Sentencia Civil 669/2022 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 18, Rec. 344/2022 de 22 de diciembre del 2022

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento del debate. El Sr. Leandro presentó demanda de divorcio frente a la Sra. Amanda interesando para lo que ahora nos interesa la guarda materna y un régimen de visitas de fines de semana alternos de viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 21 horas, con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro y se acuerde a favor del menor una pensión alimenticia de 100 euros/mes.

La Sra. Amanda contesta y pide la guarda para sí y la patria potestad en exclusiva también, privando al padre de la potestad parental, pide que no se fije régimen de visitas y subsidiariamente que se realicen en el Punto de Encuentro. Por ultimo solicita una pensión de 120 euros para la hija común Gabriela, ya mayor de edad y de 140 euros para Prudencio , actualizable y el abono por mitad de los gastos extraordinarios.

La sentencia de primer grado de fecha 16 de diciembre de 2021 cita la normativa de aplicación y a su socaire valora la prueba para finalmente disponer : 1) la guarda materna de Prudencio que padece una discapacidad severa reconocida de un 85% y atendido que el padre apenas ve a su hijo desde el 2015 y siempre sin pernocta y tampoco guarda relación con la hija Gabriela desde hace unos 5 años siendo el contacto por DIRECCION000 o sms, y que se desconoce su disponibilidad de espacio adecuado para las estancias del hijo dispone 2) visitas en el punto de encuentro una vez al mes y sin perjuicio de que de modificarse la relación y existir informes favorables pueda ampliarse este régimen. Por último 3) fija unicamente pensión de alimentos para Prudencio en cuantía de 140 euros.

La Sra. Amanda recurre en apelación la sentencia en dos puntos1.- La no privación de la patria potestad de D. Leandro respecto a su hijo Prudencio. 2.-La supresión de la pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad, Gabriela.

SEGUNDO.- Sobre la privación de la patria potestad. Marco normativo y Jurisprudencial. Análisis del caso.

La sentencia omite cualquier valoración expresa y no se pronuncia de forma directa sobre esta petición en su fundamentación, se limita a disponer en el fallo que no ha lugar a la privación de la potestad parental del padre respecto del hijo Prudencio.

La Sra. Amanda denuncia error valorativo de la prueba e insiste que el Sr. Leandro ha incumplido de forma voluntaria, grave y reiterada sus deberes respecto a sus dos hijos, Gabriela, mayor de edad en la actualidad, pero sobre todo con su hijo Prudencio, menor de 15 años afectado de una discapacidad severa reconocida por la Generalitat de un 85%, necesitando además siempre del acompañamiento de una persona a efectos de movilidad. Expone que "El Sr. Leandro Lleva SEIS AÑOS sin velar por su hijo, sin tenerlo en su compañía, sin alimentarlo, sin educarlo, sin procurarle una formación integral, sin representarlo y sin administrar sus bienes; es decir, lleva seis años sin ejercer los derechos y facultades que comporta la patria potestad. Y no sólo eso: lleva 6 años sin ningún mínimo contacto con su hijo. No hay que olvidar que, el día de la vista, el Sr. Leandro alegó residir en DIRECCION001 (sin ningún tipo de prueba que lo ampare, solo fueron manifestaciones). Hasta ese momento se desconocía el lugar de residencia del Sr. Leandro. Además, y de ser cierto que reside en DIRECCION001, si bien es localidad distinta de donde reside el menor ( DIRECCION002), no dejan de ser localidades dentro de la misma comarca y podía haber hecho todo lo posible para verse durante estos 6 años, aunque fuera un tiempo limitado en algún lugar cercano al domicilio del menor (un parque, una cafetería, etc..). Y NO LO HA HECHO. Entiende esta parte que no basta con que en la demanda de divorcio solicite la patria potestad para ambos progenitores y, además, un "régimen de visitas normalizado"; cuando, existen 3 sentencias anteriores (la sentencia de separación de fecha 15 de abril 2015, la de modificación de efectos de sentencia de fecha12 de julio 2016 y la Sentencia de la Audiencia Provincial modificando parcialmente la anterior de fecha 6 de julio 2017) donde le otorgaban esta patria potestad compartida y NO LA HA EJERCIDO. La atribución de la patria potestad conjunta a ambos progenitores supone, además, un perjuicio para el hijo menor, por las dificultades que genera el desinterés y despreocupación del padre, para recabar su consentimiento y gestionar cualquier autorización necesaria para cuestiones escolares, como cambio de colegio, excursiones, consentimientos para intervenciones médicas o quirúrgicas, viajes etc.; siendo mi mandante quien ha tenido que decidir TODO lo relativo a su hijo menor. Mantener la patria potestad conjunta entre ambos progenitores entraña, además, un perjuicio para el desarrollo emocional o personal del menor. En palabras del Tribunal Supremo (sentencia de 10 de febrero de 2012): "En el caso concreto, la ausencia del padre de la vida de sus hijas durante los tres últimos años y el incumplimiento de sus deberes de protección respecto de sus hijas durante igual período justifica la privación parcial de las facultades inherentes a la patria potestad. El objetivo es que la madre no se vea en la necesidad de recabar su consentimiento para la adopción de decisiones que afecten a la vida cotidiana de las menores, en lo que se refiere a cuestiones médicas, relacionadas con su escolarización, viajes, actividades extraescolares y cualquier asunto de índole administrativo que afecte a las niñas, "respecto de las cuales el padre ha mantenido una completa despreocupación, sin causa justificada". Así, la sentencia habla de la posible "eventualidad de que esta situación de ausencia voluntaria pudiera producirse de nuevo, con el consiguiente perjuicio para las menores y la dificultad añadida para la madre en el ejercicio de su custodia de tener que recabar el consentimiento de un padre de difícil o imposible localización". Y todo ello agravado por la gravísima situación de discapacidad psíquica y física del menor Alfredo (85% de discapacidad reconocido por la Generalitat), que provoca que el mismo no pueda expresar sus deseos, anhelos o voluntades; dependiendo en exclusiva de su madre. Es más, la Sra. Amanda teme el momento en que padre e hijo vuelvan a verse en cumplimiento del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio, dado que desconoce cómo va a reaccionar el menor, con las peculiares características que tiene, ante la presencia paterna después de seis años de ausencia paterna. Por ello, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 170 del Código Civil ("El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.....") y 236.6 del Código Civil Catalán, esta parte solicita la privación de la patria potestad del padre sobre el menor Prudencio. Subsidiariamente esta parte solicita se determine que la patria potestad sobre el menor Prudencio sea ejercida en exclusiva por la madre, Sra. Amanda"

El Sr. Leandro y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso. El primero entiende que" no se dan los requisitos exigidos para la privación de la potestad parental por cuanto no existe un incumplimiento grave o reiterado de los deberes como padre. En este sentido, cabe señalar que el Sr. Leandro, padre del menor, en ningún momento ha abusado ni maltratado al menor, como tampoco ha llevado a cabo actos de violencia familiar. De hecho, estos extremos tampoco han sido invocados por la recurrente, como no podía ser de otra manera, por su inexistencia. Sorprende que, si tanto interés tiene la recurrente en despojar de la potestad parental, haya tenido que esperar a contestar a la demanda de divorcio para plantearlo, cuando podría haberlo hecho por propia iniciativa en un momento anterior denotando con tal petición que se trata de un pedimento inconsistente, teniendo incluso la oportunidad de haber solicitado, cuando menos, el ejercicio exclusivo de la potestad parental y no lo hace, no siendo admisible solicitar tal medida de forma subsidiaria en apelación cuando no se solicitó en primera instancia".

Para dar adecuada respuesta al recurso diremos que el Tribunal Supremo ha reiterado el carácter restrictivo de la privación de la potestad pero ha resaltado también su función y el carácter inexcusable de su ejercicio. Así en Sentencia de 13-1- 2017 ( ROJ: STS 13/2017 - ECLI:ES:TS:2017:13) dice que "la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma". Esta sentencia hace especial mención a que el interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para el menor y que dicho interés se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo amplía en esta sentencia el alcance del contenido del interés del menor conforme a la legislación vigente con posterioridad a la Ley Orgánica 8/2015, habla de la potestad no como un mero título o cualidad y dice que es incompatible su mantenimiento con el no ejercicio.

Como ya dijimos en la reciente sentencia de 23 de noviembre de 2022 Recurso de apelación 305/2022 " Esta Sala ha hecho referencia a la consideración primordial del interés del menor ( art. 211-6 CCC) en esta materia haciendo hincapié o poniendo el acento no tanto en la conducta del progenitor en relación con el cumplimiento de sus deberes parentales aisladamente considerada, sino en la repercusión o incidencia que el comportamiento del padre tiene en la formación y desarrollo integral del niño o niña, o lo que es lo mismo, ha venido entendiendo que procede adoptar una medida tan grave como la privación de la potestad, cuando pueda afirmarse que es perjudicial para el niño o niña el mantenimiento de la potestad por parte del progenitor. ( Sentencias de esta Sala de 29-1-2014 -ECLI:ES:APB:2014: 1514-, 15-5-2014 -APB: 2014:5315- y 27-11-2014 -APB: 2014:13826-). Y que se ha de tener en cuenta la función principal de la potestad que debe ejercerse personalmente en interés del hijo de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.

En sentencia de 7-7-2016 ( ROJ: SAP B 7651/2016 - ECLI:ES:APB:2016:7651) hemos dicho que "el incumplimiento ha de causar un perjuicio acreditado y la privación se ha de dar para proteger al menor, es decir, cuando se quiera evitar una acción sobrevenida del progenitor que, al amparo de la mera titularidad de la potestad parental, pueda hacer daño o ponga en situación de riesgo a la prole. Las posturas abandónicas deben ser juzgadas con cautela para deducir una causa de privación de la potestad parental. Sólo en caso de desamparo se aprecia como causa de privación que los progenitores no manifiesten interés por el menor o incumplan el régimen de relaciones personales durante seis meses. La sola dejación o abandono de las visitas o el incumplimiento de las obligaciones alimenticias no es suficiente para privar de la potestad parental, salvo que se trate de largos periodos sin contacto, cumplimiento intermitente de visitas o interrupción de un proceso de recuperación de visitas que causa padecimiento psíquico a la criatura o un abandono con deriva personal no ejemplarizante. Ha de concurrir un rompimiento de vínculo y un desinterés jurídicamente reprochable, sobre la vida, la salud, la educación y el desarrollo de los hijos".

El interés del niño constituye una consideración primordial que debe atenderse cuando se adopta una medida que le afecta. A este respecto la Observación General N. 14 (2013) del Comité sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial entiende el bienestar del niño, en un sentido amplio, señalando que (71) "abarca sus necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales básicas, así como su necesidad de afecto y seguridad" y que (72) "El cuidado emocional es una necesidad básica de los niños; si los padres o tutores no satisfacen las necesidades emocionales del niño, se deben tomar medidas para que el niño cree lazos afectivos seguros".

Y el articulo 2,2 a) de la LOPJM recoge como uno de los criterios básicos para la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

Como señalamos en la sentencia de 11-2-2013 (ROJ: SAP B 1491/2013 - ECLI:ES:APB:2013:1491 ) y en la sentencia de 28-10-2021 (ROJ: SAP B 12208/2021 - ECLI:ES:APB:2021:12208) y 223-3-2022 (ROJ: SAP B 3175/2022 - ECLI:ES:APB:2022:3175) una persona que desde hace años no ejerce personalmente como padre/madre y no tiene ninguna intervención personal en la educación, formación y crecimiento de su hijo/a, no puede mantener la titularidad de la potestad porque esta titularidad es meramente formal, sin contenido asistencial, educativo o afectivo, siendo el perjuicio que puede derivarse de tal dejación de naturaleza emocional o psíquica.

Entrando en el análisis del caso vemos que en el presente supuesto aunque ha sido el padre quien ha instado el divorcio solicitando un concreto régimen de visitas de fines de semana alternos con el hijo menor Prudencio está plenamente acreditado en el procedimiento y así lo recoge la sentencia de primer grado que el padre desde la ruptura de la relación se ha mantenido intermitentemente ausente de la vida de los dos hijos durante al menos cinco años siendo el contacto puntual y esporádico y que la madre ha sido y es el pilar de sus dos hijos.

Nótese que el punto de partida es la sentencia de esta sala de 6-7-2017 en la que se disponía sobre las visitas del padre con los hijos que "Así, si bien en la sentencia de separación no se fijó régimen de visitas paterno-filial alguno, en la sentencia de modificación ahora recurrida se introduce un régimen flexible en relación al hijo Prudencio, con un régimen subsidiario de unas visitas semanales de tres horas de duración. Recurre la madre tal pronunciamiento afirmando que en la primera visita paterno-filial que ha tenido lugar tras la sentencia ahora recurrida el Sr. Leandro acudió borracho. Sin embargo, ningún elemento probatorio aporta para sustentar tales afirmaciones, más aun considerando que según refiere los Mossos d'Esquadra tuvieron conocimiento de los hechos. Por tanto, se estima procedente mantener el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia que valoró que la propia Sra. Amanda en su interrogatorio no se opuso a que el menor pudiera reanudar un régimen de visitas con su. Padre".

Valorando la total prueba aquí practicada sobre el particular constatamos que en el acto de la vista el Sr. Leandro ha reconocido que no ha visto a sus hijos durante cinco años y también ha explicado que no los veía porque ha tenido problemas con el alcohol y que durante un tiempo vivía en la calle y dormía en un cajero automático y que las estancias con su hijo cuyas especiales necesidades conoce le producían pesar ya que no podía atenderle adecuadamente porque no tenía dinero y que ahora la gustaría poder verle y estar con él unas dos o tres horas los fines de semana. Indica también que ha estado en un programa de reinserción social de mayo a octubre cobrando 1.200 euros y que ha ingresado durante unos meses 400 euros para alimentos y después 100 euros. Ha admitido que la madre se ocupa de todo y si bien conoce en concreto que el hijo acude a un centro de educación escolar ha manifestado que la madre no le comunica sobre el día a día de los hijos y también que el no se comunica con ella porque no se llevan bien.

La Sra. Amanda reconoce haber recibido la pensión desde hace unos 5 o 6 meses en importe de 400 euros y desde 2019 de 100 euros y a veces de 50 euros. Ha manifestado también que ella querría que el hijo viera a su padre dos o tres horas por semana ya que considera que no está preparado para poder atender adecuadamente al hijo aunque no vería mal que el padre se implicara en las necesidades educativas y médicas o de salud del hijo y que asistiera a las visitas médicas y entrevistas con los tutores. Sin embargo admite que no ha intentado ponerse en contacto con el padre y que no se comunica con el Sr. Leandro.

La prueba documental aportada por el Sr. Leandro acredita ingresos de pensión alimenticia desde 10-7-2019 a 5-7-2021 en cuantías reducidas, de 100 euros y también que no es perceptor de ayuda o prestación pública a fecha 12-11-2021. Los certificados del IRPF de los tres últimos ejercicios consignan unos rendimientos de 10.077, 5.163 y 5163 respectivamente.

La hija común ha explicado que durante los pasados cinco años ha visto a su padre pocas veces y ha quedado con él de forma muy esporádica, recibiendo algún mensaje de DIRECCION000 , indicando que a su hermano no lo ha visto.

Con todos estos datos estimamos acreditada ciertamente una ausencia paterna con dejación de funciones parentales en el pasado, pero también que se trata de una situación de imposibilidad que parece se va superando y en la medida en que la situación parece que está revirtiendo valoramos conveniente mantener el pronunciamiento que se recurre. Entendemos que la actitud paterna procesal y extraprocesal al tiempo del divorcio haciendo una demanda expresa de presencia en la vida del menor nos permite concluir que se está produciendo un cambio en la situación del progenitor que permite vislumbrar en este momento un escenario favorable para el menor posibilitando su implicación y el establecimiento de contactos entre el padre y el hijo.

Y es que el hijo común, de 16 años en la actualidad, como se extrae de la prueba aportada con la contestación , y en concreto de los documentos nums. 3 y 4, informe médico e informe del Centre dŽEducació Especial Can Rigol del DIRECCION003, dependiente de lŽEquip dŽAssesorament i Orientació Psicopedagógica de DIRECCION003, y la practicada en la vista, el interrogatorio, tiene una discapacidad intelectual severa con DIRECCION004 reconocida en grado de 85% y por esta razón requiere la atención y acompañamiento de una persona las 24 horas. Presenta incontinencia mixta, usa pañal, presenta trastorno extrapiramidal con cuadro de excitación psicomotor, padece un DIRECCION005, no puede salir solo de casa, utiliza esporádicamente silla de ruedas, presenta desorientación temporo- espacial acorde con su discapacidad intelectual, apenas habla emitiendo sonidos guturales para ser entendido junto con gestos, acude a una escuela de educación especial sita en DIRECCION003. Muestra conductas disruptivas (pica en la mesa, grita, rompe objetos, intenta agredir a las personas que lo rodean).

Consideramos que la situación descrita aconseja y demanda en interés del menor una implicación de ambos padres. Los dos deben poder comunicarse en beneficio del hijo común y compartir progresivamente el cuidado que el menor precisa en la medida de sus posibilidades.

Por todo lo expuesto vamos a desestimar el primer motivo del recurso.

TERCERO.- Pensión de alimentos para la hija Gabriela mayor de edad.

La sentencia de primer grado constata que Gabriela no estudia , y que es demandante de empleo por lo que entiende que no concurren los requisitos legales para mantener la pensión alimenticia.

Sostiene la madre en su recurso que " Gabriela, la hija mayor del matrimonio, tiene 19 años. Acabó sus estudios de comercio en el año 2020 y, en la actualidad no trabaja, si bien, tan pronto finalizó sus estudios, se inscribió como demandante de empleo. Debido a las actuales circunstancias para obtener trabajo, sobre todo a la crisis económica y al covid 19, no ha podido todavía incorporarse al mercado laboral. Reside en el domicilio familiar y carece de ingresos propios. La sentencia de instancia argumenta para suprimir la pensión de alimentos a favor de Gabriela que la misma ya no estudia y que es mayor de edad, pero olvida que reside en el domicilio en compañía de su madre y hermano, y que sus estudios finalizaron en el año 2020, no habiendo transcurrido ni tiempo material para poder encontrar un empleo. Respecto a la finalización de sus estudios esta parte debe manifestar que los mismos acabaron cuando correspondía, sin que se pueda alegar que Gabriela ha tenido dejadez o desidia en la finalización de los mismos: estudió primaria, Eso, un ciclo formativo de grado medio y un curso de comercio; acabando los mismos a la edad de 18 años; momento en que se inscribió como demandante de empleo, sin que, en la actualidad, haya encontrado ningún trabajo. Gabriela reside en el domicilio familiar en compañía de su madre y su hermano, ayudando en la misma tanto en las faenas de la casa como en la atención y cuidado de su hermano, y carece de cualquier tipo de ingresos, dependiendo económicamente de sus progenitores. No tiene la más mínima independencia económica para atender sus propias necesidades básicas (tales como un techo en el que dormir, comida y ropa, etc..) Por ello, entiende esta parte que procede el mantenimiento de la pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 120 euros mensuales, importe además establecido por debajo del mínimo vital que tiene establecido la Audiencia Provincial de Barcelona de 150 euros por hijo; y además que no se ha incrementado nunca por IPC.

No podemos compartir su argumentación.

Como dispone el artículo 233-1 del Codi Civil Catalán, persiste la obligación de los padres de prestar alimentos a los hijos mayores de edad que no tengan recursos económicos propios y convivan con alguno de los progenitores , teniendo en cuenta lo que establece el art. 237-1 . Este último precepto lo que dice es que se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada y también los gastos para la continuación de educación si se trata de un hijo mayor que aún no ha finalizado esta formación por causa que no le sea imputable.

Para la persistencia del derecho a los alimentos del hijo mayor de edad se exige la concurrencia de dos requisitos: la convivencia y que se continúe la formación , requisitos asimismo exigidos por el art. 93 del Código Civil.

Los progenitores vienen obligados a contribuir a satisfacer los gastos y necesidades de los hijos mientras estos no alcancen la independència econòmica puesto que el derecho a los alimentos del hijo no se extingue por la mayoría de edad y la correlativa obligación del padre se extiende hasta que el hijo alcanza "suficiencia" económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 ). En este sentido cabe citar la sentencia del TSJC de 12 de julio de 2015, con cita de la de 8 de noviembre de 2012 en la que se dice que " por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional".

Como tuvo también ocasión de interpretar el Tribunal Supremo el 12 de febrero de 2015 los alimentos tienen entidad independiente y surgen como obligación entre determinados parientes y en determinadas circunstancias" , añadiendo que se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención"

Claro que las dificultades para incorporarse al mundo laboral, probablemente cada vez mas complejas y que este tribunal no desconoce, deben ser valoradas , pero lo que en este proceso ha puesto en evidencia la prueba practicada es que la joven hace tiempo que ha finalizado su formación sin que conste que en un largo período de tiempo haya cursado estudios y que no se ha acreditado que al momento de interponerse la demanda estuviera realizando estudios de clase alguna.

En consecuencia, debe estimarse correcta la extinción del derecho, sin perjuicio del derecho de la propio hija a reclamar alimentos a ambos progenitores en el proceso que corresponda si los necesitare.

CUARTO.- Costas.

Dada la resolución que se adopta no vamos a imponer las costas de esta alzada procedimental.