Sentencia Civil 510/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 95/2022 de 22 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Con la demanda rectora del procedimiento, D. Isidoro y Dª. Tarsila, en su condición de autopromotores en la construcción de una vivienda propia sita en la CALLE000 nº NUM000 de Sant Cugat del Vallès, ejercitan acción de responsabilidad por defectos constructivos con base en la Ley de Ordenación de la Edificación, que dirigen contra la mercantil HORMIPRESA S.L., constructora que llevó a cabo la ejecución de las obras contratadas, D. Humberto, Arquitecto proyectista y que asumió la alta dirección de las obras, y D. Imanol que asumió la dirección de la ejecución de las mismas.

Interesan los actores que se dicte sentencia condenando a los demandados, en el grado de responsabilidad que se determine o, si ello fuera imposible, solidariamente a todos ellos, al pago del valor de reparación de las patologías y deficiencias constructivas que padece la finca estimado en 58.215,68 euros, más IVA e intereses al tipo legal desde la interposición de la demanda.

Alegan los actores, en síntesis, que en Octubre de 2014 adquirieron un solar para edificar en él su vivienda familiar, y el 15 de septiembre de 2.015 suscribieron un contrato de obra para la construcción de dicha vivienda con la demandada HORMIPRESA NEC S.L., de la que habían conocido su sistema de construcción prefabricada que aunaba, en teoría, un estilo y calidades como las que pretendían para su vivienda, y añadía cierta rapidez en la construcción gracias a sus características (utilización de estructuras industrializadas, chalets realizados en serie, etc). Se trataba de un contrato de los denominados "llaves en mano", encargándose HORMIPRESA incluso de las gestiones para obtener las licencias y permisos necesarios y de contratar al arquitecto superior y al arquitecto técnico, estipulándose un precio cerrado de 390.515 euros más IVA.

Los actores precisaban financiación mediante un préstamo hipotecario, cuya obtención se demoró hasta el 3 de junio de 2.016 en que se constituyó hipoteca sobre la finca con el Banco de Sabadell, tras lo cual suscribieron con HORMIPRESA, en fecha 20 de octubre de 2.016, un Anexo al contrato (Anexo 3) mediante el que introdujeron sustanciales modificaciones. Así se modificó:

- El objeto del contrato, que quedó limitado únicamente a la estructura del chalet (excavación, cimientos, cubierta e impermeabilización de la terraza, voladizo, muros de contención y carpinterías exteriores), modificándose, en consonancia, los planos y características del objeto, y siendo el resto de la construcción por cuenta de los propietarios.

- El precio, que pasó a ser de 220.354 euros más IVA.

- El calendario y los plazos de ejecución de la obra, que debía estar finalizada el 30 de enero de 2.017, así como el momento en que HORMIPRESA abandonaría la dirección facultativa de la obra.

Sostiene la parte demandante que los trabajos ejecutados por HORMIPRESA no se ajustaron a la lex artis de la construcción, por lo que en febrero de 2.017 el Sr. Isidoro encargó al Arquitecto Técnico Sr. Jose Pedro la emisión de un informe sobre los defectos que el actor, ingeniero de profesión, apreciaba en aquel momento en la obra. El Sr. Jose Pedro emitió informe el 20 de febrero de 2.017 señalando la existencia de defectos de drenaje e impermeabilización, y otro el 24 de julio de 2.017 poniendo de manifiesto la mala ejecución de las impermeabilizaciones. Posteriormente, en fecha 14 de septiembre de 2.018, los demandantes encargaron nuevo informe a la Arquitecta Técnica Dª. Francisca que detalló las deficiencias detectadas consistentes en " ausencia de ventilación en el forjado sanitario; inexistencia de tubo drenante y sistema de evacuación de aguas pluviales debidamente canalizado del drenaje perimetral de los muros de la planta sótano; ausencia de sistema de evacuación de las aguas pluviales adecuado en las escaleras exteriores que comunican el porche con la planta sótano; y defectos de acabado en parámetros de fachada". Valora su subsanación en 40.735,32 euros, más IVA.

Más tarde, el 21 de diciembre de 2.018, la Sra. Francisca emitió nuevo informe respecto a la existencia de nuevas deficiencias consistentes en " humedades por filtración procedentes de la cubierta principal de la edificación", que se ubican en la zona cercana a las dos balconeras de la planta piso de la fachada noreste, afectando al pavimento del parquet interior y al zócalo perimetral de los dos dormitorios con acceso a la terraza. Valora la reparación de las humedades y la subsanación de la caua que las provoca en 17.480,36 euros más IVA.

Aducen los actores que abonaron íntegramente a HORMIPRESA el precio pactado en el Anexo 3 del contrato, más presupuesto extra aprobado el 23 de noviembre de 2.016 que ascendía a 5.747,03 euros, abonos que deben ponerse en relación con las deducciones en el precio que se pactaron en el momento de rescindir el contrato, deducciones que traían causa de los incumplimientos de dicha mercantil, admitidos por la misma. Que a raíz de la lógica pérdida de confianza en la constructora, se llevaron a cabo negociaciones entre las partes para resolver el contrato, manifestando la demandada que hasta que no se firmara la resolución del contrato, no documentaría la cesión de la obra a los actores.

En fecha 28 de abril de 2.017, los actores otorgaron acta notarial de manifestaciones, señalando, por un lado, su malestar al comprobar que los trabajos que HORMIPRESA había realizado carecían de la calidad mínima exigible y habían sido ejecutados deficientemente, y por otro, la incómoda e injusta situación a la que HORMIPRESA les sometía, condicionando la cesión de los derechos sobre el proyecto del chalet, que había presentado ante el Colegio de Arquitectos en su propio nombre, aunque la licencia de obras sí la había formalizado a nombre de los propietarios, a la firma de un documento de rescisión de contrato que eximiese a la mercantil de cualquier responsabilidad y que los actores prestaran total conformidad con los trabajos por ella realizados, renunciando a futuras reclamaciones. A dicha acta se incorpora el documento de rescisión del contrato que HORMIPRESA había hecho llegar a los actores, que incorpora la aludida cláusula de conformidad, que los actores acabarían firmando, sin duda coaccionados ante el previsible enquistamiento de la situación, y como paso imprescindible para que pudieran continuar la obra con normalidad.

El documento de rescisión del contrato se firmó finalmente el 2 de mayo de 2.017, y si bien se prepararon por HORMIPRESA distintas versiones previas a la definitiva, de fechas 3 y 26 de abril, que contenían pequeñas variantes respecto a pagos realizados y pagos pendientes, eran invariables respecto a la cláusula quinta que establece que las partes no podrán reclamarse nada mas en el futuro. Y el mismo día las partes firmaron el documento titulado "Cessió de Drets", aunque de su literalidad se desprenda que pudiera haber sido firmado el 20 de marzo de 2.017.

La codemandada HORMIPRESA se opone a la demanda alegando, en síntesis, que, una vez ejecutados los trabajos contratados, en el mes de diciembre de 2.016, la propiedad advirtió de defectos en la cubierta y carpintería exterior, y antes de la fecha límite pactada para que HORMIPRESA finalizara la última base de remates de la carpintería exterior, los actores se negaron a pagar las últimas facturas emitidas. Los actores, asistidos por su propio técnico, el Arquitecto Técnico D. Jose Pedro, revisan la obra y trasladan a HORMIPRESA las deficiencias que, a su juicio, presentaba, plasmadas en los informes de dicho Arquitecto Técnico, resultado de la visita de obra realizada el 14 de febrero de 2.017. La demandada se aviene a solucionar las posibles deficiencias detectadas, y se inicia un proceso negociador al objeto de consensuar la liquidación económica de la obra, efectuando la demandada diversas reparaciones, y contando los actores con el asesoramiento de su abogada, Dª. Loreto.

Tras un arduo proceso negociador, las partes logran ponerse de acuerdo y firman el acuerdo de rescisión en fecha 2 de mayo de 2.017, en virtud del cual liquidan económicamente la obra, previa recepción de la misma sin ningún tipo de reserva, y ponen fin al contrato, dándose ambas partes por saldadas y finiquitadas renunciando a nada mas reclamarse.

Niega HORMIPRESA que los actores fueran coaccionados para firmar dicho documento, argumentando que el actor es ingeniero de profesión y ambos estaban asistidos en todo momento por su abogada y sus técnicos. Aduce que el 26 de enero de 2.017, el Arquitecto Superior y el Arquitecto Técnico habían presentado su renuncia ante sus respectivos Colegios profesionales, con los correspondientes informes en los que certifican que se ha ejecutado la totalidad de la obra contratada a HORMIPRESA, que representaba el 40% del total de la obra proyectada, por lo que a partir de entonces ningún inconveniente había para que los actores contrataran a los nuevos técnicos que debían asumir la dirección de la obra desde ese momento; que a instancia de los actores y aún no siendo necesario, el 20 de marzo de 2.017 las partes habían firmado el documento de cesión de derechos que los actores aportan como documento 22 de la demanda; y que en ningún momento los actores tuvieron problemas para reanudar los trabajos, constando en el informe de su Arquitecto Técnico resultado de la visita de obra de 14 de febrero de 2.017, que en ese momento ya se estaban iniciando los trabajos de distribución interior por otra constructora buscada por la propiedad.

Añade que el acuerdo de 2 de mayo de 2.017 puso fin a cualquier controversia o desavenencia relativa a los trabajos ejecutados por HORMIPRESA, asumiendo esta el coste económico de las deficiencias a ella imputables en aquel momento, y que a pesar de ello, más de dos años después de que esta finalizara los trabajos, la propiedad interpone la demanda contraviniendo sus propios actos, e incumpliendo lo acordado y con desprecio al principio de buena fe como límite al ejercicio de los derechos.

Niega la demandada su responsabilidad en las deficiencias objeto de reclamación, argumentando que, de existir, serían imputables a las empresas y/o técnicos contratados con posterioridad por la propiedad, resultando de los informes aportados por los propios demandantes que se sucedieron hasta tres empresas constructoras diferentes después de ella y que no existe ninguna deficiencia de las denunciadas de la que deba responder dicha demandada ni traiga causa del trabajo por ella ejecutado.

Opone asimismo que no resulta de aplicación el art. 17 de la LOE en que se sustenta la reclamación, por cuanto los actores no acreditan haber recepcionado la totalidad de la obra, ni aportan el certificado final de obra, y dicho precepto sólo se aplica cuando la obra se ha entregado, no en fase de construcción. Y de ser aplicable, la acción habría prescrito, pues, según el relato de la actora, los problemas cuyo coste de reparación reclama habrían sido constatados en diciembre de 2.016, habiendo transcurrido el plazo de 2 años del art. 18 de la LOE.

En último término, en cuanto a la cantidad reclamada aduce que no procede aplicar a la valoración el beneficio industrial, gastos generales o IVA, al sustentarse la reclamación en un dictamen pericial sin que exista certeza sobre la efectiva reparación y consecuente devengo del IVA, y se opone a la aplicación de intereses desde la demanda, sosteniendo que sólo procederían desde la eventual sentencia condenatoria.

El codemandado Sr. Humberto opone, en síntesis, que la acción por vicios constructivos derivada del art. 17 de la LOE es improcedente porque al momento de la presentación de la demanda la obra no estaba finalizada, y si resultare procedente estaría prescrita por haber transcurrido dos años desde que se habrían detectado los defectos en diciembre de 2.016. Aduce además que las deficiencias denunciadas no le son imputables, por tratarse, bien de partidas pendientes de ejecución al tiempo de la resolución del contrato entre HORMIPRESA y los actores, bien de defectos de ejecución o acabados que son ajenos a las funciones atribuidas legalmente al Arquitecto Superior, ni como proyectista ni como director de la obra, resultando improcedente una condena solidaria que incluya a dicho demandado. Y alega, en último término, que la cantidad reclamada es desorbitada y no procede la aplicación del IVA, beneficio industrial ni gastos generales, ni los intereses desde la interposición de la demanda.

Por su parte, el Arquitecto Técnico Sr. Imanol, opone también que no es de aplicación el art. 17 de la LOE porque la obra no estaba terminada, y prescripción por haber transcurrido los dos años del art. 18 LOE, que computa desde la fecha de su renuncia el 26 de Enero de 2.017, visada por el Colegio el 10 de febrero de 2.017. Invoca asimismo falta de legitimación pasiva argumentando que no fue contratado por los actores sino que era un asalariado de HORMIPRESA y su intervención en la obra fue por cuenta de esta y percibiendo un salario mensual, no siendo la suscripción de la hoja de encargo ante su Colegio profesional más que el cumplimiento de una formalidad administrativa, y que nunca dio su visto bueno, ni total ni parcial a lo ejecutado. Aduce asimismo que las deficiencias denunciadas no le son imputables al haber actuado en la obra de autos de forma absolutamente correcta, con estricta observancia de las órdenes e instrucciones del arquitecto superior, cursando a su vez las adecuadas instrucciones al constructor y supervisando debidamente, en la medida de lo físicamente posible, la debida ejecución de los trabajos. Por último manifestó impugnar la cuantía reclamada por excesiva e inadecuada y que la solidaridad solo cabe aplicarla cuando resulta imposible individualizar las responsabilidades.

Seguido el juicio por sus trámites, recayó sentencia que estima parcialmente la demanda y condena a los demandados, solidariamente, al abono de la suma de 17.480,36 euros más IVA, más el interés legal desde la interpelación judicial, sin imposición de costas. Dicho importe es el que resulta del informe pericial de la Arquitecta Técnica Sra. Francisca de fecha 21 de diciembre de 2.018.

Frente a dicha resolución se alzan tanto la parte demandante, como los tres demandados, impugnándola en los pronunciamientos que les perjudican respectivamente.

SEGUNDO.- Partiendo de los antecedentes que han quedado expuestos, examinaremos en primer lugar el recurso que interponen los actores, mediante el que impugnan el pronunciamiento de la sentencia desestimatorio de su reclamación de 40.735,32 euros, que basaban esencialmente en el dictamen pericial elaborado por la Arquitecta Técnica Sra. Rebeca en fecha 14 de septiembre de 2.018 (documento nº 13 de la demanda.).

Sustenta la juzgadora a quo su decisión, en esencia, en el acuerdo suscrito en fecha 2 de mayo de 2.017 entre los actores y HORMAPRESA, mediante el que pusieron fin a sus desavenencias y liquidaron la obra, considerando que la reclamación de los 40.735,32 euros se refiere a las deficiencias que fueron objeto de la negociación previa al acuerdo, y que el mismo es válido frente a la referida mercantil, "que no conocía la reserva mental" que los demandados habían puesto de manifiesto en el acta notarial que habían otorgado el 28 de abril de 2.017 y, por extensión frente a los arquitectos que asumieron la dirección facultativa sobre la base del mismo contrato de obra.

Los actores invocan en su recurso, en primer lugar, infracción por inaplicación de los arts. 1.265, 1.267.2, 1.268 y 1.300 del CC., alegando que debe declararse la nulidad de la renuncia al ejercicio de acciones contenida en el acuerdo de 2 de mayo de 2.017, por haber prestado su consentimiento bajo intimidación, y por ello debe estimarse la reclamación de la suma de 40.735,32 euros correspondiente al primer concepto peticionado. Como segundo motivo esgrimen el carácter abusivo de dicha renuncia en base a Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

Los demandados al oponerse al recurso aducen, en primer término, como cuestión procesal, que la nulidad del acuerdo por vicio del consentimiento no fue planteada en la primera instancia, por lo que la apelante incorpora cuestiones nuevas con infracción del art. 24 CE., al desviarse de los términos de la controversia, vulnerando el principio de contradicción y preclusión, y privándoles de las oportunidades de alegación y prueba respecto de unas alegaciones que no fueron objeto de debate inicial.

Por tanto, lo primero que debemos analizar es si la alegación de nulidad de la estipulación según la cual las partes "no podrán reclamarse nada más en el futuro" por concurrencia de intimidación en la prestación del consentimiento, constituye o no una cuestión nueva en relación con el planteamiento del debate tal y como quedó fijado en la audiencia previa.

Hemos de partir de que no cabe plantear en apelación el conocimiento de cuestiones nuevas que no fueron objeto de la primera instancia. En nuestro sistema procesal, la segunda instancia, dada la naturaleza del recurso ordinario de apelación, se configura como una revisión de la primera, por lo que el Tribunal de apelación tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas. No obstante, tanto unos como otras deben haber sido objeto de oportuna alegación por las partes en sus escritos de alegaciones, demanda y contestación, en los que, sin perjuicio de las matizaciones que a dichas previas alegaciones puedan llevarse a cabo en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa en el juicio ordinario ( artículo 414 y siguientes de la LEC), quedan definitivamente planteados los términos del debate procesal, tanto en lo que afecta a los hechos, pues son los hechos alegados y no admitidos por la contraparte, y no otros, los que precisarán ser probados, como en relación a la argumentación jurídica aducida o esgrimida por el actor como "causa de pedir", como fundamento de sus pedimentos, o por el demandado como oposición a los mismos.

Estos términos del debate son lo que delimitan fáctica y jurídicamente la decisión del órgano judicial que habrá de ajustarse a las exigencias dimanantes del principio de congruencia al resolver el litigio, puesto que, en otro caso, se causaría indefensión a los litigantes.

Por ello, no se admite que las partes puedan alterar los términos del debate en el recurso de apelación, planteando cuestiones nuevas, introduciendo en el escrito de recurso argumentos nuevos no articulados en la primera instancia que alteren substancialmente la causa de pedir, o de oposición a los pedimentos de la parte actora, y sobre los que es evidente no habrá podido pronunciarse el juzgador "a quo", ni acerca de las cuales nada habrá podido alegar ni probar en consecuencia la contraparte, con infracción, en caso contrario, de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso, y sobre todo, contraviniendo las exigencias derivadas del artículo 24 de la Constitución. La doctrina del Tribunal Supremo es pacífica en cuanto a que el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia, no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( STS de 27 de septiembre de 2000 y 30 de noviembre de 2.000 ).

Y ciertamente, en la revisión de lo actuado que comporta la alzada, consideramos que asiste la razón a los apelados en cuanto que, en primer término, en la demanda no se esgrime la nulidad por vicio del consentimiento, ni se interesa tal declaración, ni se argumentan los efectos que, a criterio de los actores, deberían derivarse de tal nulidad, pues ha de tenerse en cuenta que la concurrencia de la intimidacion invocada comportaría la nulidad del acuerdo en su integridad y so nólo de alguna de sus estipulaciones. Lo único que alegan los actores es que se vieron obligados a firmar el acuerdo porque HORMIPRESA se negaba a documentar la cesión de la obra a su favor hasta que no se firmara el acuerdo de rescisión, cesión aquella que, según sostienen los actores, resultaba imprescindible para que ellos pudieran continuar con las siguientes fases de obra no contratadas a HORMIPRESA. Pero no se solicitaba la nulidad por intimidación que, como vicio del consentimiento, ha de plantearse de forma expresa.

Por otro lado, en la audiencia previa no se fijó como cuestión controvertida la eventual nulidad de la renuncia de acciones, indicando la parte actora como única cuestión relacionada con el acuerdo liquidatorio de la obra, si la firma del mismo era condicionante para que los demandantes pudieran continuar las obras. En el juicio, que versó únicamente sobre las periciales de cada parte, no se hizo alusión a esta concreta cuestión, y en fase de conclusiones la dirección letrada de la parte actora ni mencionó la hipotética nulidad de la renuncia. Finalmente, la sentencia de instancia no se pronuncia sobre la nulidad, sin que la parte actora hubiera instado su complemento a efectos de subsanar una hipotética omisión al respecto.

Es de significar que la intimidación, como vicio de consentimiento, puede ocasionar la nulidad de un contrato si quien la padece ejercita la acción prevista en el artículo 1.301 del Código Civil, de modo que no basta con alegar el hecho, sino que ha de pedirse un pronunciamiento declarativo del Juez para privar de eficacia al negocio jurídico cuestionado. Por eso, la ausencia de pretensión deducida en tales términos implica que no se ejercitó la acción y no es posible en esta alzada valorar si la pretendida situación de temor alegada en la demanda de no poder continuar las obras, ocasiona la ineficacia del acuerdo mediante el que ambas partes dieron por finiquitadas las divergencias, liquidando el precio de la obra ejecutada y asumiendo la demandada el pago de una suma dineraria que, efectivamente abonó.

En definitiva, la parte actora no articuló en primera instancia la nulidad por vicio-intimidación del consentimiento, por lo que no puede ser valorada en este recurso.

Pero, en todo caso, aunque pudiéramos entrar a valorar la alegación de nulidad, consideramos que no habría quedado probada la intimidación invocada, en base, someramente, a las siguientes consideraciones :

1.- No existe constancia en autos de la eventual negativa de HORMIPRESA a la cesión de derechos respecto al proyecto de la obra visado por el Colegio de Arquitectos de Catalunya.

2.- La primera constatación documental que tenemos dela existencia de defectos es el informe del Arquitecto Técnico D. Jose Pedro, fechado el 20 de febrero de 2.017, que resulta ser el Arquitecto Técnico que contrataron los actores para la continuación de las obras y quien firmó el certificado final de obra (así lo reconoció en el juicio). Y en ese informe, el Sr. Jose Pedro indica que visita la obra el 14 de febrero y que ya en ese momento se han iniciado "los trabajos de distribución interior", (página 2 del dictamen) lo que significa que ya en febrero de 2.017, esto es, tres meses antes del acuerdo, había otra constructora trabajando en la obra, contratada por los actores para continuar los trabajos, circunstancia esta que también reconoció el Sr. Jose Pedro en el juicio a preguntas de la dirección letrada de HORMIPRESA.

3º.- Tanto el Arquitecto Superior, Sr. Humberto, como el Arquitecto Técnico, Sr. Imanol, presentaron la renuncia a sus cargos ante sus respectivos Colegios el 26 de enero de 2.017. En dichas renuncias, el Sr. Humberto informaba sobre el estado de la obra indicando que la estructura estaba acabada, representando la obra ejecutada el 40% de la total proyectada según el proyecto en su día presentado y visado por el Col.legio (documento nº 1 de la contestación de dicho Arquitecto). El Arquitecto Técnico Sr. Imanol informaba, por su parte, que la obra ejecutada hasta ese momento era del 40% del total, habiéndose realizado " els fonaments, estructura prefabricada de HORMIPRESA, impermeabilitzacions coberta plana, murs i fusteries exteriors de PVC i remats de xapa" (documento 4 de su contestación).

Por tanto, a partir de esa fecha, ningún obstáculo había para que la propiedad pudiera nombrar otra dirección facultativa, como así hizo, designando al Sr. Jose Pedro, que aporta al juicio como perito, y si bien dicho Arquitecto Técnico manifestó no recordar cuando asumió el encargo, lo cierto es que estaba en disposición de los actores acreditar la fecha concreta en que pudieron contratar otra dirección facultativa que continuara la construcción, y no lo han hecho.

4.- Y lo que resulta determinante es que el documento de cesión de derechos, (documento nº 22 de la demanda) está fechado el 20 de marzo de 2.017, esto es, más de un mes antes del acuerdo de rescisión. Los actores alegan en la demanda que ese documento de cesión se firmó el mismo día que el acuerdo de rescisión, lo que es negado por la demandada, que afirma que se firmó el día que consta en el mismo, 20 de marzo. En esta tesitura y ante el dato objetivo de que la fecha que consta en el documento es 20 de marzo, los demandantes no han llevado a cabo ningún esfuerzo probatorio para acreditar que se firmara el 2 de mayo, como pretenden. Se da la circunstancia, además de que el acuerdo de rescisión lleva fecha de 4 de mayo, pero tanto el representante de HORMIPRESA como los dos demandantes, anotaron de su puño y letra al firmarlo la fecha exacta en que estampaban la firma, esto es, el 2 de mayo de 2.017; por el contrario, en el documento de cesión de derechos no existe ninguna anotación al respecto por ninguna de las partes, y no parece razonable que, si ambos documentos se suscribieron el mismo día, las partes se cuidaran de dejar debida constancia de la fecha correcta de la firma de uno de los documentos y no del otro. En todo caso, correspondía a los actores acreditar su alegación de que la cesión se firmó en fecha distinta de la que consta en el documento, de manera que la falta de prueba de tal circunstancia sólo a ellos debe perjudicar ( art. 217 LEC).

Es de significar, por otro lado, que resulta cuestionable la propia actuación de los demandantes, acudiendo a una Notaría dias antes de suscribir el acuerdo de liquidación de la obra, efectuando una declaración unilateral en que hacen reserva de voluntad, cuando ya disponían del borrador del acuerdo que se iba a firmar y estaban asesorados por una Abogada y un Arquitecto Técnico, pretendiendo crear un principio de prueba sobre la existencia de un vicio del consentimiento basado en su sola manifestación, ya que no es fácil que una situación intimidante de entidad tal que merme la aptitud para decidir, dé sin embargo pie a dejar públicamente documentada tal circunstancia, que da muestra de conocer la conveniencia de dejar preparada de antemano la base de una posterior acción, en contraposición manifiesta de lo que se va a firmar, incurriendo en una actitud de clara reserva mental y deslealtad que por sí misma se descalifica y, desde luego, excluye cualquier atisbo de intimidación en la situación que se analiza, cuando los demandantes ya habían contratado a otra constructora que estaba continuando las obras, y pretenden justificar la intimidación en la imposibilidad de continuarlas si no firmaban el acuerdo.

De todo ello se colige, en resumen, que no podría estimarse acreditado en todo caso, el hecho en que los actores pretenden sustentar la alegada intimidación que viciaría su consentimiento, todo lo cual comporta, en definitiva, la desestimación del motivo.

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo del recurso de los demandantes, en el que se esgrime la nulidad por abusiva de la renuncia de acciones contenida en el acuerdo de 2 de mayo de 2,017, desde la perspectiva de la normativa protectora de consumidores y usuarios.

Si bien esta cuestión tampoco fue planteada en la primera instancia, ello no obstaría su examen de oficio en cuanto que estamos ante una relación empresario-consumidor.

Sin embargo, no apreciamos motivo que sustente la abusividad invocada, pues, de entrada, no estamos ante una condición general, ni ante una cláusula dispuesta o predispuesta por el profesional/empresario, sino ante una estipulación negociada individualmente entre las partes.

Conforme establece el art. 1809 del Código Civil, la transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo, o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado. Cuando, como ocurre en el presente caso, la transacción incluye una renuncia de acciones, la renuncia constituye una contraprestación al acuerdo transaccional que forma parte del mismo, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que admite la posibilidad de que pueda transigirse en los contratos con consumidores, ( STS 205/2018, de 11 de abril), siempre que el consumidor esté debidamente informado y sea consciente del alcance de la renuncia. No olvidemos que existe una clara voluntad del legislador de favorecer la solución extrajudicial de conflictos, también en este ámbito.

Es preciso distinguir, por tanto, la renuncia de acciones cuando se pacta en el marco de un acuerdo, cuyo objeto es poner fin a una controversia existente ente un profesional y un consumidor, de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor. Mientras esta última renuncia es nula sin ningún género de duda, conforme al art. 10 del TRLGDCU que cita la actora en su recurso, toda vez que no son renunciables "ex ante" los derechos establecidos mediante normas imperativas, no ocurre lo mismo respecto a la renuncia de acciones ya nacidas o derechos ya adquiridos por el consumidor, esto es, la renuncia "ex post", que es lo que acontece en el presente caso, pues en este supuesto, en que la renuncia es fruto de una negociación bilateral que se integra en el marco de un acuerdo transaccional mediante el que las partes ponen fin a las controversias entre ellas, la renuncia en sí misma considerada no puede ser cuestionada desde la perspectiva de la normativa protectora de los consumidores y usuarios, y únicamente podrá ser impugnada por las vías de impugnación de todo contrato, en particular por vicios de consentimiento, lo que tampoco se articuló en la demanda, remitiéndonos al respecto a lo expuesto en el anterior fundamento.

En el acuerdo suscrito el 2 de mayo de 2.017 entre los demandantes y HORMIPRESA, tras señalar los trabajos realizados por esta según el contrato, y que la propiedad realizará el resto de los trabajos de construcción por su cuenta, se indica que:

" Una vez terminados estos trabajos, LA PROPIEDAD expresa su disconformidad con la carpintería de pvc instalada, llegando ambas partes a un acuerdo consistente en la liquidación de la partida de aluminio y del EXTRA Nº 1, por parte de HORMIPRESA NEC, por una cantidad de VEINTIUN MIL SETENTA Y NUEVE EUROS (21.079 €) más IVA"

Conforme consta en el acuerdo, dado que los propietarios tenían pendiente de pago 10.700 euros más IVA., y asumiendo HORMIPRESA deducir los 21.079 euros, acuerdan que HORMIPRESA abone a los propietarios la diferencia de 10.379 euros más IVA, y que proceda a la retirada de toda la carpintería que había colocado; y que una vez efectuada dicha retirada y abonados los 10.379 euros, las partes no podrán reclamarse nada mas en el futuro, dándose por saldadas y finiquitadas.

En suma, en una situación de disputa e incertidumbre, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC .

En este caso, los términos del acuerdo son perfectamente claros y comprensibles, y cumplen sobradamente con las exigencias de transparencia e información. Los demandantes conocían perfectamente su contenido, y las consecuencias jurídicas de la estipulación de nada mas reclamarse, y prueba de ello es el acta notarial de manifestaciones que habían efectuado días antes de la firma. Se trata de un acuerdo bilateral alcanzado tras un proceso de negociación entre las partes que se prolongó a lo largo de tres meses, durante los que HOMAPRESA llevó a cabo reparaciones, y estando los actores permanentemente asesorados por su Abogada Dª. Loreto, según resulta de los correos electrónicos aportados a los autos y no controvertidos, así como por el Arquitecto Técnico D. Jose Pedro, contratado por los demandantes para la continuación de la construcción del chalet, siendo fruto de esas negociaciones que las partes suscriben el acuerdo poniendo fin a las discrepancias sobre las deficiencias advertidas, y liquidan la obra ejecutada, asumiendo la demandada HORMAPRESA el pago de una cantidad por las deficiencias reconocidas, con la consiguiente renuncia a nada mas reclamarse respecto a las mismas, lo que, en definitiva obliga a sus firmantes con la fuerza vinculante del artículo 1.091 CC .

Por todo ello el motivo no puede prosperar, debiendo desestimarse, en definitiva, el recurso planteado por la parte demandante.

Y de conformidad con el art. 398 de la LEC ., se imponen a la apelante las costas causadas por su recurso.

CUARTO.- Los recursos respectivamente interpuestos por los codemandados se examinarán conjuntamente en cuanto a los motivos concurrentes en que se plantean cuestiones que se entrelazan entre sí. En este sentido, razones de sistemática y lógica imponen examinar en primer término la alegación del Arquitecto Superior y el Arquitecto Técnico respecto a la improcedencia del ejercicio de la acción por vicios de la construcción del art. 17 de la LOE, porque al momento de interposición de la demanda la obra no había finalizado.

Conforme establece dicho precepto, los plazos de responsabilidad y garantía se computan desde la fecha de recepción de la obra. A su vez, el art. 6 LOE dispone que la recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluída ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes. Y esto último es lo que acontece en el presente caso, pues es incontrovertido que el contrato entre las partes se limitó a la fase correspondiente a la estructura del chalet.

Tal y como se expuso en el ordinal segundo, el Arquitecto Superior, Sr. Humberto certificó en fecha 26 de enero de 2.017, que la fase correspondiente a la estructura del chalet estaba acabada, representando la obra ejecutada el 40% del total de la proyectada, certificado debidamente visado por el Colegio de Arquitectos de Catalunya (documento nº 1 de su contestación). A su vez, el Arquitecto Técnico, Sr. Imanol certificó en la misma fecha que se había ejecutado la fase de obra correspondiente a "" els fonaments, estructura prefabricada de HORMIPRESA, impermeabilitzacions coberta plana, murs i fusteries exteriors de PVC i remats de xapa", que correspondía al 40% del total (documento 4 de su contestación). Y mediante el acuerdo firmado el 2 de mayo de 2.017, los demandantes y la constructora liquidan la obra en los términos que constan en el mismo, dándose por saldadas y finiquitadas, expresando la propiedad su conformidad con las obras ejecutadas, siendo en ese momento en que debe entenderse recepcionada por los propietarios la fase de obra ejecutada por HORMIPRESA, bajo la direccion facultativa de los codemandados, por lo que, habiéndose presentado la demanda el 15 de enero de 2.019 según consta en la carpeta de reparto obrante en las actuaciones, es visto que el motivo no puede prosperar.

A mayor abundamiento, en la audiencia previa la parte actora aportó el certificado expedido por el Arquitecto D. Felix, que asumió la dirección superior de las obras posteriores por cuenta de la propiedad, conforme al cual en fecha 2 de noviembre de 2.017 la obra estaba ejecutada al 100%, documento que no ha sido impugnado ni desvirtuado de contrario.

En consecuencia, se desestima el motivo.

QUINTO.- Entrando en el fondo, todos los demandados impugnan el pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia que les condena, solidariamente, al pago de la suma de 17.480,39 euros más IVA, por las humedades provocadas por deficiencias en la impermeabilización de la cubierta.

Considera la juzgadora a quo como premisa de partida de su decisión condenatoria , que la referida reclamación tiene su fundamento en un hecho posterior al acuerdo de rescisión, al tratarse de nuevas humedades detectadas en noviembre de 2.018 tras un intenso período de lluvias, conforme al dictamen pericial de la Arquitecta Técnica Sra. Francisca, y por ello no pueden considerarse amparadas dichas deficiencias por el acuerdo de rescisión firmado en mayo de 2.017. Y estima acreditadas dichas deficiencias y su cuantificación asumiendo las conclusiones del referido dictamen, frente a los aportados por el Arquitecto y el Arquitecto Técnico demandados.

Los demandados HORMIPRESA y el Arquitecto Superior Sr. Humberto, alegan error en la valoración de la prueba e incongruencia interna de la sentencia, argumentando que el problema de las humedades de la cubierta ya estaba contemplado en el informe pericial del Sr. Jose Pedro de 20 de febrero de 2.017; sostienen que dichas deficiencias fueron objeto de discusión durante el proceso negociador previo a la firma del acuerdo de rescisión, y antes de dicha firma se hicieron las correspondientes comprobaciones y pruebas de estanqueidad de la cubierta, por lo que no se trata de daños posteriores al acuerdo de mayo de 2.017 sino preexistentes al mismo y por ello su reclamación ha de ser desestimada por los mismos argumentos que la juzgadora de primer grado desestima la reclamación del resto de las patologías.

Basándose el motivo, en esencia, en la existencia de un error en la valoración de la prueba, hemos de tener en consideración que la apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que "la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada"-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba. De este modo, el Tribunal de apelación puede valorar el material probatorio de distinto modo que el Juzgador de primer grado, esto es, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, con las mantenidas en primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el órgano inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que se desarrolla el debate -por todas, SSTS 7.7.2004, 23.10.2012 y 24.5.2017-. En esta línea la STS 17.6.2015 afirma: " Nuestro sistema procesal civil atribuye a la segunda instancia , cuyo conocimiento corresponde a un tribunal colegiado, la posibilidad de un examen total de lo actuado en la primera a efectos de determinar los hechos que han de considerarse probados y aplicar a ellos las consecuencias jurídicas correspondientes según lo pretendido por las partes", sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad ( SSTS 23.10.2012 o 15.2.2012).

Pues bien, revisado en esta alzada todo lo actuado, no podemos suscribir el planteamiento de los apelantes, asumiendo la Sala las conclusiones a las que llega la juzgadora en la resolución recurrida, aunque con ciertas matizaciones en el razonamiento que no se traducen en consecuencias útiles con relación al fallo condenatorio.

Así, a nuestro juicio, coincidiendo con la juzgadora de instancia, se debe considerar que las humedades por filtraciones en el interior de la vivienda a que se refiere el dictamen pericial de la Sra. Rebeca de 21 de diciembre de 2.018, que dicha perito imputa a la deficiente impermeabilización del perímetro de la cubierta, no eran conocidas, ni habían sido detectadas con anterioridad al acuerdo firmado el 2 de mayo de 2.017, como pretenden los recurrentes, y, en consecuencia, no pueden verse afectadas por dicho acuerdo.

En este sentido, debemos precisar que las filtraciones a que se refiere el fallo condenatorio corresponden a una patología específica que afectaba a una zona muy concreta. Así, la Sra. Rebeca hace constar en el apartado de su dictamen relativo a la "Identificación de deficiencias en cubierta" :

" En fecha de inspección se identificaron humedades por filtración procedentes de cubierta en los parámetros y el pavimento contiguos a las dos balconeras de la planta piso que dan acceso a la terraza que cubre parte de la cocina y el porche ubicados en la planta baja. (...)A tenor de la ubicación de las filtraciones, y habiéndose verificado la estanqueidad de las carpinterías exteriores y comprobado que no transcurren tuberías por la zona, se deduce que las filtraciones proceden de cubierta, motivo por el cual se decide inspeccionar dicha cubierta (...) retirando las gravas y el aislamiento térmico en la franja cercana a la fachada noreste, justo en la zona correspondiente a las humedades, dejando vista la impermeabilización. La lámina impermeabilizante de la zona del encuentro de la cubierta con la fachada es auto-protegida, como denota su acabado rugoso.

Con el fin de comprobar el estado del soporte y descartar o no la presencia de humedad debajo de la impermeabilización, se ejecutó una cata en la zona del encuentro con la fachada levantando tanto la tela asfáltica normal como la auto- protegida.

Tal y como evidencian las lecturas realizadas in situ con el medidor de humedad electrónico, la zona del forjado no contiene humedad. Mientras que las lecturas en la zona de encuentro de la cubierta con la fachada muestran altos niveles de humedad, evidenciando una impermeabilización deficiente en el perímetro de la cubierta, permitiendo la filtración de agua de lluvia a través de la misma.

En el mismo sentido, la lámina auto-protegida perimetral presenta desperfectos tales como grietas, zonas desprendidas y abultamientos en sus solapes. Se trata de un defecto de ejecución generalizado, que se debe a una incorrecta ejecución de los trabajos de colocación de la impermeabilización perimetral de la cubierta".

En relación con la impermeabilización de la cubierta, en su encuentro con el paramento vertical que la delimita, señala la Sra. Rebeca que "...según establece la norma, el encuentro con el paramento debe realizarse redondeándose con un radio de curvatura de 5 cm aproximadamente o achaflanándose una medida análoga según el sistema de impermeabilización. En el caso de la cubierta objeto de estudio no se da cumplimiento a dicho requisito ya que existe un retranqueo en el encuentro, el cual genera una arista tal como se muestra en el esquema siguiente (...) Dicho retranqueo es de mortero y cubre el aislamiento térmico de los paneles de fachada, el cual sobresale respecto de la cota superior del forjado.

Añade que "para que el agua de las precipitaciones o la que se deslice por el paramento no se filtre por el remate superior de la impermeabilización" debe realizarse un remate, proponiendo tres formas distintas de hacerlo.

Y concluye que "las humedades por filtración acaecidas en las balconeras de la planta piso se deben a una impermeabilización perimetral de la cubierta deficiente. La cual presenta, por un lado, defectos de ejecución, y por el otro, incumple los requisitos mínimos exigidos por la normativa vigente y de aplicación en caso de salubridad.

Así pues, se trata de deficiencias de la impermeabilización en la zona concreta del perímetro de la cubierta en el encuentro con el parámetro vertical, que provocaron filtraciones en dos balconeras de la planta piso.

Sin embargo, aunque es cierto, como alega HORMIPRESA, que durante el proceso negociador la propiedad puso de manifiesto problemas de filtraciones de la cubierta, no consta que derivaran de las deficiencias constatadas por la Sra. Rebeca a finales de 2.018. Así:

-En las comunicaciones entre los demandantes o su abogada con HORMIPRESA, entre enero y mayo de 2.017, se habla de desacuerdo con la impermeabilización de la cubierta porque los paneles están llenos de agua (correo electrónico de 11 de enero de 2.017, documento 1 de la contestación de HORMIPRESA, ), y de filtraciones de agua desde el tejado sin mas especificación (documento 2 de la contestación de HORMIPRESA).

-El Arquitecto Técnico Sr. Jose Pedro, en su informe fechado el 20 de febrero de 2.017, en base a la visita a la obra efectuada el 14 de febrero de 2.017, hace constar en el apartado relativo a "Trabajos defectuosos", subapartado "Acumulación de agua en interior de placas alveolares de forjado", que: "En la visita efectuada se ha observado la existencia de agua en los paneles de los forjados, se han realizado taladros para evacuar la misma, se desconoce si se trata de agua residual o de problemas de filtración de la cubierta, creemos se debería realizar una prueba de estanqueidad en el caso del último forjado para asegurar que esa está correctamente ejecutada".

Se trataba por tanto de existencia de agua en los "paneles del forjado", no en la zona perimetral de la cubierta, y tal y como señala la Sra. Rebeca en su informe de diciembre de 2.018 y ha quedado anteriormente transcrito, ejecutó una cata levantando tanto la tela asfáltica normal como la auto-protegida, y comprobó con el medidor de humedad electrónico que la zona del forjado no contenía humedad, y sin embargo, la zona de encuentro de la cubierta con la fachada mostraba altos signos de humedad, evidenciando una impermeabilización deficiente en el perímetro de la cubierta.

En consecuencia, los problemas de existencia de agua en los paneles del forjado a que se refería el Sr. Jose Pedro en su informe de febrero de 2.017 fueron solventados y nada tienen que ver con las filtraciones por la zona de encuentro de la cubierta con el parámetro vertical detectadas en diciembre de 2.018.

En este sentido, tal como alega HORMIPRESA y no ha sido cuestionado por los demandantes, el 1 de marzo de 2.017 se hicieron pruebas de estanqueidad en la cubierta, consistentes en sellar los desagües y dejarla inundada durante 48 horas. El 9 de marzo de 2.017, el Sr. Rubén, de HORMIPRESA, comunica mediante correo electrónico que "la cubierta está probada y certificada" (documentos 4 y 5 de la contestación de HORMIPRESA). Y el 31 de marzo de 2.017 el mismo Sr. Rubén informa de que la entrada de agua de lluvia al interior de la vivienda se produce por las ventanas "ya que estas no están selladas, debido a instrucciones expresas de la Propiedad, que no se ejecutara dicho sellado porque las cambiarán por otra nuevas", añadiendo en su conclusiones que "toda el agua se infiltra a través de las ventanas, no hay ningún otro punto de infiltración que no sea a través de ellas". (documento nº 7 de la contestación de HORMIPRESA).

Por consiguiente, es la propia HORMIPRESA -o su empleado- quien sostiene que la cubierta estaba ejecutada correctamente y no tenía filtraciones en marzo de 2.017, con lo que, si en noviembre de 2.018, tras un intenso período de lluvias, se empiezan a detectar humedades, como señala la Sra. Rebeca en su informe, se efectúan catas y se constata que las filtraciones se producen por la zona del encuentro entre la cubierta y la fachada debido a una deficiente impermeabilización en el perímetro de la cubierta, no podemos sino concluir, que tales vicios se han manifestado con posterioridad al acuerdo de mayo de 2.017, no siendo conocidos ni apreciables en dicho momento en que se procedió a la entrega de la obra y su liquidación, por lo que, procede, en definitiva, desestimar el motivo.

Llegados a este punto, debemos rechazar la alegación de prescripción de la acción que planteó el Sr. Humberto en su contestación y reproduce en esta alzada, sosteniendo que los daños se habrían constatado en diciembre de 2.016 y siendo la primera reclamación dirigida contra él la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, la acción estaría prescrita.

El art. 18 de la LOE dispone que las acciones para exigir la responsabilidad por daños materiales dimanantes de vicios o defectos constructivos, prescriben en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños. Por tanto, establecido que las humedades se constataron en noviembre de 2.018, y habiéndose interpuesto la demanda el 15 de enero de 2.019, es visto que no había transcurrido el plazo de dos años.

Del mismo modo hemos de rechazar la prescripción alegada por el demandado Sr. Imanol, que sostiene que presentó su renuncia ante su Colegio profesional el 26 de enero de 2.017, fue visada el 10 de febrero de 2.017, y la demanda se presentó en marzo de 2.019, por lo que habrían transcurrido los dos años preceptivos. Y es que, además de que parte de un dies a quo que contraviene lo dispuesto en el art. 18 LOE , la demanda no se presentó en marzo de 2.019 sino el 15 de enero de 2.019, según resulta de la diligencia de reparto obrante en los autos, por lo que en ningún caso la acción estaría prescrita.

SEXTO.- Procede ahora resolver sobre la causa de las filtraciones, que es cuestionada por todos los demandados.

La sentencia recurrida asume el dictamen de la Sra. Rebeca, aportado por la parte actora, frente al del Sr. Carlos Ramón aportado por el Arquitecto Superior y el Sr. Jesús María aportado por el Arquitecto Técnico, y este Tribunal no aprecia motivos para apartarse del criterio de la juzgadora de instancia por las razones que seguidamente exponemos.

a).- La Sra. Rebeca informa que las humedades se detectan en los parámetros y el pavimento interior contiguos a las dos balconeras de la planta piso que dan acceso a la terraza de la fachada noreste. Indica que el pavimento de madera instalado en el interior de la vivienda ha sido parcialmente retirado en la zona cercana a las balconeras, observándose manchas amarillentas y presencia de moho en la base del pavimento y en su encuentro con los parámetros; y el pavimento del parquet presenta juntas transversales hinchadas y observa moho e hinchamiento en la cara interior de los zócalos perimetrales arrancados. Ilustra sus manifestaciones con fotografías en color que muestran los daños. Informa que, al no disponer de zócalo en la zona afectada, pudo corroborar que el agua procedía del interior de la cámara de la fachada, acumulándose en el pavimento y provocando la deformación, tanto del parquet como del zócalo. Añade que, a tenor de la ubicación de las filtraciones, y habiendo verificado la estanqueidad de las carpinterías exteriores y comprobado que no transcurren tuberías por la zona, deduce que las filtraciones proceden de la cubierta y procede a su inspección. A partir de ahí detalla de forma minuciosa las deficiencias que observa en la cubierta, que han quedado parcialmente transcritas en el fundamento anterior al que nos remitimos, mostrando imágenes de sus actuaciones y verificaciones, e ilustrando su informe con esquemas de cómo debería ser el encuentro de la cubierta con un parámetro vertical según normativa, y cómo estaba ejecutado en el presente caso, resultando especialmente significativa la existencia de un "retranqueo en el encuentro", que genera una arista que no cumple dicha normativa (fotografías página 10 del informe y esquemas de página 9 y 10), deficiencia que pone en riesgo el correcto funcionamiento de la impermeabilización afectando a la salubridad de la vivienda. Y resume que las humedades aparecidas en las balconeras de la planta piso, de deben a una impermeabilización perimetral de la cubierta deficiente, que presenta, por un lado, defectos de ejecución, y por otro, incumple los requisitos mínimos exigidos por la normativa vigente en materia de salubridad.

Con todos estos datos, la perito dictamina que:

- Se han identificado humedades por filtración procedentes de la cubierta principal de la edificación, que se ubican en la zona cercana a las dos balconeras de la plaza piso de la fachada noreste, afectando al pavimento de parquet interior y al zócalo perimetral de los dos dormitorios con acceso a la terraza.

- La impermeabilización perimetral de la cubierta es deficiente, puesto que presenta desperfectos tales como grietas, zonas desprendidas y abultamientos en su solapes.

- Los desperfectos identificados en la impermeabilización perimetral de la cubierta se deben a una incorrecta ejecución de los trabajos de colocación de la impermeabilización del paramento vertical que la delimita.

- La impermeabilización del encuentro de la cubierta con el paramento vertical que la delimita no cumple los requisitos exigidos por la normativa vigente y de aplicación, debido a que existe una arista en el encuentro, que compromete la continuidad de la lámina impermeabilizante y que la tela asfáltica no dispone de sellado o protección en la coronación del paramento vertical.

- Se desconoce si el incumplimiento de la normativa en materia de salubridad se debe a un error de ejecución o error de diseño.

b) En el dictamen aportado por el Arquitecto Superior, el perito D. Carlos Ramón hace constar que visitó la vivienda el 8 de mayo de 2.019, y en relación con los defectos de impermeabilización de la cubierta señala que inspeccionada dicha cubierta se encuentra la entrega de la tela impermeable realizada con media caña en la entrega al muro de cierre y ascenso superior a los 15 cm exigidos, existe un refuerzo de la entrega al paramento vertical y retorno horizontal en coronación. Y que una mejora en el acabado de fachada debería haber sido la colocación de un cubremuros. Añade que el diseño de la cubierta por parte del arquitecto es correcto y su ejecución no trae patología de filtración alguna. Sin embargo, no da explicación de en qué especificaciones técnicas se basa para afirmar que el diseño era correcto, ni efectúa una comparativa entre la normativa aplicable, lo realmente ejecutado y la situación que observa en la cubierta, como sí hace la Sra. Rebeca. Además, pese a que entre los documentos consultados cita el informe de la Sra. Rebeca, no efectúa alusión alguna a las deficiencias ni a la descripción de la zona que en dicho informe se detallan, ni las contradice de modo concreto, ni siquiera en cuanto al retranqueo que se observa con total claridad en la fotografías de la página 10 del informe de la Sra. Rebeca, y la arista que dicha perito marca en las imágenes, dándose la circunstancia de que, si comparamos el croquis que obra en la página 13 del informe del Sr. Carlos Ramón, con el que efectúa la Sra. Rebeca en la página 10 de su dictamen, en este se dibuja claramente el retranqueo efectuado sobre el aislamiento térmico de los paneles de fachada que sobresale respecto de la cota superior del forjado, y la arista sobresaliendo, lo que se corresponde con las fotografías obrantes en la misma página del informe de la Sra. Rebeca, mientras que en el croquis del dictamen del Sr. Carlos Ramón no aparece el retranqueo, ni el aislamiento térmico de los paneles de fachada sobresaliendo respecto de la cota del forjado, quedando así patente la discrepancia entre la situación real que aparece en las fotografías tomadas por la Sra. Rebeca en su visita y su esquema representativo de la misma, y el croquis del dictamen del Sr. Carlos Ramón, siendo precisamente una de las actuaciones de reparación propuestas por la Sra. Rebeca, "recortar el aislamiento térmico de los paneles de fachada al mismo nivel que la cubierta, para posteriormente generar un encuentro redondeado con un radio de curvatura de 5 cm aproximadamente, e impermeabilizar de nuevo el perímetro de la cubierta". Tampoco detalla el Sr. Carlos Ramón en qué consistió concretamente la inspección que efectuó, ni la plasma en imágenes que nos muestren los elementos que examinó, adjuntando una fotografía sin ninguna marca, indicación, ni explicación alguna. Tampoco efectuó ninguna prueba de medición de humedad en la zona.

c).- Respecto al dictamen aportado por el Arquitecto Técnico, el perito D. Jesús María reseña que realiza la visita a la finca el 31 de julio de 2.020 (más de un año después de la presentación de la contestación), y la propietaria le informa de que los problemas de filtraciones procedentes de la cubierta ya habían sido reparados, por lo que no se pronuncia sobre los mismos.

Con todo ello, prescindiendo del dictamen del Sr. Jesús María que ningún dato aporta respecto a los defectos que aquí nos ocupan, valorando de nuevo en esta alzada el contenido de los otros dos dictámenes, consideramos que el del codemandado Sr. Humberto no contrarresta el dictamen de la parte actora, resultando este mucho más preciso y justificado, detallando todos los pasos que la perito va siguiendo para comprobar de donde proceden las humedades y cómo se producen.

Por otro lado, es cierto, como alega HORMIPRESA que la sentencia incurre en un error cuando indica que no consta que la propiedad hubiera realizado modificaciones sobre la carpintería, pues es incontrovertido que HORMIPRESA retiró todas las ventanas y puertas exteriores, procediendo los demandantes a la instalación de otras con posterioridad a la liquidación de la obra mediante el acuerdo de 2 de mayo de 2.017. Sin embargo, la Sra. Rebeca indica en su informe que, dada la ubicación de las filtraciones, verificó la estanqueidad de las balconeras, y al no disponer de zócalo en la zona afectada, pudo corroborar que el agua procedía del interior de la cámara de la fachada, acumulándose en el pavimento. Frente a esa afirmación de la Sra. Rebeca de que las carpinterías eran estancas cuando ella efectúa la inspección, el Sr. Carlos Ramón indica que el agua de lluvia entra por las balconeras porque la carpintería exterior se ha efectuado a línea de fachada sin tener en cuenta el resalte o la impermeabilización del escalón de acceso a la terraza, quedando extendida la lámina impermeable de la misma. Pero no aporta ninguna fotografía que ilustre tal afirmación, ni consta que efectuara ninguna prueba para constatar que, efectivamente, se producía la entrada de agua por las razones y por la zona que indica.

Y de la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, al demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor, le corresponde la prueba del mismo, y por otro lado, como tiene declarado la jurisprudencia de forma reiterada, la simple negativa de un hecho no desvirtúa por si sola la prueba que de contrario se haya aportado sobre tal extremo ( SSTS 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983).

En el presente caso, la prueba pericial aportada por la parte demandada no desvirtúa las conclusiones técnicas a las que llega la perito de la demandante, por lo que hemos de inclinarnos, al igual que la juzgadora de instancia, por el seguimiento de este dictamen pericial, siendo de significar, respecto a la alegación de HORMIPRESA sobre la sucesión de hasta tres constructoras más después de ella que continuaron la construcción, que no existe constancia en autos de que ninguna otra constructora hubiera llevado a cabo intervenciones que pudieran afectar a la impermeabilización perimetral de la cubierta, quedando tal alegación en una mera hipótesis o conjetura.

Por último, respecto a la cuantificación, dado que el único dictamen que efectúa una valoración de la reparación de la causa de las filtraciones y de los daños sufridos en la vivienda es el de la parte actora, a ella debemos estar, debiendo tenerse en cuenta que, tanto el Sr. Carlos Ramón como el Sr. Jesús María, al valorar las deficiencias desestimadas, incluían como concepto indemnizable el beneficio industrial y los gastos generales, aplicando un incremento del 19% por ambos conceptos, mientras que la Sra. Rebeca aplica un 10% por beneficio industrial y un 5% por gastos generales, que hace un total del 15%, inferior al que establecen los peritos de los propios demandados.

En cuanto al IVA, también los peritos de los demandados incluyen el IVA en sus valoraciones, y es criterio de este tribunal que si bien una indemnización de daños y perjuicios acordada judicialmente no devenga IVA según lo previsto en el art. 78.3.1º de la Ley reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, no es lo mismo la aplicación del Impuesto a una indemnización judicial, que la inclusión en la misma del importe del Impuesto que el perjudicado habrá de pagar a un tercero que realice los trabajos necesarios para la reparación de los daños sufridos, pues en este caso el IVA ha de ir comprendido necesariamente en la propia indemnización de daños y perjuicios, sin que se pueda plantear un posible enriquecimiento injusto de la parte perjudicada cuando las obras de reparación son operaciones sujetas a IVA y estamos, por tanto, ante una imposición legal, tratándose de un concepto necesario para la íntegra reparación del daño ( senencia de esta Sección 13ª núm 183/2023, de 24 de marzo ( Roj: SAP B 4410/2023 - ECLI:ES:APB:2023:4410).

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a la condena solidaria de todos los demandados, también en este extremo ha de ser confirmada la sentencia por sus propios fundamentos. Según el informe de la Sra. Rebeca, las patologías de la impermeabilzación perimetral de la cubierta se deben, por un lado a que la lámina auto-protegida perimetral presenta grietas, zonas desprendidas y abultamientos en sus solapes debido a un defecto de ejecución generalizado; y por otro, a que el encuentro de la cubierta con el paramento vertical que la delimita no cumple los requisitos exigidos por la normativa vigente, y no dispone de sellado o protección en la coronación del paramento vertical; tratándose de defectos que afectan a la estanqueidad y salubridad de la vivienda, que no traen causa exclusiva en defectos de dirección superior o de dirección de ejecución, o de infracción de la praxis constructiva por parte de la constructora, sino que se entremezclan, sin que de lo aportado a los autos sea posible deslindar el grado de responsabilidad de cada uno de los agentes intervinientes, habrá de estarse al régimen de solidaridad entre todos ellos, por lo que se desestima el motivo planteado por el Sr. Humberto y el Sr. Imanol.

Y respecto a la alegación del Aquitecto técnico Sr. Imanol de que no fue contratado por los demandantes, sino que era un asalariado de HORMIPRESA, además de que no se ha aportado prueba alguna de tal relación laboral, baste decir que el Sr. Imanol suscribió la hoja de encargo con Arquitecto Técnico en la que consta como promotor el Sr. Isidoro, y asumió la dirección de ejecución de la obra y el control de calidad, siendo que su responsabilidad frente a los propietarios (y/o terceros adquirentes de los edificios), viene establecida expresamente por la ley ( art. 17.1 LOE).

En definitiva, el Sr. Imanol (al igual que el Sr. Humberto) responden como agentes intervinientes en el proceso de la edificación, con independencia de que fueran contratados por la constructora y no por los demandados, por imperativo del art. 17.1 de la LOE, siendo por dicha responsabilidad ex lege que procede su condena en los términos indicados.

Por todo lo expuesto concluimos que deben desestimarse los recursos planteados por los demandados, y confirmar la sentencia.

De conformidad con el art. 398 de la LEC., se imponen a cada apelante las costas causadas por su recurso.

Visto lo expuesto,