Sentencia Civil 286/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 15, Rec. 890/2021 de 22 de abril del 2024

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia

1. Los demandantes presentaron demanda contra BBVA, S.A., FTA2015 FONDO DE TITULIZACION DE ACTIVOS, S.A., HAYA SOCIEDAD GESTORA DE FONDOS DE TITULIZACION, S.A.U. y ANTICIPA REAL STATE, S.L.U. interesando la nulidad de la cláusula tercera (IRPH Cajas) del contrato de préstamo hipotecario suscrito en su día con BBVA, S.A. así como la cláusula por la que se impone los gastos de la operación a la parte prestataria.

2. El Banco se opuso a la demanda argumentando que las estipulaciones cuestionadas son claras y transparentes y que la parte actora fue debidamente informada acerca de los riesgos inherentes al contrato.

3. La resolución recurrida estimó en parte la demanda, considerando nula la cláusula de gastos, sin dar lugar a la restitución de los mismos por haber prescrito dicha acción.

4. El recurso de la parte actora cuestiona las conclusiones a las que ha llegado la resolución recurrida argumentando que el juzgado le ha denegado los medios de prueba propuestos con los que pretendía probar la transparencia incurriendo con ello en infracción de lo previsto en los arts. 281.1 y 283 LEC y 24 de la Constitución, al infringir su derecho a la prueba. Además, sostiene la nulidad de la cláusula IRPH, y rechaza que haya operado la prescripción respecto de la cláusula de gastos, que los reclama en la cantidad de 4.906'09 euros.

SEGUNDO. Sobre el carácter del recurso de apelación.

5. Pretende la recurrente que se anulen las actuaciones y se reenvíen a la instancia, concretamente a la audiencia previa, para que se ordene al juzgado admitir los medios de prueba que le fueron indebidamente inadmitidos. Creemos que ello es suficiente para que no tengamos otra alternativa que desestimar el recurso confirmando la resolución recurrida. Y ello es así no porque creamos que el juzgado de primera instancia hubiera actuado correctamente sino porque apreciamos que la recurrente no ha actuado de forma adecuada, esto es, conforme a la naturaleza del recurso de apelación.

6. El hecho de que el recurso de apelación pueda ser vehículo a través del cual se sustancien no solo las quejas o agravios de fondo que pueda tener la parte frente a la resolución recurrida sino también los agravios procedimentales no es razón suficiente para estimar que la forma en la que puede hacerlo sea el reenvío, esto es, la nulidad de las actuaciones posteriores al momento de la irregularidad procesal. De lo establecido en el art. 465.4 LEC se deriva que no se declarará la nulidad de las actuaciones si el vicio o defecto puede ser subsanado en la segunda instancia, como ocurre con los denunciados por la recurre. No obstante, no ha hecho siquiera la propuesta en forma en esta instancia de los medios de prueba que pretende, lo que hubiera permitido la subsanación. Por tanto, aunque el vicio existiera, en lo que no entramos siquiera, no podría prosperar el recurso porque la actuación de la parte no lo permite.

7. La regulación de la admisión de la prueba en segunda instancia, regulada en el art. 460 LEC, es buena prueba de lo que decimos en el apartado anterior. La regla 1.ª del apartado 2 dispone que se propongan en el escrito de interposición los medios de prueba indebidamente denegados en la primera instancia.

8. En sentido idéntico nos hemos pronunciado en Sentencia núm. 2408/2021 de 24 de noviembre de 2021.

TERCERO. Sobre la nulidad de la cláusula IRPH Cajas.

A) Marco normativo. El índice de referencia no es una condición general de contratación.

33. Los fundamentos que nos sirven para resolver el recurso respecto de la cláusula IRPH fueron detalladamente expuestos en nuestra sentencia 130/2018, de 27 de febrero ( ECLI:ES:APB:2018:1265), cuyas conclusiones han sido confirmadas por el Tribunal Supremo en sentencia 669/2017, de 14 de diciembre ( ECLI:ES:TS:2017:4308). Nos remitimos a dicha argumentación que resumidamente exponemos a continuación y que, como veremos, creemos que ha sido confirmada en lo sustancial por la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 (C-125/18, asunto Gómez del Moral).

34. En un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponden al Banco de España.

35. La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que "con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación", en su letra e) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios".

36. Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, que modifica la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada a su vez por la Circular 7/1999, regulaba los índices oficiales para operaciones a interés variable, concretamente hacía referencia a su definición y a la fórmula de cálculo de cada uno de ellos.

37. Por lo tanto, como primera conclusión, los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrollada no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación . Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes.

Es decir, lo que se permite controlar es el modo en el que el índice se incorpora al contrato, es decir, la información que recibe el prestatario para tomar la decisión de contratar.

38. La Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 parece que no sigue el criterio referido en este apartado ya que considera que la normativa española interna "no incluía la obligación de establecer en las cláusulas de retribución recogidas en contratos de préstamo hipotecario la aplicación de uno de los seis índices oficiales establecidos en la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE n.º 226, de 20 de septiembre de 1990, p. 27498), en la redacción aplicable al litigio principal", por lo que " la referencia al IRPH de las cajas de ahorros en la cláusula controvertida para el cálculo de los intereses adeudados en el marco del contrato sobre el que versa el litigio principal no es el resultado de una disposición legal o reglamentaria imperativa, en el sentido de la jurisprudencia que se ha recordado en los apartados 31 y 32 de la presente sentencia. Por ello, sin perjuicio de que el juzgado remitente compruebe este extremo, la cláusula sí está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13". Sin embargo, cuando se llega a los puntos en los que el TJUE establece los parámetros para realizar el control de transparencia de la cláusula IRPH, concluye que el Tribunal no examina ni habilita para examinar el modo en el que se establece este índice o cualquier otro, ni el modo de cálculo, ni los elementos que pueden servir al regulador para fijar el índice.

Más adelante (en el FJ 5.º) retomaremos esa cuestión y la desarrollaremos.

B) El control del índice de referencia corresponde a la Administración Pública y no a los Tribunales.

39. Partiendo de la anterior afirmación, debe advertirse que normalmente las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino que lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos.

Es a la administración pública a quien corresponde controlar que esos índices no sean abusivos, lo que hace que ese control quede fuera de los tribunales (al menos de los tribunales del orden civil).

40. El tipo de referencia establecido por la administración pública correspondiente, en este caso el Banco de España, se incorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de la contratación. Es decir, en una condición general de la contratación se indica que a un contrato o grupo de contratos determinados se les aplicará un índice previamente definido y regulado por el Banco de España. La incorporación del índice por medio de una condición general no convierte ese índice en una condición general.

41. En este sentido el art. 4 LCGC excluye del ámbito de esta ley las "condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes".

42. Por lo tanto, la segunda conclusión que podemos extraer es que no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente.

43. Esta segunda conclusión nos permite afirmar que en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación no podemos entrar a valorar el modo en el que se ha fijado un tipo de referencia legalmente predeterminado, ni podemos analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco se puede ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

44. Estas consideraciones nos permiten desestimar todas las alegaciones o pretensiones que se refieran a la exigencia de realizar un control de abusividad, bien en su vertiente de control de incorporación, bien en su vertiente de control de contenido, bien en su vertiente de control de transparencia del tipo de referencia en sí mismo. Ni la normativa española, ni la Directiva 93/13, ni la jurisprudencia que la desarrolla nos permiten realizar los controles de abusividad respecto de los tipos de referencia fijados por el regulador.

45. A nuestro juicio, el Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 669/2017 ( ECLI: ES:TS: 2017:4308), no ha dicho que una cláusula que incorpora al contrato un índice de referencia oficial, regulado por unas normas administrativas, para conformar el interés variable de un préstamo esté exento del control de su carácter abusivo. El TS dijo lo siguiente: Primero, que la cláusula que establece el interés remuneratorio puede ser una condición general de contratación cuando no ha sido negociada individualmente. Segundo, que un índice de referencia legal puede incorporarse al contrato por medio de una condición general. Tercero, que ha de controlarse la transparencia de la cláusula a través de la cual el índice de referencia legal se incorpora al contrato. Cuarto, lo que no se puede controlar por los tribunales del orden jurisdiccional civil es la formación de cualquiera de esos índices en sí mismos. Quinto, el Tribunal Supremo analiza la trasparencia de esa cláusula. Por lo tanto, la cuestión era innecesaria, a la vista de la jurisprudencia mencionada. Este mismo reparo parece hacerle el Abogado General en los apartados 80 y 81 de sus conclusiones, haciendo expresa referencia a la citada sentencia de nuestro TS.

46. En este mismo sentido, este tribunal, desde la sentencia 10/2017, de 15 de enero ( ECLI:ES:APB:2017:12913), había mantenido ese mismo criterio con fundamento en tres argumentos:

Primero, que los índices de referencia oficiales no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación.

Segundo, "que en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación no podemos entrar a valorar el modo en el que se ha fijado un tipo de referencia legalmente predeterminado, ni podemos analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice que han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco se puede ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública". (Fundamento literalmente repetido por el Tribunal Supremo en su FJ 6 aparatado 3 de la sentencia arriba citada).

Tercero, que el "control debe limitarse o circunscribirse a la condición general por la que se incorpora a un contrato (o a una pluralidad de contratos) esa disposición o previsión legal", es decir, el índice de referencia oficial.

C) El control de incorporación de la cláusula del IRPH.

47. Sentando lo anterior, debe definirse qué tipo de control pueden realizar los jueces civiles en el marco de la LCGC, la LGDCU, la Directiva 93/13 y la jurisprudencia de referencia. El control debe limitarse o circunscribirse a la condición general por la que se incorpora a un contrato (o a una pluralidad de contratos) esa disposición o previsión legal. A ello debemos añadir que el interés remuneratorio es el precio que satisface el prestatario al prestamista por la concesión del préstamo. Por lo tanto, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan al precio del contrato y, por lo tanto, configuran los elementos esenciales del contrato.

Y así lo reconoce también el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en la Sentencia de 3 de marzo de 2020, cuando considera que la cláusula por la que se estipule la retribución del correspondiente préstamo mediante intereses que se calculan según un tipo variable debe someterse al control de transparencia material, ya que ese control de transparencia material sólo es posible respecto de aquellas cláusulas que definen el objeto principal del contrato.

48. En el pacto tercero bis del contrato se establece que el tipo de interés pactado para remunerar el mismo será variable y se fija que el modo de determinar ese interés variable será el de aplicar uno de los tipos legales de referencia. La cláusula es clara, es precisa y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que la cuota o plazo de devolución de su hipoteca se hará a partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España.

Desde esta perspectiva la cláusula de referencia supera el control de inclusión y el control de transparencia en toda su amplitud.

49. Cabe preguntarse si el control de transparencia obligaba a la prestamista a explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro, si obligaba a la entidad a poner en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos, incluso si obligaba a la entidad a ofrecer al prestatario entre los diversos tipos existentes en el mercado.

50. Tanto esta Sección, en sus distintas resoluciones sobre el IRPH, como el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 8 de junio de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:2244), han venido considerando que el control de transparencia se supera aunque no se proporcione esa información. Atendida la esencialidad de la cláusula y al ser el IRPH un índice oficial fácilmente accesible para un consumidor medio, este puede percibir sin ninguna dificultad su importancia económica y jurídica. Esto es, para determinar si la cláusula que incorpora el índice de referencia adoptado supera el control de transparencia hay que preguntarse si el consumidor era consciente (había sido informado) de que esa cláusula configuraba un elemento esencial que determinaba el interés variable aplicable, y la respuesta no puede ser otra que la de afirmar que el prestatario era consciente de que firmaba un préstamo a interés variable y que el interés variable se calculaba o definía a partir de un tipo de referencia.

51. Pues bien, entendemos que la anterior conclusión no queda en entredicho por la reciente Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020, tal y como desarrollamos a continuación.

D) La doctrina del TJUE de 3 de marzo de 2020 (C-125/18, asunto Gómez del Moral ) respecto de esa última conclusión.

52. En efecto, la adecuación de esta interpretación al derecho de la UE ha resultado avalada por la sentencia TJUE de 3 de marzo de 2020 (C 125/18, asunto Gómez del Moral). El Tribunal afirma que:

"( 51) Así pues, por lo que se refiere a una cláusula que, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, estipule la retribución del correspondiente préstamo mediante intereses que se calculan según un tipo variable, la referida exigencia se ha de entender como la obligación no solo de que la cláusula considerada sea comprensible para el consumidor en un plano formal y gramatical, sino también de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras ".

53. Esa valoración corresponde exclusivamente al juez nacional que ha de tener presentes todos los hechos pertinentes, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionada por el banco (FJ 52). Ahora bien, el Tribunal de Justicia trata de ofrecer algunas indicaciones.

54. A esos efectos, el Tribunal destaca, por una parte, que:

"(53) ...es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado-".

55. Por otra parte, el Tribunal añade que el juez remitente deberá comprobar si el banco cumplió las obligaciones de información que le imponía la normativa nacional:

"(54) Según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible".

56. Sobre esta obligación hay que hacer dos precisiones. Primera, respecto del alcance de la obligación del banco de información sobre la evolución pasada de los índices de referencia. La Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, hoy derogada, establecía en su Anexo VII los elementos mínimos que contendrán los folletos sobre los préstamos hipotecarios a que se refiere el artículo 1 de la Orden del Ministerio de la Presidencia de 5 de mayo de 1994 (sobre transparencia de préstamos hipotecarios). Entre estos elementos mínimos, concretamente sobre el tipo de interés, la Circular disponía que el folleto debía contener el "índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, especificando si se trata o no de un índice de referencia oficial; último valor disponible y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales)". L a mencionada Orden 5 de mayo de 1994 (redacción dada por Orden de 27 de octubre de 1995) no se aplicaba a todos los tipos de préstamos, sino a los que reunían las condiciones establecidas en el art. 1, entre las que se encuentra que fuera de importe igual o inferior a 25.000.000 ptas. (lo que es equivalente a 150.253 euros). Por encima de esa cifra no era obligatoria la entrega del folleto informativo. Esta norma estuvo vigente hasta que fue derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre. Por lo tanto, después del 29 de abril de 2011, la regla no sería exigible.

57. En este mismo sentido conviene precisar que l a citada Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (entra en vigor el 29 de abril de 2012), de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en sus arts. 21 y 22, incluye la obligación de ofrecer información precontractual a través de lo que se llama Ficha de Información Precontractual (FIPRE) y, una vez obtenida información del cliente, a través de la Ficha de Información Personalizada (FIPER). Pues bien, entre aquellos requisitos, curiosamente, ha desparecido el relativo a la evolución del tipo de interés de referencia ofrecido por el banco, requisito que tampoco aparece en el art. 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

58. En resumen, según la normativa citada, la obligación de incluir en el folleto informativo la evolución del tipo de referencia ofrecido solo era exigible en préstamos inferiores a 150.253 euros; pero después del 29 de abril de 2012, fecha de derogación de la citada Orden de 1994, sencillamente no sería exigible.

59. En segundo lugar, un dato que creemos especialmente relevante es que la Circular 5/1994, de 22 de julio (norma sexta bis), obligaba al Banco de España a dar una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicaban mensualmente, en el Boletín Oficial del Estado". Este dato es especialmente importante, ya que cualquier consumidor medio tendría un fácil acceso a la evolución de los diferentes índices, bien mediante la información difundida por el Banco de España, bien mediante la publicación mensual de esos índices en el BOE, aun en aquellos casos en los que no haya prueba sobre la entrega del folleto cuando procediera.

60. Además, al margen de la publicación en los distintos diarios oficiales, impuesta por la normativa Bancaria, es notorio que, en el momento en que se suscribió el préstamo, los distintos índices de referencia se difundían, confrontados entre sí, en buena parte de medios de comunicación, generalistas y especializados, a los que podía acceder con facilidad el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Se trata de información pública y accesible a cualquiera, en la medida que el consumidor medio dispone de múltiples canales para conocer el índice de referencia y su evolución.

61. La Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 es clara. No es necesario que el método de cálculo del IRPH, o de cualquier índice que sirva como referencia para el cálculo del interés variable, conste en el contrato. Es suficiente, a los efectos de la transparencia, que el contrato incluya la disposición legal en la que se recoge ese índice y su fórmula de cálculo, así lo indica el ordinal 53 de la mencionada sentencia, ya reproducido.

Y con mayor claridad aún lo destacaba el Abogado General en sus Conclusiones de 10 de septiembre de 2019 - ECLI: EU:C:2019:695 - (ordinal 120): "aunque el demandante en el litigio principal no estaba en condiciones de comprender el modo concreto de funcionamiento de uno de los elementos del método de cálculo del tipo de interés variable aplicable a su préstamo, a saber, el IRPH Cajas, cuyo modo de funcionamiento no se desprende del tenor de la cláusula controvertida, estaba en condiciones de entender, sobre la base del contrato de préstamo, que, en cada cuota de devolución, debía pagar un precio determinado, más o menos estable, a saber, el resultado de la suma del IRPH Cajas más un diferencial".

62. Ni la normativa bancaria vigente a la fecha de suscribir el contrato, ni el Tribunal de la Unión exigen que se facilite información comparativa de la evolución de los distintos índices vigentes según la normativa del regulador.

El propio TJUE, en Sentencia de 6 de junio de 2019 (ECLI:EU:C:2019:467), respecto de la Directiva de préstamos de crédito al consumo (2008/48), había considerado que atendiendo a que "la información previa y simultánea a la celebración del contrato sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de tal celebración reviste para el consumidor una importancia fundamental. En particular, el consumidor decide, basándose principalmente en esa información, si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional ( sentencia de 21 de abril de 2016, Radlinger y Radlingerová, C-377/14, EU:C:2016:283, apartado 64). Por otra parte, la identificación del crédito que mejor se adapta a las necesidades del consumidor pretende mejorar la información de este para permitirle adoptar la decisión final con pleno conocimiento de causa. Por último, la obligación de proporcionar tal información no puede poner en cuestión el principio de que el consumidor es responsable de la decisión final de celebrar el contrato de crédito que elija entre los que le presenta el prestamista en la fase precontractual", podía concluirse que "una normativa nacional que impone a los prestamistas o a los intermediarios de crédito la obligación de buscar y de presentar al consumidor el crédito que mejor se adapte a sus necesidades no excede del margen de maniobra concedido a los Estados miembros por la Directiva 2008/48 respetando las disposiciones armonizadas de la misma".

63. En las Conclusiones que realiza el Abogado General, previas a la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020, que pueden servir como pautas interpretativas del alcance de la misma, atendido que el Tribunal no se aparta sustancialmente de su opinión, se indica con claridad, en el ordinal 104, cuando se refiere al alcance de la Directiva 93/13: "es importante no confundir la exigencia de transparencia de cláusulas contractuales impuesta por dicha Directiva, cuya finalidad es permitir al consumidor medio evaluar las consecuencias económicas de su préstamo, con la obligación de asesoramiento, que no recoge la citada Directiva".

Y lo reitera en el ordinal 123, cuando afirma que: "no cabe exigir al banco que ofrezca diferentes índices de referencia a los consumidores. En efecto, la obligación de información a que se refiere la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no es una obligación de asesoramiento y, por lo tanto, no implica en absoluto que la entidad bancaria deba emplear u ofrecer al consumidor diferentes índices oficiales".

Por lo tanto, no puede considerarse que el deber de informar al interesado de distintas fórmulas de crédito sea exigible para considerar correctamente informado el consumidor.

E) La hipotética falta de transparencia en la incorporación de una cláusula al contrato no determina, de modo automático, la abusividad de la misma.

64. La falta de trasparencia de la cláusula no implica de por sí su nulidad, sino únicamente que el juez pueda comprobar si la misma es abusiva. Si, una vez analizadas las circunstancias del caso, el juez nacional estima que la cláusula no es trasparente, ha de comprobar si la misma es abusiva. Se trata de dos juicios diferentes, ya que la cláusula puede no ser transparente, pero no ser abusiva, tal y como el TJUE tiene afirmado de forma reiterada (por todas puede verse la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017 (-ECLI:EU:C:2017:703- asunto Andriciuc ).

65. El art. 6. 1 de la Directiva ( art. 86 RDLeg. 1/2007) sanciona con la nulidad las cláusulas abusivas y el art. 3.1 ( art. 82.1 RD Leg. 1/2007) define las cláusulas abusivas como aquellas que "pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato". Ahora bien, el art. 4.1 (80.1 c RD Leg. 1/2007) excepciona de la posibilidad de apreciar del carácter abusivo aquellas cláusulas que se refieran " a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra". Sin embargo, supedita esa excepción a que estas últimas se redacten de forma de "manera clara y comprensible". Por lo tanto, las cláusulas esenciales, pueden ser valoradas como abusivas si no superan el test de transparencia, pero la falta de trasparencia no es, por si misma, causa de nulidad según la Directiva.

66. Una condición general es abusiva, según el art. 3.1 Directiva 93/13/CEE , cuando, "pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".

67. Esa valoración ha de hacerse en el momento en el que se suscribe el contrato. Como establecen el art. 4.1 Directiva y el art. 82.3 RDL 1/2007 , " el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa".

En ese momento el juez ha de valorar, por una parte, si la cláusula es contraria a la buena fe y, por otra, si introduce un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

68. En un caso como el analizado, en el que la cláusula impugnada determina el índice de referencia para fijar el tipo de interés a pagar, el desequilibrio consistiría en que, a la fecha de la celebración del contrato, ese índice fuera gravemente perjudicial para el consumidor. Si esa valoración ha de hacerse en el momento de la celebración del contrato, no puede hacerse en función de la evolución posterior del índice pactado, ya que el banco no tiene (o al menos así lo hemos de presumir, en el caso de un índice que se encuentra bajo la supervisión del poder público) ninguna capacidad de influir decisivamente en su determinación y lógicamente no conoce su futura evolución.

69. En este análisis, resultan muy importantes las consideraciones del Abogado General a las que se remite en su fundamento 57 el TJUE en su sentencia de 20 de septiembre de 2017 (ECLI: EU:C:2017:703, asunto Andriciuc , C-186/16 ). Además, hay que tener en cuenta que se trata de índices oficiales, fijados por la institución de supervisión, el Banco de España, y elaborados bajo su control. En definitiva, para valorar el desequilibrio no podemos tener en cuenta la evolución futura de los diversos índices, ya que ninguna de las partes podía preverla, por lo que tanto podía beneficiar o perjudicar al banco como al consumidor, en función de como se desarrollara ese hecho incierto en el momento de la celebración del contrato.

70. En segundo lugar, es realmente difícil decir que la elección de uno de los tipos de referencia en ese momento es contraria a la buena fe, ya que se trataba de uno de los seis tipos de referencia elaborados por el Banco de España, en cumplimiento de un encargo del legislador. Para ello, lo que único que tendría que probarse es que en ese momento el banco o la caja de ahorros tenía una información relevante sobre la inminente evolución de los tipos de interés, que maliciosamente ocultó al consumidor-prestatario, y cuyos efectos se mostraron en la ejecución del contrato. En tal supuesto, la cláusula hubiera sido introducida en contra de las exigencias de la buena fe, ya que, de hacer compartido esa información relevante con el consumidor, se podría presumir que éste, en una situación de equilibrio (esto es, con el mismo nivel de información) no la hubiera aceptado.

71. En definitiva y con carácter general, la opción por uno de los índices de referencia oficiales no puede ser contraria a la buena fe. Además, el precio se configura con el índice de referencia y el diferencial. Referido el control de abusividad al momento en que se suscribió el préstamo, aplicado el diferencial pactado (0,25%) al IRPH, resulta un interés equiparable al que resultaría de haber optado por otro índice de referencia, como el Euribor, con un diferencial mayor. Todo ello excluye por completo tanto la mala fe del banco como el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

En suma, a partir de las conclusiones sucesivas a las que hemos llegado en nuestra argumentación, la suerte del recurso no puede ser otra que la de ser íntegramente desestimado, confirmando el pronunciamiento desestimatorio de la demanda.

CUARTO. Acerca de la prescripción de la acción de resarcimiento.

1. Hemos venido considerando que, mientras la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos es imprescriptible, la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la nulidad está sujeta al plazo general de prescripción de las acciones personales (diez años, con arreglo al artículo 121.20 del CCcat, o cinco años del artículo 1964.2º del Código). La cuestión que más discusión ha generado es la relativa al cómputo del plazo. La STJUE de 25 de enero de 2024 (en los asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21) ha resuelto que, en principio, el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción aplicable no puede iniciarse antes de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula (apartado 49) con arreglo a la cual se efectuaron los pagos, conocimiento para el que no basta que deba conocer los hechos determinantes de tal carácter abusivo sin tener en cuenta si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 y si tiene tiempo para preparar e interponer un recurso con el fin de invocar esos derechos (apartado 50).

2. Por tanto, como consecuencia de la doctrina que sienta esa sentencia, el inicio del cómputo no se producirá hasta que quede acreditado que el consumidor ha podido conocer que tiene derecho a percibir de la entidad financiera los gastos, lo que en sustancia coincide con lo que expresa el art. 121.23 CCC ("pudo conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan -la acción ejercitada-). Y la cuestión está en interpretar cuándo el consumidor ha podido conocer ese derecho a recuperar lo indebidamente abonado en concepto de gastos del contrato.

3. La referencia al consumidor no debe entenderse referida a un concreto y singular consumidor sino al "consumidor medio", esto es, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, según reiteradamente ha sido conceptuado por la jurisprudencia comunitaria. Por tanto, la prueba exigible acerca del conocimiento no debe considerarse referida al consumidor demandante sino a un consumidor medio, todo ello sin perjuicio de que exista prueba concreta acerca de que el consumidor demandante había adquirido previamente un conocimiento suficiente acerca de sus derechos a la se puede imputar al consumidor medio.

4. La información relevante que debe conocer el consumidor no es solo la relativa a los hechos sino también su valoración jurídica, esto es, que conforme a la Directiva 93/13, tiene derecho a recuperar lo abonado porque le fue impuesto por medio de una cláusula abusiva.

5. La STJUE afirma que la existencia de una jurisprudencia consolidada no puede fundar una presunción de que tenía conocimiento de sus derechos (apartados 59-60), porque el consumidor no tiene por qué conocer la jurisprudencia nacional, a diferencia de lo que ocurre con el predisponente.

6. Ahora bien, el hecho de que nuestro consumidor medio informado no tenga por qué conocer la jurisprudencia no excluye que pueda estar informado sobre ella cuando concurran circunstancias excepcionales que hayan podido determinar una difusión de la doctrina de los tribunales de carácter extraordinario, esto es, que haya ido mucho más allá de los círculos profesionales, como alega la recurrente que ha ocurrido en nuestro caso. Esa difusión ha debido tener un grado de intensidad suficientemente grande como para que nuestro consumidor medio haya debido o podido tomar conciencia de sus derechos.

7. Al utilizar como parámetro subjetivo de referencia el consumidor medio y no cada uno de los concretos consumidores demandantes, el esfuerzo probatorio que será preciso desarrollar debe estar relacionado con la probabilidad de que el consumidor medio, atendidas todas las circunstancias del caso, hubiera podido conocer razonablemente su derecho. Y, atendido que al consumidor medio no se le pueden exigir los conocimientos de un jurista, debemos entender que bastará que haya podido adquirir conciencia acerca de las altas probabilidades de éxito de su reclamación. Por tanto, bastará que exista un conocimiento potencial (cognoscibilidad), como se expresa por la STS 1200/2023, de 21 de julio ( ROJ: STS 3538/2023).

8. Lo que, en sustancia, solicitábamos al TJUE es que nos ayudara a determinar con parámetros lo más objetivos posibles ese juicio de cognoscibilidad, pues no teníamos dudas acerca de que el consumidor no es un experto en leyes o en jurisprudencia. Pero lo cierto es que la STJUE no lo ha hecho y con ese silencio creemos que lo que ha querido expresar es que esa labor le corresponde al juez nacional, quien deberá tomar en consideración todas las circunstancias del caso, como reiteradamente ha venido afirmando en casos similares.

9. Los datos o ítems que podemos tomar en consideración para hacer ese juicio de cognoscibilidad son muy numerosos, lo que determina que nuestro juicio sea inseguro y pueda ser muy distinto al que realicen otros tribunales en nuestra misma situación. Las entidades de crédito exponen numerosos hechos y circunstancias de los que deducir ese conocimiento por el consumidor medio del carácter abusivo de la cláusula, entre los que citan la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, sobre nulidad de la cláusula suelo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que declaró la nulidad de la cláusula gastos en el marco de una acción colectiva, las campañas de publicidad o la extraordinaria repercusión en los medios de comunicación de las notas de prensa que el propio Tribunal Supremo ha venido emitiendo de sus Sentencia.

10. Es cierto que 2013 fue un año muy importante en nuestro país desde la perspectiva del control de la abusividad de las cláusulas en contratos sobre préstamos hipotecarios, por la repercusión pública que tuvieron algunos casos sobre los que se pronunciaron nuestros tribunales, particularmente sobre la denominada como "cláusula suelo" ( STS de 9 de mayo de 2013). No obstante, no creemos que ya entonces nuestros consumidores (el consumidor medio) pudieran plantearse seriamente la posibilidad de hacer reclamación sobre los gastos del contrato, porque sobre esa cláusula no les había llegado aún información suficiente a través de medios no especializados. Que en ese año se dictara por la Audiencia de Madrid una sentencia que anulaba la cláusula sobre gastos no nos parece razón suficiente para considerar que nuestro consumidor medio estuviera adecuadamente informado.

11. Más dudoso es lo que se refiere al segundo ítem, del año 2015, a finales del cual el Tribunal Supremo se pronunció sobre la nulidad de la cláusula sobre gastos ( Sentencia de 23 de diciembre de 2015). Lo relevante no es tanto esa sentencia como la repercusión mediática que la misma tuvo. El Consejo General del Poder Judicial emitió un comunicado de prensa sobre la misma, al que tuvo acceso toda la prensa nacional. No obstante, no creemos que la existencia de ese comunicado sea razón suficiente como para considerar que nuestro consumidor medio pudiera resultar adecuadamente informado. Como afirma la recurrente, el dies a quo no debe fijarse en el momento en el que se produjo la jurisprudencia, sino en aquel otro momento posterior en el que la misma se hizo notoria no solo entre los sectores profesionales sino entre los consumidores. Ese momento de la notoriedad para los consumidores creemos que hay que fijarlo entre finales de 2016 y principios de 2017, momento en el que diversas asociaciones de consumidores y despachos de abogados habían lanzado una intensísima campaña de publicidad dirigida a la captación de clientes para reclamar los gastos de sus hipotecas.

12. La intensidad de esas campañas publicitarios y su éxito nos conducen a fijar la cognoscibilidad para el consumidor medio a principios de 2017. Y prueba del éxito de esas campañas fue la litigación masiva a que dio lugar, hasta el punto que el Consejo General del Poder Judicial se vio forzado en mayo de 2017 a aprobar un plan de especialización en cláusulas abusivas en contratos de financiación hipotecaria con aplicación en todo el territorio nacional con el que afrontar la enorme avalancha que se había producido de demandas a partir de principios de 2017 (Acuerdo de 25 de mayo de 2017). Por tanto, aquí sí que estamos ante hechos relevantes que un consumidor medio y debidamente informado no habría desconocido. La enorme cantidad de procesos iniciados durante 2017 en reclamación de los gastos del contrato de préstamo hipotecario evidencia que el consumidor medio había adquirido conciencia de sus derechos, esto es, que podía reclamar con muy altas probabilidades de éxito lo previamente abonado en concepto de gastos del contrato. Por tanto, a partir del mes de enero de 2017 podemos considerar cumplidas las circunstancias que permitían iniciar el cómputo del plazo prescriptivo, porque a partir de ese momento un consumidor medio informado que hubiera sentido el impulso de reclamar sus derechos habría podido conocer todas las circunstancias que posibilitaban el ejercicio de la acción de reclamación. En ese contexto recayó la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, que fija doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios de la nulidad y que también tuvo amplia repercusión en los medios.

13. Todos los anteriores son hechos notorios, que, amén de haber sido alegados y acreditados por las entidades de crédito, el tribunal conoce por razón del desempeño de su actividad como órgano especializado en el conocimiento de cláusulas abusivas durante ese periodo temporal. Por tanto, no son hechos que requieran actividad probatoria adicional por las partes.

14. Puede argumentarse que el conocimiento del carácter abusivo de la cláusula por el consumidor medio, según jurisprudencia constante del TJUE, no es necesario que se dé al iniciarse el cómputo de prescripción, sino que basta con que concurra antes de que expire el plazo, siempre que el consumidor disponga de tiempo suficiente para ejercitar su acción. Es cierto que la propia Sentencia del TJUE alude a esa doctrina en sus consideraciones generales (apartados 48 y 52). Sin embargo, en referencia concreta a la cláusula de gastos, el apartado 49 señala expresamente que "el plazo de prescripción (...) no puede iniciarse antes de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos." Además, pese a que la segunda de las cuestiones que planteó este Tribunal guardaba relación precisamente sobre el momento en que el consumidor tenía que estar en condiciones de conocer los derechos que le confiere la Directiva 93/2013, dada la extraordinaria duración del plazo contemplado en la Legislación propia (diez años), dicha respuesta no se da en el fallo de la Sentencia.

15. Por otro lado, la traslación de esa doctrina del TJUE a nuestro Derecho Interno no está exenta de dificultades, sobre todo en aquellos casos en que, por su antigüedad, el plazo ha transcurrido en su integridad sin que el consumidor haya tenido la posibilidad de conocer el carácter abusivo de la cláusula. Hemos de tener en cuenta, por otro lado, que en los distintos escenarios contemplados por el Tribunal Supremo en la cuestión prejudicial planteada por auto de 22 de julio de 2021 se parte de la premisa de que ese conocimiento ha de darse antes de iniciarse el plazo, entendemos que por ser exigencia del Derecho Español que el demandante conozca todas las circunstancias que le permitan ejercitar la acción antes de que pueda computarse el plazo (criterio de la actio nata).

16. En el supuesto que enjuiciamos, las conclusiones que hemos alcanzado en los apartados anteriores nos permiten descartar completamente la existencia de la prescripción alegada, atendido la fecha en la que se interpuso la demanda, razón por la que no podemos considerar acreditado que hubiera transcurrido un lapso temporal superior a los 10 años que establece el art. 121.20 Codi Civil de Catalunya o de los 5 años que establece el art. 1964.2 CC.

17. En consecuencia, y teniendo en cuenta que, conforme a los criterios jurisprudenciales vertidos por el TS, la entidad demandada debe restituir el 50% de los gastos de notario y la totalidad de gastos de registro de la propiedad, tasación y gestoría, BBVA, S.A. debe ser condenado al pago de la cantidad de 1.296'08 euros, y los intereses legales desde la fecha en que se abonaron tales gastos.

QUINTO. Costas.

1. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, y dada la estimación parcial del recurso, no procede hacer imposición de las costas de esta instancia a ninguna de las partes.