaría asegurada. Se dice también que el banco tiene previsto el pago de dividendos tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados positivos en el 2017 y se indica que el objetivo es una ratio de pago de dividendo en efectivo de al menos el 40 % para el 2018.

(4) En la comunicación de 26-5-2016 a la CNMV relativa a la ampliación de capital, el BPE indica que el objeto fundamental de la medida es fortalecer el balance de la entidad, mejorar sus índices de rentabilidad y también los de solvencia y de calidad de activos. La auditora no muestra ninguna objeción a los estados financieros del período de 3 meses terminado el 31-3-2016 ni al informe de gestión, todo ello de acuerdo con la normativa europea. Pero sí advierten los auditores de que los estados financieros trimestrales no cumplen las exigencias de la normativa para unos estados financieros consolidados así como alertan de que el efecto combinado de los factores de incertidumbre, en caso de materializarse los aspectos negativos, podrían dar lugar a provisiones y deterioros significativos que podrían levar al Grupo a un resultado negativo al cierre del ejercicio 2016.

(5) En el informe del 2º trimestre del 2016, las notas de prensa de 29-7-2016 y 28-10-2016 y tras el 3º trimestre del 2016, se sigue dando una imagen muy positiva de la entidad. Se sigue hablando de beneficios si bien todo lo obtenido en ese concepto en el 2º y 3ª trimestre de ese año se habría destinado a provisiones extraordinarias. El 3-2-1017 se publicaron los resultados del último trimestre del 2016. Se registró una pérdida contable de 3.485 millones de euros y se tuvo que reforzar el balance con 5.692 millones en provisiones (incluyendo las motivadas por cláusulas suelo, créditos a inmuebles y fondo de comercio de Targobank). Se destinó todo el beneficio del 2016 a provisiones extraordinarias.

(6) En el primer trimestre del 2017 la entidad sufre pérdidas de 137 millones como conscuencia del incremento de provisiones inmobiliarias hasta alcanzar los 496 millones, un 69,9 % más que en el mismo período del año anterior. El 3-4-2017 el Consejo de Administración del BPE acuerda, a instancia de la auditoría interna, una revisión de las cuentas (reexpresión) del 2016 por varios motivos (insuficiencia de ciertas de provisiones constituidas, posible obligación de dar de baja algunas de las garantías asociadas a créditos dudosos y determinadas financiaciones a clientes utilizadas para adquirir acciones en la ampliación). Esta revisión, se afirma por el banco, proviene de ejercicios anteriores al 2015 y tendría escaso impacto en los resultados del ejercicio 2016 aunque sí afectaría al patrimonio neto de la entidad. Sin embargo, en el informe de la CNMV de 23-5-2018 se recoge el alcance material de la reescrituacion de las cuentas del banco. A finales de abril del 2017 la agencia Moody`s rebaja la calificación a largo plazo de los depósitos y deuda senior del BP en dos escalones. También rebaja la calificación de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada y el 28-4-2017 de las cédulas hipotecarias. El 11-5-2017 el BPE desmiente categóricamente a la CNMV que, según informa la prensa, exista un riesgo de quiebra del banco así como que se haya encargado su venta urgente. También se niega que el Consejo de Administración haya comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos por una fuga masiva de despósitos.

(7) En los primeros días de junio del 2017 la entidad pierde 5.742 millones de euros al sufrir una fuga de depósitos. El 5-6-2017 el BPE solicita una línea de liquidez de 2 mil millones de euros a Emergence Liquidity Assistance que le es concedida y al día siguiente solicita una segunda línea de liquidez que es rechazada al no poder ofrecer las garantías necesarias. El mismo 6-6-2017 las agencias rebajan de muevo las calificaciones de la entidad. El 7-6-2017 la JUR (Junta Única de Resolución de la UE) acuerda la resolución del BPE por su inviabilidad al considerar que no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o que existen elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano. La JUR se basa en un informe de un experto independiente (Deloitte) que fija unos valores económicos de 2.000 M euros negativos (escenario central) o de 8.200 M euros (escenario más estresado). La decisión la lleva acabo el FROB que acuerda dos reducciones y ampliaciones de capital simultaneas de modo que el valor de las acciones de BP queda reducido a 1 euro, y la trasmisión de la entidad al BS (Banco de Santander) por ese precio simbólico. Este proceso supone la pérdida de su inversión por el actor (recapitalizacion interna "bail-in"). Ese mismo día, en fin, el BS anuncia una ampliación de capital de 7.000 millones de euros que cubrirá el capital y las provisiones necesarias para reforzar el balance del BPSA. Y procede también el BS a transmitir a un tercero (Blackstone) los activos problemáticos (tóxicos o improductivos). Tras la adquisición del BP por el BS, este último realiza una oferta a los accionistas que califica de acción de fidelización pero que, sin duda, trata de paliar la pérdida sufrida con la resolución del BPE. Se trata de ofrecer unos bonos de fidelización (valores negociables) con un valor nominal que cubra un determinado porcentaje de la inversión en acciones en la ampliación de capital, porcentaje que es del 100 % si la inversión no supera los 100.000 euros.

CUARTO.- La incidencia de la STJUE de 5 de mayo de 2022 (Asunto C-410/20 ).

8.- El art. 37.2 de la Ley 11/15, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión establece lo siguiente: "En caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes:

a) La reducción del importe principal será permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación que, en su caso, pueda aplicarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.5.

b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.

c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3.

Lo que una parte de la doctrina y de la jurisprudencia ha venido a sostener en base a la norma (de ahí lo expuesto por el Banco de Santander S.A. en su contestación a la demanda y en el recurso de apelación) es que el proceso de ejecución del Banco Popular Español S.A. acordado por la JUR conlleva la amortización de las acciones sin que quepa ya ninguna posibilidad de reclamación por ese concepto por parte del accionista perjudicado. La ley citada supone la trasposición al ordenamiento jurídico español de las Directivas 2014/49/UE de 16-4-2014 (relativa a los sistemas de garantía de depósitos) y 2014/59/UE, de 15-5-2014 (que establece un marco para la restructuración y la resolución de las entidades de crédito), ambas del Parlamento Europeo y del Consejo, norma que modifica varias Directivas y Reglamentos del Consejo y del Parlamento Europeo y que constribuye a la constitución del Mecanismo Único de Resolucion creado por el Reglamento (UE) nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15-7-2014.

Como se señala en su exposición de motivos, la Ley 11/15 parte de "un principio básico que es que los tradicionales procedimientos concursales, llevados a cabo en vía judicial, no son, en muchos casos, útiles para llevar a cabo la reestructuración o cierre de una entidad financiera inviable. Dados su tamaño, la complejidad y singularidad de sus fuentes de financiación, que incluye depósitos legalmente garantizados, y su interconexión con otras entidades, la liquidación ordinaria de una entidad financiera difícilmente podría evitar daños irreparables al sistema financiero y a la economía de un país. Por lo tanto, resulta necesario articular un procedimiento especial, riguroso y flexible al tiempo, que permita a las autoridades públicas dotarse de poderes extraordinarios en relación con la entidad fallida y sus accionistas y acreedores. Un procedimiento, en suma, que permita un seguimiento estrecho y continuado sobre la entidad a resolver por parte de la autoridad de resolución, y que esté exclusivamente enfocado hacia el cometido de resolverla eficientemente ". Así, la norma define la resolución de una entidad financiera como "un proceso singular, de carácter administrativo, por el que se gestionaría la inviabilidad de aquellas entidades de crédito y empresas de servicios de inversión que no pueda acometerse mediante su liquidación concursal por razones de interés público y estabilidad financiera ". Por esta razón, la norma prevé en su artículo 3 los objetivos de la resolución (estabilidad financiera, minimización de recursos públicos a emplear, protección de depositantes etc...).

De acuedo con lo anterior, los arts. 4 a) y 37.2 c) dejan claro que los accionistas o socios son los primeros en asumir las pérdidas y que, por tanto, no se les indemnizará por las amortizaciones de capital que se realicen en el curso del procedimiento administrativo de la resolución. La Directiva 1014/49/UE establece la misma regulación en el art. 34.1 a). Además, el art. 53.3 señala que "Cuando una autoridad de resolución reduzca a cero, en virtud de las competencias mencionadas en el artículo 63, apartado 1, letra e), el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, este o cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento en que se ejercen dichas competencias se considerarán liberados a todos los efectos, y no podrán computarse en posibles procedimientos ulteriores de la entidad objeto de resolución o de otra sociedad que la suceda en una eventual liquidación posterior". Y el art. 60-2 a), b), y c) establece que "a) la reducción del importe principal será permanente, sujeta a toda reevaluación de conformidad con el mecanismo de reembolso del artículo 46, apartado 3; b) por lo que se refiere al titular del instrumento de capital pertinente, no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización; c) que no se pague indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el apartado 3 ".

9.- La jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, en interpretación de la Ley 11/2015, venía considerando, aunque no de forma unánime, que la resolución administrativa de una entidad de crédito no generaba por sí sola un deber de indemnización a los accionistas por las pérdidas sufridas sino que estos debían asumirlas (salvo pasivos vencidos o daños y perjuicios con motivo del recurso contra la decisión de amortización). De este modo, se daba mayor estabilidad al sistema financiero y se protegía mejor a los depositantes así como se evitaba o reducía la necesidad de utilización de recursos públicos para conseguir esos fines. Pero también se estimaba que la decisión administrativa no podía suponer para la entidad ni para su sucesora una especie de "patente de corso" o de "amnistía general" respeto de aquellos posibles incumplimientos de obligaciones contractuales o legales que se hubieran podido producir con anterioridad por parte de la entidad o de sus gestores y que hubiesen acabado produciendo daños y perjuicios al accionista, incumplimientos que sí podrían dar lugar a la correspondiente responsabilidad indemnizatoria o a la nulidad del negocio de adquisición por concurrencia de vicio en el consentimiento. En apoyo de su tesis, la jurisprudencia citaba la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 que señala lo siguiente: " 28 De ello se infiere que, como sostienen (...), las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las misma. 29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones". Y se hacía referencia también al art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre (precedente de la 11/15) así como a la Jurisprudencia del TS que la interpretaba ( SSTS 448/2017, de 13 de julio, 152/2018, de 15 de marzo, 139/2018, de 13 de marzo y 27-6-2019). Muestra de esta posición son las SAAP Valladolid -Sección 1ª- 23-7-2021 SSAP Pontevedra 19-10-2020 y - Sección 3ª- 22-7-2021, Madrid -Sección 18ª- 21-7-2021 y - Sección 13ª- 22-7- 2021, Lleida -Sección 2ª- 12-7-2021, Vigo -Sección 6ª- 8-7-2021, Tarragona -Sección 1ª- 7-7-2021, Girona -Seccion 1ª- 1-7-2021, Barcelona -Sección 1ª- 30-6-2021, Vitoria-Gasteiz -Sección 1ª- 29-6-2021 y Palma Mallorca -Sección 3ª- 29-6-2021.

10.- En este estado de cosas, la AP La Coruña -Sección 4ª- dictó auto el 28-7-2020 elevando una cuestión prejudicial al TJUE (asunto C-410/20) en la que se planteaba la compatibilidad o no de las acciones ejercitadas en el pleito por accionistas del Banco Popular Español S.A. (de nulidad del negocio de adquisición de los títulos o de responsabilidad de la entidad, en ambos casos por no haber dado una correcta y adecuada información que mostrase la imagen fiel de su situación patrimonial y financiera) con el sistema europeo de resolución de entidades de crédito. La Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 15-5-2014 introdujo el principio o paradigma de recapitalización interna (bail-in) que implica que han de ser en primer lugar los accionistas y, a continuación, los titulares de ciertos instrumentos financieros los que carguen con las pérdidas de las entidades objeto de resolución, en lugar de buscarse fórmulas de recapitalización externa con ayudas públicas (bail-out). Dado que la doctrina que pudiese fijar el TJUE podía tener incidencia directa en la resolución del objeto del recurso nº 4474/2019, el TS acordó la suspensión de ese procedimiento mediante providencia de 14-12-2021. En el presente supuesto, se acordó también la suspensión del procedimiento mediante auto de 11-2-2022.

11.- El TJUE ha dictado sentencia el 5-5-2022 en el asunto C410/20. El Tribunal señala en el punto 35 de su resolución que "debe aplicarse un procedimiento de este tipo (instrumento de resolución) cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución (...) tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes". En el punto 36 se reseña que "el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18, EU:C:2020:567, apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, EU:C:2016:570, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15, EU:C:2016:836, apartado 54"). Así, la Directiva 2014/59 establece una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia ("directivas de la Unión sobre derecho de sociedades") y "el carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución". El TJUE establece que las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto o de nulidad no pueden oponerse a la entidad de crédito objeto de resolución ni a su sucesora (puntos 41 y 42). La razón de ser de lo anterior no es otra que el hecho de que las acciones mencionadas "cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 " (punto 43). El carácter excepcional del procedimiento de ejecución, en fin, hace que la interpretación del Tribunal de la Directiva 2014/54 prevalezca sobre la doctrina general de protección de los accionistas fijada en la sentencia del mismo órgano de 19-12-2013 (puntos 45 y 46). Afirma el TJUE que los derechos de propiedad y de tutela judicial efectiva no son absolutos y añade que "la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b ), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios" (punto 48).

La responsabilidad por la información contenida en informes semestrales o anuales (art. 124 TRLMV) quedaría incluida en la previsión de la STJUE 5-5-2022. En efecto, en el punto 33 de la sentencia del TJUE se indica con claridad que "Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior". En realidad, el fundamento de las dos acciones de responsabilidad (por información en el folleto y de carácter semestral o anual) es el mismo de modo que concurre identidad de razón: la deficiente información por parte de la entidad que no refleja la imagen fiel de su situación patrimonial y financiera. Por otra parte, la finalidad buscada por el TJUE en su sentencia (protección del sistema bancario y financiero así como evitación tras la resolución de la alteración del capital social tomado en consideración en la misma) resulta igualmente predicable respecto de las dos vías de responsabilidad. Es más, carecería totalmente de sentido que se efectuaran distinciones entre los accionistas según el tipo de responsabilidad reclamada por cada uno de ellos. Y, además, esa distinción conllevaría la total inutilidad de lo resuelto por el Tribunal Europeo ya que quedaría siempre abierta una vía de reclamación para todos los accionistas cuando queda claro en la sentencia que únicamente se les permiten dos actuaciones: a) impugnar la decisión de la JUR con solicitud de daños y perjuicios; y b) reclamar, en su caso, la diferencia entre lo obtenido en el procedimiento de ejecución y lo que se podría haber percibido en un concurso de acreedores ordinario, cuestión sobre la que nada consta en el presente procedimiento.

12.- El Auto del TS (Pleno) de 20-7-2022 recoge la doctrina del TJUE antes expuesta y señala lo siguiente : "la demanda (...) se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación.

Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18, y de 12 de mayo de 2022, C-556/20)". En consecuencia, el TS inadmite el recurso de casación interpuesto, habiendo el alto Tribunal confirmado su doctrina en sentencias de 25 y 26 de julio del 2023.

La doctrina del TJUE y de nuestro más Alto Tribunal ha provocado un cambio en la jurisprudencia menor de las AP como muestran las resoluciones más recientes sobre la misma cuestión: SSAP León -Sección 1ª- 14-7-22, 11-7-2022 y 23-6- 2022, y - Sección 2ª- 16-9-2022; Palencia -Sección 1ª- 6-7-2022; Burgos -Sección 3ª- 23-6-2022 y - Sección 2ª- 24-5-2022; Soria -Sección 1ª- 13-6-2022 y 5-9-2022, 9-6-2022, Barcelona -Sección 13ª- 7-7-2022, 28-6-2022 y 23-6-2022, Sevilla - Sección 6ª- 27 y 28-7-2022, Ciudad Real -Sección 1º- 8-9-2022, Madrid -Sección 10ª- 7 y 8-9-2022, Palencia -Sección 1ª- 12-9-2022, Valencia -Sección 7ª- 5-9-2022 y - Sección 8ª- 12-9-2022, Girona -Sección 2ª- 14-7-2022 y - Sección 1ª- 13-9- 2022, A Coruña -Sección 4ª- 14-9-2022, Pontevedra -Sección 1ª- 16-9-2022 y - Sección 6ª- 15-9-2022, Salamanca -Sección 1ª- 19-9-2022, Orense -Sección 1ª- 20 y 21-9-2022 Cantabria -Sección 2ª- 26 y 27-9-2022, Barcelona -Sección 17ª- 21-2- 2023 y - Sección 11ª- 23-2-2023, Zaragoza -sección 5ª- 3-3-2013, Madrid -Sección 9ª- 9-3-2023 y - Sección 11ª- 10-3-2023 y Cantabria -Sección 2ª- 30-3-2023. Incluso la presente sala ya se ha pronunciado en el mismo sentido sobre la Ley 11/15 en la sentencia de 1-7-2022 cuyo objeto era una reclamación contra el Banco de Santander por pérdida de acciones del BPE pero ejercitándose una acción de enriquecimiento injusto, y, posteriormente, ha sentado la misma doctrina que se sigue en esta resolución en sus sentencias de 4-11-2022, 10-11-2022, 11-11-2022, 18-11-2022, 22-11-2022, 25-11-2022, 2-12-2022 y 5-12-2022, 24-2-2023, 2-3-2023 y 1-6-2023 entre otras.

Todo lo anterior valorado en conjunto lleva a esta sala a estimar el recurso de apelación lo que conlleva la revocación de la resolución recurrida y la desestimación de la demanda interpuesta por Provec Racing S.L. No se hace especial imposición de las costas de la primera ni de la segunda instancia ( arts. 394.1 y 398.1 Lec) habida cuenta, en el primer caso, de la complejidad de la cuestión planteada que podía suscitar serias dudas de derecho y de la definitiva interpretación de la normativa aplicable por parte del TJUE en fecha reciente que modifica la corriente jurisprudencial nacional anterior.