Sentencia Civil 588/2022 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 243/2020 de 22 de diciembre del 2022

4. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.

PRIMERO. - Antecedentes y objeto del recurso.

5. Por la parte actora arriba indicada se presentó demanda en la que se ejercitaba de forma principal la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y subsidiariamente la acción indemnizatoria o de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley de Mercado de Valores, ambas acciones en relación a 40.000 títulos del BANCO POPULAR (en adelante, acciones POP) que había adquirido en Bolsa el día 29 de marzo de 2017, por cuanto, tras la resolución del banco acordada por la Junta Única de Resolución (JUR) el día 7 de junio de 2017, pasaron a valer cero euros, de ahí que reclame la devolución de los 37.554,61 euros pagados por esos títulos por cuanto, en síntesis, el banco " no solo no informó de la realidad sino que OCULTO de manera tendenciosa y temeraria información sumamente relevante"

6. A dicha demanda se opuso la demandada alegando falta de legitimación pasiva en relación a la acción de anulabilidad y, en cualquier caso, porque las cuentas anuales y el folleto de la ampliación no contenían irregularidad alguna, como demostraba el hecho de haber superado las diversas auditorías a las que era sometida la entidad y los controles de la Comisión Nacional del mercado de Valores (CNMV), señalando que el colapso del Banco no fue una crisis de solvencia, sino una falta absoluta y sobrevenida de liquidez.

7. La sentencia de primera instancia, tras señalar que la parte demandada solo estaba legitimada para soportar la acción indemnizatoria al amparo de la Ley de Mercado de Valores, pero no la de nulidad, terminó desestimando la demanda presentada porque las acciones habían sido compradas en el mercado secundario (bolsa) y por tanto se compraban acciones ' ya emitidas y suscritas por otros inversores (...) un año después de la ampliación de capital', cuando ' la situación del banco ya era conocida por aquél, puesto que era de dominio público en 2017 que en las cuentas anuales presentadas no se clasificaron correctamente los créditos de cartera en riesgo de impago, ni se realizó una correcta valoración de activos, ni se calcularon correctamente las provisiones' (el subrayado es nuestro)

8. La anterior resolución es recurrida en apelación por la parte actora para insistir en la viabilidad de la acción indemnizatoria de responsabilidad del BANCO POPULAR dad la información sesgada e inexacta proporcionada tanto en el folleto de la ampliación como en las cuentas anuales, así como en la relación causal existente entre esa información y el daño patrimonial sufrido

SEGUNDO. La acción indemnizatoria

9. La recurrente ya no insiste en la acción de nulidad (anulabilidad) por vicio del consentimiento atendidos los claros términos en los que se pronunció la STS 371/19, de 27 de junio , para las compras de acciones realizadas en el mercado secundario (bolsa), pero sí en la indemnizatoria o de responsabilidad con fundamento tanto en el art. 38 LMV (responsabilidad por folleto) como en el art. 124 LMV (responsabilidad por cuentas anuales) pues tanto aquel folleto como los estados financieros anuales de los últimos ejercicios contenían omisiones e inexactitudes, y nunca proyectaron una imagen fiel de su situación financiera, lo que confundió a los inversores y les movió a invertir en unas acciones que luego se han visto amortizadas causándoles un daño patrimonial indemnizable.

10. Antes de entrar a examinar las cuestiones planteadas por la recurrente es forzoso recordar que la Audiencia provincial de A Coruña había planteado cuestión prejudicial ante el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, asunto C- 410/20, por las dudas que le suscitaba la compatibilidad de las demandas de resarcimiento o de efecto equivalente basadas en una defectuosa información con la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

11. El TJUE resolvió esta cuestión por sentencia el 5 de mayo de 2022 y consideró contraria a esta última Directiva el que, " con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto , como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores (...) o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato"

12. Dicha conclusión venía asentada en la defensa de los objetivos de interés general de la Unión (" los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión", -aptdo. 36-), y en la prevalencia de la Directiva 2014/59 que, en un contexto económico excepcional, regula " un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión (...) cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución " (aptdo. 37), de forma que " excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones " (aptdo. 44)

13. Y recuerda el TJUE que la propia Directiva 2014/59, establece " un mecanismo de salvaguardia " para cuando se constate que "en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios", pues en tal caso " se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario", sin que exista en autos el más mínimo indicio probatorio de que la liquidación del BANCO POPULAR conforme a la Ley Concursal, regulada hoy por el RDL 1/20, de 5 de mayo, hubiera reportado a los accionistas ninguna ventaja patrimonial.

14. Más recientemente el Tribunal Supremo, que también tenía suspendido el R.C 2324/20 en espera de que el TJUE se pronunciara sobre el asunto C-410/20, ha dictado en Pleno el auto el 20 de julio de 2022 que acuerda inadmitir a trámite el recurso de casación presentado porque " son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento " ( art. 34 de la Directiva 2014/59) de forma que " cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior" (art. 53) y " no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización" (art. 60)

15. En definitiva, señala el Tribunal Supremo, que " el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad ".

16. Pues bien, a tenor de la doctrina expuesta, se está en el caso de afirmar que, tras la resolución de una entidad bancaria conforme a la mecanismos previstos en la Directiva 2014/59, no pueden ejercitarse acciones de responsabilidad o de nulidad ni contra la entidad de crédito emisora del folleto ni contra la entidad que pueda sucederla tras su resolución, tal y como ocurre en autos con la demandada BANCO SANTANDER que sucedió al BANCO POPULAR, tras culminar el 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB el proceso de resolución liderado desde Bruselas por la Junta Única de Resolución (JUR), debiéndose recordar que el FROB fue configurado por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, como la autoridad española de resolución ejecutiva, prevista en el Reglamento (UE) nº 806/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio, que estableció normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución.

17. En consecuencia, se está en el caso de desestimar el recurso presentado al carecer de acción los accionistas para reclamar por las pérdidas que hayan experimentado como consecuencia de la resolución del BANCO POPULAR, resultando ya ocioso o innecesario entrar a examinar si concurrían los requisitos (acción culpable, resultado y nexo causal) que condicionan el éxito de toda acción de responsabilidad, con especial mención al nexo causal que la sentencia apelada puso en cuestión al considerar que dicha compra había sido especulativa pues tuvo lugar en marzo de 2017, casi un año después de la emisión del folleto (may/16), "cuando ya era conocida y notoria la [mala] situación del Banco" y las acciones cotizaban con descuento en Bolsa precisamente por dicha circunstancia, de forma que inversión de los actores presentaba un marcado carácter especulativo pues confiaban en la recuperación del precio de las acciones asumiendo el riesgo de que así no fuera.

18. No puede terminarse esta resolución sin hacer una breve referencia a las alegaciones finales efectuadas por las partes con ocasión de conocerse la sentencia del TJUE dictada en el asunto 410/20. El Banco demandado interesa la 'desestimación automática del recurso pendiente' pues la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal de Justicia ha de ser necesaria y obligatoriamente aplicada con efectos erga omnes por todos los órganos judiciales de los Estados Miembros de la Unión Europea desde el día de su pronunciamiento ( art. 4 bis 1 de la LOPJ). Y el inversor demandante intentar eludir su aplicación alegando para ello (i) la falta de alegación de la extinción de la acción como excepción material o hecho impeditivo; (ii) la falta de aplicación de esta sentencia al caso concreto de autos porque el TJUE no contempló en su resolución la concreta obligación pura aquí incumplida y solo abordó el supuesto de las compras en una ampliación de capital; (iii) la no retroactividad de la STJUE de 5 de mayo de 2022; y, por último, (iv) los actos propios vinculantes del BANCO SANTANDER.

19. En cuanto a que el BANCO SANTANDER no alegó la extinción de obligaciones derivada de una decisión de la JUR y que esta alegación, como hecho impeditivo que es, debió ser planteada por el banco en su escrito de contestación, baste señalar que los accionistas del banco son los que prioritariamente deben soportar las pérdidas sufridas como consecuencia de la amortización de sus títulos por la aplicación del mecanismo comunitario de resolución de las entidades bancarias previsto en la Directiva 2014/59 y dado que dicho mecanismo excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad por su parte, bien sea por falta de legitimación activa, bien por la no concurrencia de los presupuestos procesales que condicionan la admisión de la demanda, los jueces y tribunales pueden y deben de entrar de oficio en su apreciación ( vide, STS núm. 535/02, de 30 de mayo).

20. En cuanto a que la STJUE de 5 de mayo de 2022 no es de aplicación al presente procedimiento porque no contempla ' la concreta obligación pura' que se enjuicia en autos, que es la de ofrecer una imagen fiel de la entidad cotizada a través de sus cuentas anuales, informes semestrales o folletos informativos, baste decir que la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia de A Coruña en relación a la Directiva 2014/59/UE versaba sobre la compra de unas acciones en la ampliación de capital que acometió el BANCO POPULAR en el año 2016 y la información que la entidad emisora debe proporcionar a los inversores en el folleto correspondiente y, por consiguiente, el TJUE en su sentencia ya tomó en consideración la obligación de proporcionar una imagen fiel de la entidad que señala la recurrente.

21. También señalaba el recurrente que la sentencia del TJUE venía limitada a la responsabilidad por la información contenida en el folleto, al amparo de la Directiva 2003/71, y no era susceptible de aplicación analógica a las acciones que se fundamentan en la responsabilidad por cuentas anuales del artículo 124 de la LMV o la Directiva 2004/109 que regula esta materia.

22. Nuevamente tampoco puede compartirse este planteamiento porque aun siendo verdad que la referida sentencia se centraba en la 'responsabilidad por folleto', lo cierto es que la misma trasciende del concreto supuesto en que ha sido planteada, de forma que la prevalencia de la Directiva 2014/59 puede generalizarse y hacerse extensiva a cualesquiera otros supuestos semejantes, como ocurre con la llamada 'responsabilidad por cuentas anuales', atendido que "el carácter excepcional del régimen de insolvencia que establece la Directiva 2014/59 descarta la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución (apartados 36 y 37 de la STJUE de 5 de mayo de 2022, en relación con el apartado 45)", por lo que sí es de apreciar la identidad de razón (ex.art. 4.1 Cci) entre uno y otro supuesto para aplicar analógicamente dicha doctrina jurisprudencial.

23. En lo que a la irretroactividad de la sentencias del TJUE se refiere, entiende la parte que la retroactividad de las resoluciones judiciales no puede ser absoluta cuando estas implican un interpretación jurisprudencial 'imprevisible', con cita de resoluciones de diferentes Tribunales (del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional, del TEDH...) que se han planteado dicha cuestión, pero al respecto baste señalar que sobre la Directiva 2014/59 no hay una jurisprudencia anterior que haya sido cambiada para plantearse si la sentencia del TJUE que nos ocupa es 'imprevisible'.

24. La parte recurrente señala que la actual Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que ha sido la norma encargada de trasponer a nuestro ordenamiento la Directiva 2014/59, es la heredera o continuadora de la derogada Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y la jurisprudencia bajo el imperio de esta última norma no impedía a los inversores ejercitar acciones de nulidad o indemnizatorias frente a las entidades que sucedieron a las cajas de ahorro que fueron objeto de resolución, tal y como ocurrió con las obligaciones subordinadas y los instrumentos híbridos de capital (participaciones preferentes), por lo que la sentencia del TJUE seria novedosa e imprevisible respecto de la anterior doctrina jurisprudencial. Sin embargo, tampoco puede compartirse este planteamiento pues hay que insistir, el BANCO POPULAR ha sido la primera entidad financiera resuelta por la Junta Única de Resolución (JUR), que es la nueva autoridad de resolución de la Unión Europea y elemento clave de la Unión Bancaria y de su Mecanismo Único de Resolución, por lo que se trata en verdad de una situación sin precedentes hasta la fecha.

25. En consecuencia, debe estarse a la regla general conforme la jurisprudencia, en su función de complementar el ordenamiento jurídico (art. 6.1 Cci), resulta vinculante y debe observarse por los jueces y tribunales desde su pronunciamiento en todos aquellos supuestos de hecho a los que resulte de aplicación.

26. También señala la recurrente que el BANCO SANTANDER, en aplicación de la doctrina de los actos propios, no puede negar ahora a los inversores unas acciones judiciales que, tan solo unos meses antes, las reconocía y a las que les obligaba a renunciar si querían beneficiarse de los 'bonos de fidelización' que puso en marcha tras la compra del BANCO POPULAR y por las cuales había hecho las oportunas provisiones al contabilizar como pasivo los créditos a favor de los inversores que habían incurrido en un vicio del consentimiento a la hora de comprar sus acciones.

27. Sin embargo, condicionar la contratación de unos bonos de fidelización a la renuncia de las acciones judiciales que pudiera asistir al inversor perjudicado, no entiende este Tribunal que genere per se la responsabilidad del banco pues, de entrada, quien ha privado de sus acciones judiciales a los inversores ha sido el TJUE, no la parte demandada, y porque lo que se busca con las provisiones es contabilizar un posible gasto y cubrirse frente a contingencias negativas que puedan afectar a la empresa. Es decir, se ha limitado, conforme al principio de prudencia, a provisionar contablemente un evento incierto lo que, desde un punto de vista contable, no merece ningún reproche porque las provisiones, sean del tipo que sean, son partidas contables que ajustan a su valor actual los activos de su balance. Es decir, no es contradictorio ni puede generar razonablemente ninguna expectativa en un inversor que una empresa se dote de provisiones para cubrir una obligación o un gasto al que eventualmente puede tener que hacer frente en el futuro.

28. Finalmente, señala también la parte actora que se mantenga la suspensión del procedimiento en espera de que el tribunal Supremo dicte sentencia y se pronuncie sobre el alcance de esta sentencia del TJUE pero ya hemos dicho anteriormente que el Tribunal Supremo se pronunció sobre ella en su auto de 20 de julio de 2022

TERCERO. - Costas y depósito para recurrir.

29. En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina que sean impuestas a la parte recurrente ( art. 398 LECi) así como la pérdida del depósito exigido para recurrir por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.