Sentencia Civil 276/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 981/2022 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de la litis, demanda y contestación.

El presente procedimiento se inició por demanda de juicio verbal de desahucio por precario formulada por la entidad GRAMINA HOMES, S.L. contra los Ignorados ocupantes de la vivienda situada en la DIRECCION000, de Sant Adrià de Besós (Barcelona), en ejercicio de acción de desahucio por precario en la que solicitaba se dictara sentencia declarando haber lugar al desahucio de la parte demandada de la finca objeto de autos, ubicada en la dirección anteriormente señalada, condenándose a los demandados a desalojar inmediatamente la finca propiedad de la entidad actora, dejándola libre, vacua y expedita a disposición de dicha sociedad, y con apercibimiento de lanzamiento si no la desalojasen voluntariamente en el término que así se les confiera, con imposición asimismo de las costas procesales.

Fundamentaba su pretensión en síntesis en que la actora es propietaria del inmueble sito en DIRECCION000, de Sant Adrià de Besós (Barcelona), finca registral NUM000, mediante escritura pública de transmisión de titularidad de la misma, y que dicha finca viene siendo ocupada sin título alguno por personas desconocidas sin que la actora haya consentido en ningún momento dicha ocupación.

Emplazados los demandados, compareció como ocupante del inmueble Don Estanislao quien se opuso a la demanda alegando que adquirió la propiedad de la finca referida en autos en el año 2007, si bien tras el proceso de ejecución hipotecaria seguido con nº de autos 181/2011 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona, la vivienda fue adjudicada mediante Decreto de adjudicación en fecha 19 de abril de 2012 a la entidad ejecutante. Invocaba el demandado la inadecuación del presente procedimiento por cuanto el demandado es el anterior propietario del inmueble que es parte ejecutada en el procedimiento de ejecución hipotecaria y en el que no se ha instado el desalojo. Concluye el demandado que con el presente procedimiento la actora pretende la recuperación de la vivienda eludiendo los derechos a que hace referencia la normativa de protección de deudores hipotecarios por especial vulnerabilidad (Ley 1/2013, de 14 de mayo). Invocaba igualmente prejudicialidad civil pues tras sustanciarse en la ejecución hipotecaria referida un incidente extraordinario de oposición hipotecaria, se acabó estimando la oposición declarándose abusiva la cláusula de vencimiento anticipado por auto de fecha 15 de julio de 2021, y consecuentemente con ello se declaró la improcedencia de la ejecución instada contra el demandado y su archivo, habiendo solicitado el demandado Sr. Estanislao la cancelación de la adjudicación de la finca a favor de la parte ejecutante. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la prejudicialidad civil alegada.

SEGUNDO.- Sentencia de primera instancia. Apelación.

El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona dictó sentencia en fecha 7 de febrero de 2022 en la que citando resoluciones sobre la improcedencia de interponer demanda de procedimiento de desahucio por precario contra quien resultaba ser deudor hipotecario frente al cual se hubiera instado procedimiento de ejecución hipotecaria, desestimó la demanda de desahucio por precario, siendo el procedimiento procedente donde, en su caso, instar el desalojo, el procedimiento de ejecución hipotecaria. Las costas de la instancia fueron impuestas a la parte actora.

Frente a dicha resolución se alza la entidad actora quien recurre en apelación solicitando la revocación de la sentencia, e interesando que en su lugar se resuelva condenar a Don Estanislao y a los desconocidos ocupantes a desalojar la finca referida en autos propiedad de la entidad apelante, y con expresa imposición de costas a la parte demandada. Alega la entidad actora la adecuación del procedimiento instado para obtener la pretensión interesada aun cuando no se hubiera ejercitado la facultad de solicitar la entrega de la posesión dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria. Y asimismo sostiene la apelante que es una sociedad mercantil con personalidad jurídica propia e independiente de BANCO MARE NOSTRUM, ambas sociedades no conforman grupo empresarial, ni formulan cuentas consolidadas, ni están integradas en el mismo grupo fiscal. E invoca igualmente su condición de tercero de buena fe frente a la resolución de nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria resuelta en sede de oposición a la ejecución hipotecaria por auto de fecha 15 de julio de 2021 al haberse apreciado la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en un incidente extraordinario de oposición.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación, interesando que con desestimación del recurso interpuesto, se confirme la sentencia recurrida dictada en fecha 7 de febrero de 2022.

Estando los presentes autos pendientes de señalamiento de día para su deliberación, la parte apelada aportó al procedimiento sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona en la que se estimada la acción declarativa de dominio ejercitada por el aquí demandado Don Estanislao junto con Doña Adelaida frente a la entidad GRAMINA HOMES, S.L. respecto al inmueble referido en estos autos (finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Santa Coloma de Gramanet), ordenándose en la sentencia dictada traída al procedimiento, que respecto a la indicada finca registral tanto la titularidad como las cargas que pesaban sobre la misma volvieran nuevamente al estado en el que se hallaban con anterioridad a la anotación a su margen de la inscripción NUM001 extendida con motivo de la certificación de cargas emitida en cumplimiento del mandamiento expedido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona el día 4 de marzo de 2011 a raíz del despacho de ejecución hipotecaria en su día acordado, y todo ello a raíz de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado acordada en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria seguida ante el referido Juzgado de Primera Instancia por auto de fecha 15 de julio de 2021 en el que se acordó el archivo del indicado procedimiento.

La entidad apelante manifestó haber interpuesto recurso de apelación contra la indicada sentencia que aportaba adjunto a su escrito.

TERCERO.- Hechos relevantes.

La demanda de juicio de desahucio por precario sobre la finca sita en DIRECCION000, de Sant Adrià de Besós, ha sido interpuesta por la entidad GRAMINA HOMES, S.L., alegando su condición de propietaria que justificaba con la nota simple informativa que adjuntaba a su demanda en la que se informaba que la misma resultaba ser titular de pleno dominio de la totalidad de esta finca, en virtud de la escritura pública de aportación otorgada en Madrid ante el Notario Don Antonio Morenés Giles el 4 de junio de 2019, con número de protocolo 2303, según inscripción NUM002, folio NUM003, del libro NUM004, tomo NUM005, con fecha 13 de diciembre de 2019. Y se interponía la demanda contra los Ignorados ocupantes del inmueble, cuando de la sustanciación del mismo ha resultado que quien ocupaba dicha vivienda era quien adquirió la finca en su día, y sobre la que constituyó una garantía hipotecaria, y para cuya realización forzosa se inició un procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona (autos 181/2011) en la que se adjudicó la vivienda a favor de la entidad ejecutante BANCO MARE NOSTRUM, S.A. (sucesora de la entidad inicialmente ejecutante, Caja General de Ahorros de Granada), según Decreto dictado por el indicado Juzgado en fecha 19 de abril de 2012. La finca posteriormente fue transmitida a la entidad aquí actora GRAMINA HOMES, S.L., en virtud de escritura de aportación de fecha 4 de junio de 2019. Y se acredita igualmente que en fecha 15 de julio de 2021 se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona en el que estimando el incidente extraordinario de oposición por considerar nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado se acordaba el archivo del procedimiento de ejecución.

Como se ha justificado por la parte apelada con la sentencia aportada dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona en fecha 31 de enero de 2024 en el seno de un procedimiento ordinario (autos 1923/2023), la cual no es firme, y que por su relación con los hechos procede unir al presente procedimiento ( art. 271 LEC), se ejercitó por el aquí demandado Sr. Estanislao y Doña Adelaida acción declarativa de dominio frente a la entidad GRAMINA HOMES, S.L. en relación a la finca referida en autos, solicitando igualmente se procediera a librar mandamiento dirigido al Registro de la Propiedad nº 2 de Santa Coloma de Gramanet a los fines de que las anotaciones existentes sobre la finca volvieran a su estado previo de titularidad y cargas existentes al inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, y por tanto a la titularidad del demandado y de la Sra. Adelaida, y ello al haber obtenido calificación negativa el mandamiento librado en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria por cuanto constaba la finca inscrita a favor de un tercero (GRAMINA HOMES, S.L.). En la indicada sentencia el demandado ha obtenido un pronunciamiento favorable a sus pretensiones al estimar el juzgador de instancia que GRAMINA HOMES, S.L. no es un tercer adquirente de buena fe por sus vínculos con BANKIA (sucesora de BANCO MARE NOSTRUM, S.A.) y con Caixabank (sucesora de BANKIA) estimando la acción declarativa de dominio, y ordenando que se librara mandamiento al Registro de la Propiedad en el sentido interesado por la parte allí actora. La entidad GRAMINA HOMES, S.L. en el traslado conferido manifestó haber interpuesto recurso de apelación contra la indicada sentencia.

Del contenido de la sentencia unida a los autos aparece la mención: "Cabe precisar que, según resulta de la inscripción NUM002, recogida en la certificación registral de la finca de autos, aportada como documento nº 3 por la actora, la adjudicación de la finca en el procedimiento hipotecario se hizo a favor de Banco Mare Nostrum y, posteriormente, Bankia, continuadora de la titular inscrita de la finca (Banco Mare Nostrum) procedió a la aportación de la misma a Gramina Homes."

Y asimismo en la indicada sentencia se recogía lo expuesto por GRAMINA HOMES en su contestación a la demanda: " Manifiesta que en diciembre de 2018, BANKIA y los fondos LONE STAR acordaron la transmisión de una cartera de activos inmobiliarios adjudicados y créditos hipotecarios de dudoso cobro, lo cual se articuló mediante la constitución de una sociedad (GRAMINA HOMES) (i) a la que se aportarían los inmuebles que debían llegar a LONE STAR."

Por parte de GRAMINA HOMES al evacuar el traslado por la aportación de la anterior sentencia significó haber interpuesto recurso de apelación contra la misma, adjuntando al escrito dicho recurso en el que se reconocía que " el 19 de abril de 2019, se constituyó GRAMINA HOMES, y el siguiente 4 de junio se aportaron a ella casi 13.000 activos -entre ellos, el que es objeto de este procedimiento-."

Son hechos igualmente notorios que la entidad que inicialmente era parte ejecutante en la ejecución hipotecaria anteriormente referida era CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA, la cual fue sucedida por BANCO MARE NOSTRUM, entidad que a su vez fue absorbida por BANKIA, S.A. en el año 2018. Y que CAIXABANK absorbió a BANKIA, S.A. en el año 2021.

CUARTO.- Idoneidad del juicio de precario. Doctrina jurisprudencial.

Sobre la materia es de esencial mención la doctrina jurisprudencial que ha venido reiterando la Sala Primera del Tribunal Supremo, así la Sentencia nº 1217/2023, de 7 de septiembre, del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ha fijado la doctrina de que el juicio de precario no es idóneo para obtener el lanzamiento del deudor ejecutado ocupante del inmueble por quien no puede ser considerado un tercero ajeno al ejecutante.

Comienza refiriendo la indicada Sentencia en su Fundamento Jurídico Quinto:

" La cuestión controvertida. El objeto de la controversia en el presente recurso gira en torno a dos cuestiones. La primera se refiere a la idoneidad del procedimiento de desahucio por precario para obtener el lanzamiento de los deudores hipotecarios ocupantes de la vivienda, objeto de adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando (i) esos deudores son potenciales beneficiarios de la suspensión de los lanzamientos prevista en el art. 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , a favor de los deudores en situación de vulnerabilidad (siempre que cumplan los requisitos del art. 2 de esta ley ), y (ii) quien promueve el pronunciamiento judicial de condena a cesar en el acto posesorio no es el acreedor ejecutante, u otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, sino un tercero que no tuvo intervención alguna en dicho procedimiento especial y adquirió su título dominical fuera de tal cauce procedimental.

La segunda cuestión controvertida se concreta en dilucidar si la sociedad demandante en este procedimiento () puede ser considerada o no como un tercero de buena fe que adquirió su título dominical sobre la vivienda ejecutada fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria.

2.- Obligación de entrega de la posesión del inmueble que ostenta el deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria

2.1. La primera de las citadas cuestiones fue abordada por la sentencia del Pleno de esta Sala Primera 771/2022, de 9 de noviembre , en la que fijamos una doctrina que, en lo sustancial, ha sido reiterada por las sentencias 515/2023, de 19 de abril , y 999/2023, de 20 de junio , y que ahora procede mantener. Al analizar la cuestión, tras exponer el régimen legal derivado de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, distinguíamos entre los supuestos en que el demandante en el juicio de desahucio fuese el adjudicatario de la vivienda hipotecada (ejecutante o no) o un tercero que hubiese adquirido su título de dominio fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria.

2.2. Para el primer caso, concluíamos que el juicio de desahucio por precario no es un procedimiento idóneo para que el adjudicatario obtenga la entrega de la posesión, al deber instar esa entrega en el propio seno del procedimiento de ejecución hipotecaria, a través de la diligencia prevista en el art. 675 LEC , y sin que el plazo de un año para instar la entrega que prevé este precepto resulte aplicable a los supuestos en que el ocupante sea el deudor ejecutado. Conclusión que razonamos así:

"En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1.2.º LEC .

"Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:

"En primer lugar, porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

"Con carácter general, el art. 61 de la LEC , salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC , en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial.

"En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos. que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013 .

"Lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC . No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho.

"Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.

"Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos".

Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental."

Continuaba refiriendo la indicada sentencia:

" Por el contrario, cuando el propietario que insta la acción de desahucio es un tercero ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, que no ha sido parte ni intervenido en el mismo, y cuya buena fe se presume, por no haberse acreditado ninguna connivencia con el adjudicatario del procedimiento ni intención fraudulenta alguna, en ese caso, como declaramos en la citada sentencia 771/2022, de 10 de noviembre , el juicio de precario sí resulta un procedimiento idóneo para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble:

"En el presente caso, la acción es ejercitada por un tercero, cuya buena fe se presume, que es ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste actuación alguna de connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos del demandado. Su título proviene de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte. En cuyo caso, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1 2º LEC ".

Y se refería respecto a la posible suspensión del lanzamiento:

"3.2. Ahora bien, lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que el demandado pueda hacer valer su título a permanecer en la posesión de la cosa en el propio juicio de desahucio, mediante la aportación del auto de suspensión del lanzamiento o el contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013.

E invocando la STS 502/2021, de 7 de julio, refería sobre este extremo:

"Por último, dada la naturaleza plenaria del proceso por precario ( SSTS 691/2020, de 21 de diciembre ; 502/2021, de 7 de julio y 605/2022, de 16 de septiembre ), cabe alegar y debatir dentro de dicho procedimiento, la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/2013, que deberá ser resuelta, como cuestión de fondo o, en su caso, mediante la aplicación de la normativa de la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC ), por el juez que conozca del procedimiento de precario".

Y finalmente exponía para el supuesto de que el adjudicatario del inmueble no resultara ser ajeno al ejecutante:

" Por el contrario, en la sentencia 999/2023, de 20 de junio (recaída también en un supuesto de adjudicación en procedimiento de ejecución a Caixabank, cesión del remate a (), y posterior aportación por ésta a () la demanda fue desestimada. La razón fundamental del sentido de la decisión en este caso fue que, a la vista de lo acreditado en el caso, no podía atribuirse a la demandante () la condición de tercero, ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, cuyo título provenga de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario, dadas sus conexiones con Caixabank.

En concreto, del contenido de las actuaciones, se desprendía la existencia de una "identidad entre la acreedora hipotecaria y ejecutante Caixabank, la cesionaria del remate (), y la demandante (), mercantil ésta última de la que es socia exclusiva la precitada entidad financiera". Y en el mismo sentido nos hemos pronunciado en la reciente sentencia 1128/2023, de 10 de julio ".

Para acabar concluyendo:

"Por tanto, como en los casos resueltos por las sentencias 999/2023, de 20 de junio , y 1128/2023, de 10 de julio , en el presente pleito no podemos atribuir a la demandante, dadas las conexiones existentes con la acreedora ejecutante y adjudicataria, la condición de tercero ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, cuyo título provenga de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario. En consecuencia, la entrega de la posesión de la vivienda litigiosa, y la eventual suspensión del lanzamiento en los términos previstos en el art. 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , si procede, debe sustanciarse dentro del propio procedimiento de ejecución hipotecaria."

Las recientes SSTS 443/2024, de 2 de abril, y 480/2024, de 8 de abril reiteran la anterior doctrina jurisprudencial, fijándola esta última en el siguiente sentido:

" La cuestión jurídica sometida a la consideración de la sala en este recurso ya ha sido resuelta en la sentencia de pleno 1217/2023, de 7 de septiembre . En ella, resumimos y sistematizamos la jurisprudencia casuística recaída en la materia y establecimos como regla que cuando el adjudicatario de un inmueble ejecutado en un procedimiento de ejecución hipotecaria no es un tercero ajeno al ejecutante, no puede acudir al juicio de desahucio por precario para instar el desalojo de la finca, sino que dicha pretensión debe ejercitarla en el propio proceso de ejecución hipotecaria. Y por el contrario, si el adjudicatario sí es un tercero ajeno al ejecutante, por no tener ningún vínculo jurídico o económico con él, si podrá acudir al juicio de desahucio por precario."

QUINTO.- Aplicación al supuesto de autos.

Como se ha expuesto previamente la entidad apelante GRAMINA HOMES, S.L. adquirió la titularidad del bien inmueble referido en autos mediante aportación por parte de BANKIA (sucesora de la entidad ejecutante BANCO MARE NOSTRUM adjudicataria del bien inmueble en el procedimiento de ejecución hipotecaria). Dicha aportación, junto a otros bienes inmuebles, fue formalizada en escritura pública de fecha 4 de junio de 2019.

Esta Sección en Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2023, en un supuesto de desahucio por precario en el que era parte actora GRAMINA HOMES, S.L. siendo demandado quien había sido ejecutado en un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que el Banco acreedor BANKIA se había adjudicado la vivienda y en el que no se llevó a cabo el lanzamiento, vino a descartar la buena fe de la entidad actora GRAMINA HOMES, S.L., descartando con ello que pudiera instar procedimiento de desahucio por precario contra quien era el deudor hipotecario ocupante de la vivienda al carecer de buena fe pues en la fecha de la adquisición del dominio no podía ignorar la situación posesoria del inmueble. Y se refería en la indicada resolución:

" De entrada, cabe subrayar que la demandante solo ha aportado una nota simple registral acreditativa de que GRAMINA HOMES adquirió la vivienda ahora litigiosa por título de compraventa en escritura de fecha 4 de junio de 2019, inscrita en el Registro de la Propiedad el siguiente 2 de septiembre. En dicho título inexcusablemente había de constar la referencia a la situación posesoria del inmueble que le hiciera su transmitente (presumiblemente, Bankia), de modo que GRAMINA HOMES no podía ignorar entonces la persistencia de la ocupación efectiva de la finca por la deudora hipotecaria, en tanto no había constancia de la práctica del lanzamiento de los ocupantes ex art. 675 LEC ."

Y finalizaba concluyendo:

" En definitiva, aun considerando no acreditado que GRAMINA HOMES forme parte del conglomerado de empresas de BANKIA o de la entidad bancaria que adquiriese este, en el presente pleito no podemos atribuir a la demandante la condición de tercero de buena fe ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, toda vez que, por cuanto se lleva expuesto, en la fecha de la adquisición del dominio no podía ignorar la situación posesoria del inmueble, de tal manera que la formulación de una pretensión autónoma de lanzamiento de la deudora hipotecaria y ocupante puede considerarse una actuación fraudulenta, en la medida en que encierra una conducta en connivencia con la ejecutante hipotecaria encaminada a defraudar los derechos de la referida ocupante fundados en la normativa de protección de los deudores hipotecarios en riesgo de exclusión residencial.

Por ello, con arreglo a la doctrina legal antedicha, la entrega de la posesión de la vivienda litigiosa debe sustanciarse dentro del propio procedimiento de ejecución hipotecaria, marco adecuado para valorar el derecho de la ocupante a continuar en la posesión del inmueble litigioso."

En el supuesto de autos la entidad actora reconoce en su escrito de interposición del recurso de apelación que la misma cuando adquirió los bienes inmuebles, entre los que se encontraba el de autos, " era conocedora de que algunos contaban con posesión mientras que en otros tendría que recuperarla por estar ocupados sin justo título". De lo que se concluye que la entidad actora conocía el estado posesorio de cada uno de los inmuebles transmitidos.

En similar sentido la SAP Barcelona (Sección 13ª) de fecha 1 de febrero de 2024 que establece:

" Aunque, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2005;RJA 1683/2005 ) que la buena fe del artículo 34 de la Ley Hipotecaria comprende no sólo el desconocimiento de la inexactitud registral, sino también que no haya podido conocerse la situación real desplegando una mínima diligencia, sin que sea necesario desarrollar una especial labor investigadora, de modo que no se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la exigible diligencia normal o adecuada al caso se debería haber conocido.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que el demandado Sr. Benedicto era el propietario de la vivienda litigiosa, en Calle () nº () de Santa Margarida i els Monjos, la cual fue adjudicada, el 19 de marzo de 2015, en una Ejecución Hipotecaria seguida en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vilafranca del Penedès, a Bankia, S.A., antes Caja Madrid, entidad con la que tenía concertada un préstamo hipotecario, en escritura pública de 26 de julio de 2006, siendo un hecho notorio, como tal no necesitado de especial prueba, de acuerdo con la norma del artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que Bankia fue absorbida por Caixabank, perteneciendo la demandante en los presentes autos Gramina Homes, S.L. al grupo Caixabank.

Por lo tanto, como en los casos resueltos por las Sentencias del Tribunal Supremo 999/2023, de 20 de junio , 1128/2023, de 10 de julio , y 1217/2023, de 7 de septiembre , en el presente pleito no podemos atribuir a la demandante, dadas las conexiones existentes con la acreedora ejecutante y adjudicataria, la condición de tercero ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, cuyo título provenga de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario, de modo que la entrega de la posesión de la vivienda litigiosa, y la eventual suspensión del lanzamiento en los términos previstos en el artículo 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , si procede, debe sustanciarse dentro del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

En consecuencia, en el presente caso, es posible apreciar la concurrencia de los requisitos para la existencia del fraude procesal, por lo que procede la desestimación de la demanda del juicio verbal de desahucio por precario, procediendo, en definitiva, la estimación del motivo de la apelación de la parte demandada."

E igualmente la SAP Barcelona (Sección 17ª) de fecha 31 de mayo de 2023 concluía:

" En consecuencia no puede afirmarse que GRAMINA HOMES, S.L. sea un tercero de buena fe ajeno, ya que forma parte del GRUPO empresarial CAIXABANK, sucesora en aquel procedimiento hipotecario. Ser tercero de buena fe es el requisito jurisprudencial exigido, como hemos visto, para poder accionar en un procedimiento de desahucio por precario contra el ocupante de la vivienda, anterior propietario a la ejecución hipotecaria, como es el caso del recurrente el Sr. ()."

En igual sentido SAP Valencia (Sección 6ª) de fecha 19 de diciembre de 2022:

"En consecuencia procede estimar la falta de legitimación activa de la entidad mercantil Gramina Homes, S.L. para instar el proceso de desahucio por precario debiendo acudir al procedimiento hipotecario sustanciado desde la apreciación de que en el presente caso la entidad mercantil demandante no es ajena a la entidad mercantil adjudicataria (Bankia S.A.) dado que de la documental aportada se desprende que por parte de ésta se realizó la aportación del inmueble que es objeto del desahucio por precario implicando ello que la entidad actora no es un tercero de buena fe. La participación de la entidad mercantil Bankia en la entidad actora es real cuando el acto jurídico por el que Gramina Homes, S.L. es titular del inmueble es la aportación a la sociedad y no la venta por la entidad Bankia, S.A. a un tercero ajeno a la misma."

En igual sentido Auto de la Audiencia Provincial de Girona (Sección 2ª) de fecha 26 de septiembre de 2022, SAP Murcia (Sección 5ª) de fecha 17 de mayo de 2022, y SAP Córdoba (Sección 1ª) de fecha 2 de noviembre de 2021.

De lo expuesto, no pudiendo ser reconocida a la entidad actora GRAMINA HOMES, S.L. la condición de tercer adquirente ajeno a la entidad adjudicataria a los efectos de esta litis, es decir a fin de obtener la posesión del bien inmueble de autos que es el único objeto de este procedimiento de desahucio por precario, no pudiendo ignorar GRAMINA HOMES, S.L. la situación posesoria del inmueble que le fue aportado a su patrimonio al ser evidente la vinculación de la entidad actora con la entidad adjudicataria (BANKIA), es por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, pues la entrega de la posesión de la vivienda litigiosa debería y podía haberse sustanciado dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria tanto por la entidad ejecutante adjudicataria como posteriormente por el tercer adquirente vinculado a la entidad adjudicataria, es decir por GRAMINA HOMES, S.L., la cual ahora debe estar a las vicisitudes procesales acaecidas con posterioridad en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC, dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás generales y de pertinente aplicación al caso,