Sentencia Civil 560/2022 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 513/2021 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión de la juez y recurso.

Dª Alejandra presenta demanda de juicio ordinario contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., actualmente BANCO SANTANDER S.A., al objeto que se declare la nulidad de los contratos por los que adquirió valores del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y, subsidiariamente, se declare la resolución contractual por incumplimiento de obligaciones legales en materia de información, diligencia y lealtad asumida con la demandante en relación a dicha compra y se le condene a indemnizar los daños y perjuicios causados cuyo importe asciende a 12.051,12 euros como consecuencia de su negligente actuar, más intereses y costas, y todo ello, en base a los siguientes:

Expone que destinó un importe total de 12.051,12 euros a la compra de 8.100 acciones de Banco Popular, en dos operaciones diferenciadas, efectuadas en el mercado secundario:

a) El 26 de mayo de 2016, adquirió 3.700 valores de Banco Popular, por un importe de 7.039,61 euros.

b) El día 2 de agosto de 2016, adquirió 4.400 acciones de Banco Popular, por las que desembolsó 5.011,51 euros.

Dª Alejandra dispuso de una importante cantidad de dinero en relación a sus recursos para la compra de acciones del BANCO POPULAR. La operación siempre se presentó no solo como segura sino también como rentable. Atraída por esta oferta y por lo que se conocía entonces del BANCO POPULAR, en cuanto a las seguras ampliaciones de capital, la Sra. Alejandra procedió a la compra de tales acciones, todo y que, atendidas sus circunstancias personales, no era en ningún caso un producto aconsejable para un inversor particular con escasos conocimientos del mercado financiero y de la real situación de la entidad bancaria a la que compraba acciones.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia en la que se acuerde:

a) Declarar la nulidad del contrato de adquisición realizado por la Sra. Alejandra de fecha 26 de mayo de 2016 de 3.700 valores del Banco Popular Español, por el que se abonó la cantidad de 7.039,61 euros, según orden de compra número NUM001 (número de contrato cuenta valores NUM000) y del contrato de adquisición realizado por la Sra. Alejandra de fecha 2 de agosto de 2016 de 4.400 valores del Banco Popular Español, por el que se abonó la cantidad de 5.011,51 euros, según orden de compra número NUM002 (número de contrato cuenta valores NUM000), con restitución a la misma de las cantidades pagadas, más intereses y costas.

b) Subsidiariamente, se declare la resolución contractual de la mencionada adquisición de acciones por haber incumplido la entidad demandada con la obligación contractual de información, diligencia y lealtad asumida con la demandante en relación a dicha compra y se le condene a indemnizar los daños y perjuicios causados cuyo importe asciende a 12.051,12 euros como consecuencia de su negligente actuar, más intereses y costas.

BANCO SANTANDER S.A., anteriormente BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., comparece, se opone y contesta a la demanda.

La sentencia de primera instancia estima totalmente la demanda interpuesta por Dª Alejandra contra BANCO SANTANDER S.A., declara la nulidad de los contratos de suscripción de acciones de Banco Popular S.A. (número de cuenta NUM000, suscripciones de 26 de mayo de 2016 y 2 de agosto de 2016, por los que se adquirieron 3.700 valores por la demandante) y en consecuencia condena a Banco de Santander S.A. a la restitución de los 12.051,12 euros invertidos por la demandante, más los intereses legales hasta su efectivo pago, con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandada.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. interpone recurso de apelación, por dos motivos:

1. Falta de legitimación pasiva de BANCO SANTANDER S.A. para soportar la acción verdaderamente ejercitada de contrario.

Al haberse llevado a cabo las suscripciones de acciones en el mercado secundario, fuera de la oferta pública de venta que supuso la ampliación de capital de 2016, la acción de nulidad en ningún caso podría prosperar de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019.

Las acciones adquiridas por la parte contraria se suscribieron todas ellas en el mercado secundario, fuera de la ampliación de capital de 2016 y se acometieron las adquisiciones el 26 de mayo de 2016 y el 2 de agosto del mismo año. Esta circunstancia debe conducir a la desestimación de la acción de la acción de anulabilidad pues dicha acción sólo puede prosperar frente al vendedor (y antiguo titular de las acciones) ya que se trata de una pretensión cuya estimación lleva a aparejada la recíproca restitución de las prestaciones intercambiadas. Consecuencia a lo anterior, debe estimarse la falta de legitimación pasiva "ad causam" por parte de BANCO SANTANDER S.A. (como sucesor de BANCO POPULAR).

2. Errónea valoración de la prueba y correlativa vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la constitución), por cuanto a lo largo de su fundamentación jurídica únicamente hace referencia a resoluciones de otras Audiencias Provinciales y a hechos públicos para afirmar la falta de exactitud del folleto, nota sobre acciones y demás información con base en la prueba de la parte actora, sin analizar correctamente las conclusiones alcanzadas en la nota técnica aportada por BANCO SANTANDER S.A. y elaborada por los peritos AYUSO LAÍNEZ & MONTERREY aportado por la parte demandada.

a) Falta de aportación de informe pericial por la parte demandante.

Esta necesidad de pericial de la parte actora no puede ser suplida con la alusión a la manida doctrina de los hechos notorios, pues una cosa es que algunos de los hechos descritos en la demanda (no todos) sean ciertamente notorios (la resolución del banco, por ejemplo), y otra bien distinta es la interpretación de los mismos (siguiendo con el ejemplo anterior, que la resolución sea debida a falsedad contable, y no a problemas de liquidez).

De la misma forma, esta necesidad de pericial no puede ser suplida con la cita de decisiones dictadas por otros tribunales en procesos en los que sí que se había aportado pericial (sin perjuicio de que puede ser complementaria). Las razones son elementales e incontables: la información que pudo ofrecerse a los inversores en aquellos casos pudo ser distinta a la ofrecida en éste, y de ahí que la valoración también sea distinta.

b) Falta de exhaustividad y error en la valoración de la prueba al considerar que la información contenida en el folleto informativo de la ampliación de capital era incorrecta o insuficiente de modo que concurriera error en el consentimiento prestado.

c) Los hechos posteriores a la ampliación de capital de 2016, hechos ya conocidos cuando la parte actora adquirió acciones. a la hora de valorar la prueba, la sentencia obvia erróneamente las conclusiones alcanzadas en el informe pericial aportado por BANCO SANTANDER S.A.

1. La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: la sentencia no tiene en cuenta que las circunstancias que se dieron cuando se resolvió la entidad eran sustancialmente distintas de aquellas que concurrían cuando se llevó a cabo la ampliación de capital de 2016.

2. La correcta valoración de los hechos a la vista de las conclusiones alcanzadas en la nota técnica elaborada por los peritos AYUSO LAÍNEZ & MONTERREY. La veracidad en la información financiera dispuesta después de la ampliación de capital de 2016.

Al no haber quedado demostrado la existencia de que la información financiera no reflejara la imagen fiel de la entidad, no concurren los presupuestos para que prospere la acción indemnizatoria ex art. 124 TRLMV.

Y solicita se dicte sentencia en su día por la que, con estimación del recurso, revoque íntegramente la sentencia y dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda formulada por Dª Alejandra imponiendo a la parte actora tanto las costas de la instancia como las del recurso.

La parte apelada se opone al recurso de apelación y solicita se confirme la resolución recurrida, con condena en costas a la entidad bancaria.

SEGUNDO.- Falta de legitimación pasiva. Acción de anulabilidad.

Dª Alejandra formula una reclamación frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., hoy BANCO DE SANTANDER S.A., basada en el hecho de que, en resumen, en fechas de 26 de mayo de 2016 y 2 de agosto de 2016, adquirió acciones del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. por un importe total de 12.051,12 euros, produciéndose con posterioridad a la compra de las acciones la resolución de dicha entidad por acuerdo de la Junta Única de Resolución al tener el Banco problemas de liquidez que ponían en grave peligro su solvencia para hacer frente a sus obligaciones, tras lo cual el Fondo de Reestructuración de Ordenación Bancaria (FROB) acordó la amortización a precio cero de las acciones que integraban el capital social del BANCO POPULAR S.A. y su venta por el precio de un euro al BANCO DE SANTANDER S.A, que finalmente absorbió a aquél.

En la demanda se ejercitan dos acciones:

1. Acción de anulabilidad de los contratos de adquisición de acciones del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. suscrito por la demandante (información sobre el contrato concreto) por vicio del consentimiento, relativo al error y al dolo.

2. Subsidiariamente, una acción de resolución del contrato de compraventa de acciones, por haber incumplido la entidad demandada con la obligación contractual de información, diligencia y lealtad asumida con la demandada en relación a dicha compra y se le condene a indemnizar los daños y perjuicios causados cuyo importe ascienden a 12.051,12 euros, como consecuencia de su negligente actuar, más intereses y costas.

La sentencia de primera instancia rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva de BANCO POPULAR S.A. por su condición de entidad emisora del folleto informativo de las acciones, con independencia del hecho que las mismas se hayan adquirido a una entidad bancaria distinta, y derivando la responsabilidad de la entidad de un folleto informativo cuyos datos no se ajustaban a la exacta situación financiera del banco, estima la acción de anulabilidad, y condena a BANCO DE SANTANDER S.A. a la restitución de los 12.051,12 euros invertidos por la demandante, más los intereses legales hasta su efectivo pago.

En el presente caso, no consta que la adquisición de las acciones se hubiera realizado como consecuencia de la operación de ampliación de capital que había puesto en marcha la entidad financiera BANCO POPULAR S.A., sino que se produce una compraventa de acciones en el mercado secundario, toda vez que quien cursó la orden de compra de las acciones fue otra entidad diferente, en concreto, la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., como se desprende de los documentos 9 y 10 de la demanda, con lo que resulta imposible poder declarar la nulidad de un contrato de compraventa de acciones cuando ésta se contrató a través de un intermediario del mercado que no era el BANCO POPULAR S.A.

Las dos compras se hicieron a través de otro intermediario financiero, sin que conste que haya existido ninguna relación de asesoramiento por parte de la demandada, por lo que no cabe sino convenir con BANCO SANTANDER S.A. en que no ostenta legitimación pasiva respecto a la acción de nulidad relativa que acogió el Juzgado.

En este sentido la sentencia del Pleno 371/2019, de 27 de junio, declara:

"[...]2.- Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI).

La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.

3.- El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente.

Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica de mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediarias y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.

4.- El art. 10.1 LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302 CC ).

Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 CCom establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente [xxx] y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.

5.- Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio ; y 10/2019, de 11 de enero ).

Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite -como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

6.- En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre [xxx] y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil.

Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que [xxx] compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a [xxx] el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores (LMV), esto es "la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros", servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley .

7.- Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre [xxx] y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.

Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios[...]"

Acogiendo, por tanto, este motivo del recurso, procede estimar la falta de legitimación pasiva de BANCO SANTANDER S.A. respecto de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento.

TERCERO.- Acción de resolución contractual por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información asumidas con la demandante.

Con carácter subsidiario, en el apartado b) del suplico de la demanda, Dª Alejandra solicita se declare la resolución contractual de la mencionada adquisición de acciones por haber incumplido la entidad demandada con la obligación contractual de información, diligencia y lealtad asumida con la demandante en relación a dicha compra y se le condene a indemnizar los daños y perjuicios causados cuyo importe ascienden a 12.051,12 euros, como consecuencia de su negligente actuar, más intereses y costas.

En este caso, no hay duda a la vista del suplico subsidiario de la demanda, que la acción efectivamente ejercitada es la de resolución contractual por incumplimiento por la entidad bancaria de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad información, debiéndose entender que el resarcimiento de daños solicitado lo es en base al ejercicio de dicha acción y no como acción propiamente indemnizatoria.

Por lo tanto, subsidiariamente se ejercita una acción de resolución contractual por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información asumidas con la demandante.

Ahora bien, cabe recordar que en el presente caso, la demandante compró las acciones en el mercado secundario a través de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y, por lo tanto, sin intermediación de BANCO POPULAR S.A., por lo que ninguna responsabilidad contractual puede imputarse a éste, que no fue parte en ese contrato de compraventa, ni por ende a su sucesora BANCO SANTANDER S.A., por lo que procede desestimar también la demanda en cuanto a la acción de resolución del contrato de orden de compra de valores suscrito entre BBVA S.A. y Dª Alejandra en fechas 26 de mayo de 2016 y 2 de agosto de 2016.

CUARTO.- Doctrina del TJUE: la inviabilidad de las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones. Aplicación de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado.

Como hemos dicho, en la demanda que dio origen al presente procedimiento se ejercitaba una acción principal de anulabilidad de las acciones del Banco Popular que la parte demandante adquirió en fechas 26 de mayo de 2016 y 2 de agosto de 2016, y subsidiariamente, de resolución contractual por incumplimiento de obligaciones legales en materia de diligencia, lealtad e información en el folleto informativo.

Cabe recordar que las acciones que corresponderían ex lege a Dª Alejandra serían la acción de responsabilidad e indemnización de los daños y perjuicios causados por incumplimientos relativos al folleto de emisión en aplicación del art. 38 del TRLMV y por incumplimiento de los deberes de información corporativa y contable del artículo 124 del TRLMV.

Sin embargo, la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) el 5 de mayo de 2022, en el asunto C-410/20, resolviendo la cuestión prejudicial planteada en su día por la sección cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante auto de 28 de julio de 2020, veda a quien haya adquirido acciones de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, el ejercicio de la acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones.

Dice el TJUE en el apartado 43:

"En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración".

En este sentido, el TJUE en su fallo resolutorio de la cuestión prejudicial ( sentencia de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20) declara que:

" Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Es decir, las entidades que se acojan al mecanismo de resolución comienzan de cero y quedan eximidas de responsabilidad de cualquier acto anterior.

El Tribunal Europeo recuerda asimismo que la Directiva (art. 34.1 a y b) establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

Consecuencia de esta sentencia del TJUE, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por medio de auto de 20 de julio de 2022 (recurso 2.324/2020) ha inadmitido a trámite el recurso de casación de dos accionistas de Banco Popular contra la sentencia que desestimó la demanda que interpusieron en su día contra el Banco Santander. Los accionistas de Banco Popular presentaron recurso de casación contra la sentencia de apelación dictada el 25 de mayo de 2020 por la Audiencia Provincial de Asturias, que revocó la de primera instancia que había estimado la demanda.

El Auto del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2022, dictado en el Recurso número 2.324/2022, inadmite el recurso de casación en los siguientes términos:

" La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso de Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

Seguidamente señala el mismo auto de la Sala Primera que la demanda formulada por la parte actora en el asunto de referencia se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. " Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación.

Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado.

En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TJUE, realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma , tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/ 18 , y de 12 de mayo de 2022, C-556/20 )".

Y si bien la sentencia del TJUE aborda la acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones por error vicio en el consentimiento y de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 (y artículo 38 de la LMV), y no contiene un pronunciamiento expreso sobre la acción de responsabilidad basada en lo dispuesto en el artículo 124 de la LMV, Responsabilidad de los emisores, ni tampoco en el artículo 1.101 del Código Civil, pues se limita a resolver sobre las cuestiones planteadas en la cuestión prejudicial, no obstante, entendemos que las consideraciones de dicho Tribunal respecto a la falta de acción para exigir responsabilidad deben ser también aplicadas, cuando de estas acciones se trata.

En el mismo sentido, cabe citar la sentencia de la A.P. de Pontevedra de 9 de junio de 2022 que razona: "26.- Obsérvese que si bien, en el presente asunto, tan solo se ha preguntado al Tribunal de Justicia sobre disposiciones de la Directiva 2003/71 relativas al folleto, existen otros preceptos sobre transparencia financiera que exigen a los Estados miembros establecer mecanismos de responsabilidad, como el art. 7 de la Directiva 2004/109 , que impone a los Estados miembros la obligación, análoga a la del art. 6 de la Directiva 2003/71 , de prever una acción de responsabilidad que, en nuestro ordenamiento interno, aparece contemplada en el art. 124, en relación con los arts. 118 y 119, todos del TRLMV. Pues bien, en opinión de la Sala y como indica el Abogado General en sus conclusiones (apartados 100 a 102), los motivos expuestos por el Tribunal de Justicia son extrapolables al ejercicio de una acción de responsabilidad por infracción grave del deber de información fundada en estos preceptos, ya que, con independencia de que la omisión, la falsedad o, simplemente, la falta de imagen fiel, no se produzca en el folleto sino en la información periódica que la entidad de crédito debe ofrecer, lo cierto es que, por un lado, siguiendo el razonamiento del Tribunal de Justicia, admitir esta acción equivaldría a cuestionar el proceso de resolución y, en última instancia, impedir o dificultar su eficacia; y, por otro lado, producida la resolución, no subsiste obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo que se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, lo que evidentemente no es el caso (cfr. arts. 53.3 y 60.2 de la Directiva 2014/59 y los arts. 37.2 y 39.2 de la Ley 11/2015 ). Por consiguiente, tales acciones devendrían igualmente incompatibles en el caso de una resolución efectuada conforme al mecanismo excepcional aplicado en el caso del Banco Popular".

En definitiva, la DIRECTIVA 2014/59/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 15 de mayo de 2014 por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) no 1093/2010 y (UE) no 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, por lo que, como afirma el auto del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2022, dictado en el recurso número 2.324/2022, desaparece el presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda.

En consecuencia, el recurso de apelación debe de ser estimado, revocando la sentencia de primera instancia, y absolviendo a la demandada.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, al estimar el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento al respecto ( artículo 398.2 de la LEC).

En cuanto a las costas de primera instancia, teniendo en cuenta que, al tiempo de interposición de la demanda, el asunto presentaba serias dudas de derecho que llevaron al planteamiento de la cuestión prejudicial a que se ha hecho referencia ante el TJUE, dudas que no han quedado despejadas hasta que éste ha dictado la sentencia de 5 de mayo de 2022, no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia a pesar de desestimar la demanda.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.