Sentencia Civil 80/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 169/2021 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia.

EOS Spain, S.L., formuló solicitud inicial de juicio monitorio contra D. Jacobo y Dña. Gema, en reclamación de la cantidad de 38.220,32 euros, en base a la póliza de préstamo con garantía personal interés variable-empresas firmado el 7 de abril de 2.011 por Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra (Novacaixa Galicia- Abanca) con la mercantil Escafor, S.L., siendo fiadores solidarios el Sr. Jacobo y la Sra. Gema. La actora adquirió el crédito en virtud de póliza de compraventa de carteras de créditos elevada a público el 13 de junio de 2.016. Se aportaba con la solicitud la copia de la póliza, el certificado de deuda, el extracto de movimientos de la cuenta y el testimonio notarial justificativo del contrato de cesión de créditos. Tras efectuarse el control previo de abusividad, el Juzgado de Primera Instancia dictó auto de 21 de febrero de 2.019 acordando admitir la petición de juicio monitorio por la cantidad reclamada, considerando que los demandados no ostentan la condición de consumidores.

Efectuado el requerimiento de pago, los demandados presentaron escrito de oposición, dándose traslado a la actora para la presentación de demanda de juicio ordinario, finalizando el juicio monitorio.

En la demanda de juicio ordinario, la actora reitera la alegación fáctica y jurídica de la petición de juicio monitorio, añadiendo que la cláusula de afianzamiento no es abusiva. Los demandados comparecieron oponiéndose a la demanda, alegando falta de legitimación pasiva por no tener la condición de avalistas, ya que la póliza no consta firmada por ellos; de forma subsidiaria se alega la condición de consumidora de la Sra. Gema y la abusividad de las cláusulas de afianzamiento, cláusula suelo, cláusula de intereses de demora y cláusula de vencimiento anticipado. Se alega también que la certificación de deuda fue emitida por la demandante de forma unilateral, que no se requirió de pago a los demandados dándoles la oportunidad de pagar, lo que supone mala fe de la demandante. Se alega el retraso desleal en el ejercicio del derecho. Solicitan la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

La sentencia de instancia de 12 de agosto de 2.020 desestima la alegación de falta de legitimación pasiva de los demandados. Considera que la Sra. Gema no ha acreditado la condición de consumidora, recayendo sobre ella la carga de la prueba, y añade que no se ha aplicado ninguna de las cláusulas cuya abusividad se invoca y que la deuda es exigible al fiador. No admite la alegación de retraso desleal. Estima íntegramente la demanda.

Los demandados formulan recurso de apelación. Alegan error en la valoración de la prueba en cuanto a la condición de avalistas de los demandados, reiterando la falta de legitimación pasiva, y error en la valoración de la prueba respecto la validez del certificado de deuda. Reiteran la condición de consumidora de la Sra. Gema y la existencia de cláusulas abusivas, así como el error en la valoración de la prueba por la consideración de que no existe retraso desleal.

La demandante se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada.

Como señala la sentencia de esta Sección de 7 de mayo de 2.022, " El recurso de apelación previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, es decir, regula la segunda instancia en los mismos términos de la anterior legislación, respecto a los que el Tribunal Constitucional se refirió en su Sentencia 3/1996, de 15 de enero, Sala Segunda , 15-01-1996 (STC 3/1996 ) Jurisprudencia citada: " En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 LEC y 863 LEC ), como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( ATC 315/94, Sala Segunda, 21-11-1994 ( ATC 315/1994 ) )."

La misma línea doctrinal sigue la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo que viene declarando de forma reiterada la libertad de la Audiencia Provincial a la hora de resolver un recurso de apelación de valorar la prueba con total amplitud, aunque no sea considerada la valoración efectuada en la instancia como absurda o irracional, dado que lo contrario supondría desconocer la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción, e implicaría la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 15 octubre 1991 , 21 diciembre 2009 y 10 febrero 2011 ).

Por todo ello, este órgano de apelación puede revisar la valoración probatoria efectuada en la instancia sin que resulte necesario considerar la misma ilógica, arbitraria, contraría a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica".

CUARTO.- Legitimación pasiva .

Entrando en el primero de los motivos de apelación, se reitera que los demandados no tienen la condición de avalistas porque la póliza aportada como documento nº 1 de la demanda no aparece firmada por ello, no consta que estuviese presente la Sra. Gema y no consta que el Sr. Jacobo firmara en nombre propio, sino únicamente como administrador de la mercantil.

El motivo de apelación ha de desestimarse.

En efecto, con la demanda se aportó fotocopia de la póliza, y tras la audiencia previa se requirió a la Notaría para la remisión de la copia simple 185/ 2011. De esta documental resulta que la póliza fue suscrita con intervención de Notario y con cumplimiento de los requisitos del artículo 197 del Reglamento Notarial, de manera que conforme al artículo 197 quater, " Como consecuencia del artículo 17 bis de la Ley del Notariado , la expresión "Con mi intervención" implica el control de legalidad por el notario y, en particular:

a) La identificación por el notario de los contratantes por sus documentos de identidad reseñados, salvo que se consigne otro medio de identificación de los establecidos en el artículo 23 de la Ley del Notariado .

b) La reseña de las circunstancias de los otorgantes conforme a lo prevenido en el artículo 197 bis, párrafo segundo, de este Reglamento.

c) El juicio de capacidad de los otorgantes para el acto o contrato intervenido y, en su caso, que los poderes relacionados son suficientes para el acto o contrato intervenido. Será de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del artículo 164 de este Reglamento.

d) Que la calificación del acto o contrato es la que figura en el mismo, con el nombre conocido que tenga en derecho o le atribuyan los usos mercantiles, salvo que no tuviera denominación especial.

e) Que el contenido del negocio jurídico de que se trate se realiza de acuerdo con las declaraciones de voluntad de los intervinientes.

f) Haber hecho a los otorgantes las reservas y advertencias legales en la forma exigida por las leyes o por este Reglamento. No obstante el notario podrá incluir las reservas y advertencias legales que juzgue oportunas.

g) La conformidad y aprobación del contenido de la póliza tal como aparece redactada, por los otorgantes, y de haber estampado los mismos o los testigos instrumentales, en su caso, la firma ante el notario, o juicio de legitimidad de la misma tratándose de representantes de entidades financieras, cuando legalmente se halle permitido".

Esto es, la intervención del Notario dio fe de la intervención de todas las partes, de la calificación del contrato, del contenido de la póliza, de la identidad y capacidad legal de los contratantes, de la conformidad de éstos con su contenido, y de la legitimidad de sus firmas.

En cuanto a la ausencia de las firmas en la copia simple remitida al Juzgado, es consecuencia de lo previsto en el artículo 224. 2 del Reglamento, que indica que " Los notarios darán también copias simples sin efectos de copia autorizada, pero solamente a petición de parte con derecho a ésta. En ningún caso podrá hacerse constar en la copia simple la firma de los otorgantes."

QUINTO.- Certificación unilateral de la deuda.

Este motivo de oposición se recoge en la alegación cuarta del escrito de contestación, no habiendo sido introducida en segunda instancia como alega la parte apelada.

El motivo de apelación ha de ser desestimado. Junto con la certificación unilateral de la deuda (documento nº 3 del procedimiento monitorio) se aportó el extracto de la cuenta con los movimientos de la misma (documento nº 4), de la que resulta que lo que se reclama es el capital impagado y los intereses ordinarios. Correspondería a los demandados haber aportado la justificación de que los importes recogidos en ella son inexactos, por haber realizado pagos no computados, o aportar una liquidación alternativa. Como señala el auto de esta Sección de 25 de abril de 2.018, " ha de señalarse que el contrato es de préstamo, en el que, por definición, se conoce la cantidad inicialmente debida por la parte prestataria. Se trata de la cantidad prestada, de modo que la prestamista puede fundar su reclamación en esa realidad y, partiendo de ella, es al prestatario a quien corresponde probar que pagó más de lo que reconoce como pagado la parte demandante. Como es obvio, el caso es distinto del en que no existe una entrega inicial de una cantidad cierta a la parte demandada, como ocurre en los contratos en que, simplemente, una entidad financiera pone a disposición de la otra parte la posibilidad de disponer de cantidades hasta un límite, pero no entrega nada inicialmente o entrega menos de ese límite".

Tampoco es admisible la alegación genérica de que se han incluido cantidades obtenidas por la aplicación de cláusulas nulas, sin especificar qué cláusulas son o cuantificar qué cantidad se ha liquidado en base a ellas.

No habiendo acreditado la parte demandada la incorrección de la liquidación efectuada, la certificación aportada tiene la eficacia probatoria que le confiere el artículo 326 de la Ley de Enjuciamiento Civil, acreditando la cantidad debida en el momento de presentación de la demanda.

Se desestima este motivo de apelación.

SEXTO.- Condición de consumidora de la Sra. Gema. Jurisprudencia aplicable. Carga de la prueba.

Se alega en el recurso que la Sra. Gema ostenta la condición de consumidora, condición que no ha sido reconocida por la juez de instancia ni en el auto de 21 de febrero de 2.019 resolviendo sobre la posible existencia de cláusulas abusivas en el juicio monitorio ni en la sentencia apelada.

El contrato de préstamo se suscribió el 7 de abril de 2.011, siendo la definición de consumidor que en aquel momento daba el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de noviembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la siguiente: " Concepto general de consumidor y de usuario. A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". La redacción vigente del artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, dispone que " son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión". El artículo 2 de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional".

La sentencia del Tribunal Supremo nº 232/ 2.021, de 29 de abril de 2.021 señala que " 3.- Como recuerda la mencionada sentencia 230/2019, de 11 de abril, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

" Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada)".

En cuanto a los fiadores, indica la sentencia del Tribunal Supremo nº 164/ 2.020, de 27 de enero de 2.020 lo siguiente: " En consecuencia: a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE ; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni convierte en consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales".

La sentencia del Tribunal Supremo nº 599/ 2.020 de 12 de noviembre de 2.020 establece los siguientes criterios:

" Tercero.-Condición legal de consumidor. Vinculación funcional. Pronunciamientos precedentes

1.- Sobre el problema de la vinculación funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias (594/2017, de 7 de noviembre ; 314/2018, de 28 de mayo ; 414/2018, de 3 de julio ; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo ). Las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 , Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 , Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 , Bachman).

2.- De tales resoluciones previas podemos extraer las siguientes reglas:

a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia.

b) Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor.

c) Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil.

d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor".

Finalmente, y en cuanto a la carga de la prueba de la condición de consumidor, la sentencia del Tribunal Supremo nº 436/ 2.021, de 22 de junio de 2.021, señala lo siguiente: "Tercero.- Decisión de la sala. La prueba de la condición de consumidor: (...)

3.- Ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso. Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)".

La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no consta que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no puede negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúne los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

SÉPTIMO.- Condición de consumidora de la Sra. Gema. Circunstancias concurrentes.

La doctrina jurisprudencial expuesta en el Fundamento de Derecho anterior determina que habrá de estarse a las circunstancias del caso para valorar sobre quién recaen las consecuencias de la falta de prueba de la condición de consumidor.

En el presente supuesto, el contrato se denomina " Póliza de Préstamo con garantía personal interés variable (Empresas)", y no se especifica cuál es la finalidad a la que se dedicará la cantidad prestada, 45.000 euros, ni los demandados han hecho alegación al respecto, aceptando que la prestataria es una empresa y el carácter mercantil del préstamo. En cuanto a los fiadores, se hace constar por el Notario que la sociedad prestataria es representada por el administrador solidario Sr. Jacobo, respecto del cual no se alega la condición de consumidor.

En cuanto a la fundamentación por la demandada de su condición de consumidora, en la contestación a la demanda se indica en la alegación Tercera, apartado 1, que " la entidad bancaria desde un primer momento condicionó el buen término de las operaciones a la inclusión de cláusula de aval solidario en referencia a la Sra. Gema, la cual se vio en la tesitura de afianzar un crédito de la mercantil Escafor, S.L., con la cual en el momento de formalización de la Póliza de préstamo con garantía personal, no tenía ningún tipo de vinculación (...) "; lo que se repite literalmente en el escrito de conclusiones. La sentencia de instancia estima que recaía sobre la demandada la carga de la prueba de su no vinculación con la sociedad, que podría haber acreditado con la aportación de la hoja registral de la Sociedad, que no puede decretarse con certeza que la Sra. Gema actuase al margen de la sociedad, y que además, no se ha aplicado ninguna de las clausulas cuya abusividad se invoca. En el recurso de apelación, se alega que la demandada no puede probar hechos negativos, en cuanto no existe un registro público que acredite la identidad de los socios de una sociedad o que acredite que actuó con propósito ajeno a la misma, que en la póliza de préstamo se identificó al Sr. Jacobo como representante de la sociedad, pero no a la Sra. Gema, que ésta no actuó en virtud de vínculo funcional con la sociedad deudora, y que se vio obligada por la entidad bancaria a firmar el contrato. La apelada mantiene que la demandada no ha acreditado su condición de consumidor

Pues bien, más allá de la afirmación de que se vio compelida a firmar el aval porque la entidad bancaria condicionó a ello la operación y que no tenía vínculo con la sociedad, la demandada no explica por qué ha de ser considerada consumidora. Quien afirma su condición de consumidor debe acreditarla. No se trata de probar un hecho negativo, como es la ausencia de vínculo funcional con una mercantil, sino justificar por qué prestó el aval sin tener relación con ella, sin que la sola afirmación de que se vio obligada o compelida por la prestamista sea suficiente. La demandada podría haber aportado fácilmente nota simple del Registro Mercantil de la sociedad Escafor, S.L., para acreditar quiénes eran los administradores solidarios junto con el Sr. Jacobo, y que ella que no ostentaba cargo alguno; también podría haber aportado o solicitado una certificación de titularidad real al Registro Mercantil o el Libro Registro de socios de la sociedad. Otros datos, como el hecho de que comparta domicilio con el Sr. Jacobo (así se consigna en la póliza), sin haber expresado cuál es la relación entre ellos, y si son matrimonio, cuál es su régimen económico matrimonial, la no determinación de cuál es su actividad profesional y que ésta sea ajena a la sociedad, e incluso el hecho de que el nombre de la sociedad esté formado por las tres primeras letras de los respectivos apellidos, lleva a presumir que la Sra. Gema estaba vinculada con la mercantil, y por tanto no ostentaba, en relación con el contrato objeto de este procedimiento, la condición de consumidora. No justifica que concurran en ella las circunstancias explicitadas en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2.020 antes transcritas para excluir la condición de consumidora.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación en este punto, sin que se pueda fundar en la misma el análisis de las cláusulas de afianzamiento, cláusula suelo, cláusula de intereses de demora y de vencimiento anticipado desde la perspectiva de la abusividad y la transparencia.

Señala en este sentido la sentencia de esta Sección de 2 de septiembre de 2.022 que " Siendo la abusividad un concepto exclusivo de los contratos en los que interviene un empresario y un consumidor ( arts. 8-2 LCGC y 82-1 LGDCU ), carece por tanto de viabilidad la insistencia de los recurrentes en la nulidad por tal vía de las cláusulas contractuales que preveían la cesión de los derechos y obligaciones dimanantes del contrato de préstamo, el tratamiento de los datos personales, el índice utilizado como referencia para fijar el interés remuneratorio (euríbor) y el límite a su variabilidad, el interés de demora, las comisiones y los gastos a cargo de la prestataria, el vencimiento anticipado de la operación ante el impago de alguna de las cuotas pactadas o el carácter solidario de la fianza.

OCTAVO.- Control de incorporación .

Ello no obsta para efectuar el control de las mencionadas cláusulas desde la perspectiva de las condiciones generales de la contratación, conforme al artículos 10, 5 y 7 de la Ley 7/1.998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales del Contrato,a los que hace referencia en su recurso la apelante, si bien de forma dispersa.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 168/ 2.020, de 11 de marzo de 2.020, indica que " Como declaramos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , y hemos reiterado en otras múltiples resoluciones, para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad.

Lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC".

La sentencia del Tribunal Supremo nº 207/ 2.022, de 15 de marzo de 2.022 establece lo siguiente:

" 1. Como el recurrente no tiene la condición legal de consumidor, y, por lo tanto, no cabe aplicar la normativa de consumidores y usuarios ni llevar a cabo los controles de transparencia y abusividad ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 414/2018, de 3 de julio ; 647/2019, de 28 de noviembre ; entre otras), tan solo procede realizar el control de incorporación.

2. En la reciente sentencia 26/2022, de 18 de enero , hemos dicho, reiterando la doctrina de la sala:

"[E]n cuanto al control de incorporación, como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal".

El control de incorporación (que es el que se considera puede hacerse en este caso), es distinto al de transparencia o comprensibilidad jurídica y económica de la cláusula, que es mucho más exigente, pero que está reservado a los consumidores.

En cambio, el de incorporación es un control de cognoscibilidad ( STS 391/2020 de 1 de julio , con cita de las SSTS núm. 241/2013, de 9 de mayo y 314/2018, de 28 de mayo ).

En relación al mismo (y respecto de la cláusula aquí analizada que es la referente a la renuncia a los beneficios del orden, excusión y división por parte de los fiadores - cláusula 12.1), el requisito de claridad cabe entender que se supera en este caso, pues no se aprecian dificultades especiales de comprensión, ni tampoco en el recurso de apelación se concretan qué puntos o aspectos de la cláusula combatida pueden resultar ambiguos u oscuros.

En cuanto al referente a la posibilidad de conocer la cláusula controvertida, también se considera es algo que concurre en este caso, pues se trata de una cláusula inserta en documento que goza de las garantías propias de la intervención notarial (lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes, tal y como exigen los arts 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial )."

En el presente caso, y en cuanto a la cláusula de afianzamiento, que es la 10ª del contrato, es una sola cláusula, correctamente encabezada, que no se encuentra dispersa ni oculta entre otras cláusulas contractuales. Supera el control de incorporación, pues es fácilmente comprensible, pudiendo conocer los fiadores a qué se estaban obligando, y la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división es habitual en este tipo de contratos. Tampoco es necesario en este tipo de contratos un folleto o información previa. Por último, la propia parte demandada alega que la entidad bancaria exigía el aval de la Sra. Gema para firmar el contrato, por lo que ambos eran conocedores del negocio jurídico que suscribían. Que la cláusula no haya sido negociada e impuesta no implica "per se" su declaración de nulidad.

En cuanto a la cláusula suelo, supera el control de incorporación, en cuanto que en la página inicial del contrato se incluyen las referencias " 22. interés % máximo: 12,0000" y " 23: interés % mínimo:5,0000".

También la cláusula de interés de demora se recoge específicamente en el apartado 28 de la póliza; y no se ha aplicado para la liquidación de la deuda, que recoge exclusivamente el capital impagado y los intereses remuneratorios.

En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, se halla incluida en la 9ª, " Resolución", que contempla la posibilidad de la Caja de " dar por resuelto el contrato, sin necesidad de requerimiento previo, y exigir la inmediata devolución del capital y el pago de las demás cantidades que acredite a su favor en los siguientes casos: a) Falta de pago de las sumas debidas por capital, intereses o cualquier otro concepto", y supera el control de incorporación porque los adherentes tuvieron la oportunidad de conocerla, siendo gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. En todo caso, no se aplicó el vencimiento anticipado, sino que se realizó el cierre del préstamo el 10 de junio de 2.016, cuando había finalizado el plazo pactado.

NOVENO.- Retraso desleal .

Reitera por último la apelante la alegación del retraso desleal, por haber transcurrido siete años desde que se produjo el impago, y tres desde la cesión de la deuda, sin haber efectuado requerimientos extrajudiciales previos.

El cierre del préstamo se produjo, como se ha señalado y resulta del documento nº 4 de la demanda, el 10 de junio de 2.016, la cesión a la hoy actora se produjo el 13 de junio de 2.016, y la demanda de juicio monitorio se presentó el 18 de enero de 2.019. No concurren por ello los requisitos para que pueda apreciarse un retraso desleal en el ejercicio de la acción, ya que el acreedor no está obligado a reclamar la deuda a su vencimiento, sino que mientras no prescriba está vigente su derecho a reclamarla y sin que el hecho de que la actora hubiera dejado pasar un tiempo hasta que presentó la demanda, permita, sin más, presumir que por aquélla se hubiese procedido a la condonación de la deuda o haya actuado de mala fe.

Este motivo de apelación ha de desestimarse.

DÉCIMO.- Costas.

Siendo íntegramente desestimado el recurso de apelación, se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación