Sentencia Civil 356/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 11/2023 de 22 de junio del 2023

PRIMERO.- Apela la demandada Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A. la sentencia de primera instancia estimatoria de la demanda formulada por el demandante Sr. Roman, en ejercicio de una acción de protección del derecho al honor, con fundamento en el artículo 18.1 de la Constitución, y el artículo 7.Siete de la Ley Orgánica 1/1982,de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen, en relación con el artículo 38.1 c) del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por la inclusión del demandante en el fichero de morosos Badexcug, a partir del 18 de marzo de 2018, por el impago de un préstamo personal, de 13 de julio de 2016, concertado con Caixabank Consumer Finance, E.F.C., S.A.U., sin cumplir el requisito del requerimiento previo de pago; y que condena a la demandada a la exclusión del demandante del fichero de morosos, alegando la demandada apelante la derogación del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por la derogación de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales; y el cumplimiento de los requisitos legales para la inclusión del demandante en el fichero de morosos, solicitando la demandada apelante la completa desestimación de la demanda.

Centrado así el objeto del pleito, en la primera y la segunda instancia, es doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Mayo y 5 de Diciembre de 1989, y 11 de Junio de 1990) que el derecho al honor, proclamado como fundamental en el artículo 18.1 de la Constitución, es un derecho, en cuanto derivado de la dignidad humana, a no ser escarnecido o humillado ante uno mismo (inmanencia o aspecto interno de tal derecho) o ante los demás (trascendencia o aspecto externo o social del mismo), y cuya negación o desconocimiento se produce, fundamentalmente, a través de alguna expresión proferida o cualificación atribuida a una persona que, inexcusablemente, la haga desmerecer en su propia estimación o en la del entorno social o profesional en que se desenvuelve, de ahí que el artículo 7.Siete de la Ley Orgánica 1/1982,de 5 de mayo, en la redacción introducida por la Disposición Final Cuarta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, conceptúe como ataque al honor la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama, o atentando contra su propia estimación.

En concreto, en relación con la inclusión de datos personales en los ficheros de morosos, según la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 945/2022 de 20 diciembre (RJ 2022\5668), que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, no significa necesariamente que haya quedado derogado el Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado Reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 (LCEur 2016, 605) y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 (RCL 2018, 1629), en concreto con su apartado 1.c).

El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 (RCL 2018, 1629), bajo el título "sistemas de información crediticia", establece los siguientes:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

" c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

"La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

El art. 38.1.c del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, bajo el título "requisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "información previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 (RCL 2018, 1629), porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 (RCL 2018, 1629) permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 (RCL 2018, 1629).

Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 (RCL 2018, 1629) no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, cuya función y justificación es que impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.

En conclusión, en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

1.- El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos

2.- El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento, y

3.- La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento).

En el presente caso, en el préstamo personal concertado por el demandante con Caixabank Consumer Finance, E.F.C., S.A.U., con fecha de 13 de julio de 2016, (doc 1 de la contestación a la demanda), antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales, se hace constar que en el caso de incumplimiento se ejecutarían todas las "actuaciones previstas en la LOPD"; no se niega, en los presentes autos, por la parte demandante la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que ha resultado impagada por el demandante, por importe, al menos, de 126Ž20 €; y no se discute tampoco la concurrencia de los demás requisitos legales para la inclusión en el fichero de morosos de datos de carácter personal de la actora, distintos del requerimiento previo de pago, que constituye la cuestión principal objeto de discusión entre las partes litigantes.

SEGUNDO.- En la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 959/2022 de 21 diciembre (RJ 2022\5588), en cuanto al requisito del requerimiento previo de pago, exigido por el artículo 38.1 c) del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, fija la doctrina de que, no obstante el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, el artículo 38.1 c) no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, de modo que tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( Sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre (RJ 2022, 158), 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo (RJ 2022, 2429), entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( Sentencias 660/2022, de 13 de octubre (JUR 2022, 330520), 604/2022, de 14 de septiembre (RJ 2022, 4197), 854/2021, de 10 de diciembre (RJ 2022, 158), 672/2020, de 11 de diciembre), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.

En el presente caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, en concreto el informe de Experian Bureau de Crédito, S.A., de 13 de mayo de 2021, aportado en período de prueba, y la ausencia de prueba en contrario:

1.- que la demandada Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A. remitió un requerimiento previo de pago al demandado Sr. Roman, mediante una carta, de fecha 19 de enero de 2018 (doc 2 de la contestación), requiriéndole de pago de la cantidad adeudada de 122Ž41 €, con la advertencia, en caso de impago, de su inclusión en un fichero de solvencia patrimonial y crédito.

2.- que el requerimiento previo de pago se dirigió al domicilio del demandante en C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Sant Esteve de Sesrovires, que es el domicilio que le constaba a la demandada como nuevo domicilio comunicado por el demandante, no habiéndose producido por el demandante ninguna prueba de que su domicilio, en el momento del requerimiento, fuera otro distinto, y que lo hubiera comunicado a la demandada, siendo así que como hecho positivo y constitutivo de su pretensión, de mayor facilidad probatoria para el actor, correspondía probarlo al demandante, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3.- que la comunicación no se remitió por Servinform,S.A., sino que se remitió por medio del servicio postal de Correos y Telégrafos, S.A.E., en una remesa masiva de envíos que le son confiados por la remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre (RCL 2010, 3350), del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

4.- que la comunicación postal no consta que fuera devuelta, no habiendo constancia de que la comunicación fuera remitida a una dirección postal de la que hubiera sido devuelta por ser el destinatario desconocido, o donde anteriormente ya se hubiera producido una devolución por la misma circunstancia, lo cual sí cuestionaría la garantía de la recepción ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 854/2021, de 10 de diciembre; RJ 2022/ 158), y

5.- que, por último, a lo anterior se añade, que tampoco el demandante puede haberse visto sorprendido por la inclusión en el fichero, al tener constancia de la deuda, y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva, no habiendo constancia de haber interesado la extinción de la deuda desde que tiene conocimiento de su registro, mediante el informe de Experian (doc 2 de la demanda), de acuerdo con la doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento previo de pago, que permite restar relevancia a este requisito, como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor, cuando el deudor adopta una actitud totalmente pasiva ( Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 960/2022 de 21 diciembre; RJ 2022\5587).

En este sentido, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo núm 609/2022, de 19 de septiembre, y núm. 660/2022 de 13 octubre; RJ 2022/ 309659, y 2022/4837) la que hace una interpretación funcional del requisito del requerimiento, de modo que su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia; lo que, además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre (RJ 2019, 4209); 740/2015, de 22 diciembre(RJ 2016, 29)).

En concreto, en la Sentencia del Tribunal Supremo núm 422/2020, de 14 de julio; RJ 2020/2491, se estableció que ante la contumacia en el impago de las deudas la finalidad del requerimiento había decaído.

En sentido similar la Sentencia del Tribunal Supremo núm 563/2019, de 23 de octubre; RJ 2019, 4209, contempla un caso de ausencia de requerimiento previo, pese a lo cual declara que el deudor no se vio sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda.

En el presente caso, los elementos probatorios disponibles se pueden estimar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo exigido reglamentariamente que, además, según lo expuesto, tampoco se estima que fuera necesario atendida la doctrina acerca de la interpretación funcional del requisito del requerimiento previo de pago.

En consecuencia, procede la desestimación de la demanda, y por consiguiente la estimación del recurso de apelación de la parte demandada.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria de la demanda, procede la imposición a la parte demandante de las costas de la primera instancia.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

QUINTO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, procede la devolución del depósito para recurrir a la parte apelante.