Sentencia Civil 494/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 451/2023 de 22 de septiembre del 2023

PRIMER. Objecte de recurs

La representació processal de la Sra. Clara interposa recurs d'apel·lació contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 3 de Sant Boi de Llobregat en el procediment de divorci 35/21-A de 20 de setembre de 2022. En concret, la recurrent demana que es declari la nul·litat d'actuacions tot i que també demana la rectificació de la Sentència en el sentit de revocar el pronunciament desestimatori sobre la prestació compensatòria i que en el seu lloc es fixi una pensió de 1.300€ amb caràcter indefinit.

La representació del Sr. Carlos Antonio s'oposa al recurs i demana la confirmació de la Sentència en tots els seus punts.

SEGON. Recurs de la representació de la Sra. Clara en relació amb la nul·litat d'actuacions

Demana la nul·litat de les actuacions per infracció dels articles 188.1.4, 19.4, 188.1.3, 265, 136 de la LEC y 36.3 de la Llei 18/2011 i de l' article 24.1 de la CE.

Cal recordar que l'article 238.3 de la LLOPJ diu que seran nuls de ple dret els actes processals quan es prescindeixi de les normes essencials del procediment, sempre que, per aquesta causa, s'hagi produït indefensió.

En primer lloc cal examinar si no suspendre la vista el dia 14 de setembre de 2022 per incompareixença de la Sra. Clara va vulnerar l' article 188.1 .4 de la LEC.

Diu aquest article: 1. La celebració de les vistes o altres actes processals el dia assenyalat només es pot suspendre en els supòsits següents:

1r. Perquè la impedeix la continuació d'una altra vista pendent del dia anterior.

2n. Perquè falta el nombre de magistrats o magistrades necessari per dictar resolució o per indisposició sobrevinguda del jutge, la jutgessa o el lletrat o la lletrada de l'Administració de justícia, si no pot ser substituït o substituïda.

3r. Perquè les parts ho sol·liciten d'acord, al·legant una causa justa a judici del lletrat o la lletrada de l'Administració de justícia.

4t. Per impossibilitat absoluta de qualsevol de les parts citades per ser interrogades en el judici o la vista, sempre que aquesta impossibilitat, justificada suficientment a judici del lletrat o la lletrada de l'Administració de justícia, s'hagi produït quan ja no és possible sol·licitar un nou assenyalament d'acord amb el que disposa l'article 183.

El lletrat va demanar el mateix dia de la vista la suspensió perquè la seva clienta havia ingressat a l'hospital per una intervenció quirúrgica. En aquell moment no va aportar cap document. Ho va fer el dia següent i en el justificant d'ingrés consta que la Sra. Clara va ingressar a les 15.44 hores del dia NUM001 de 2022 a la CLINICA000 de Barcelona per una intervenció quirúrgica programada.

La vista es fa fixar per diligència de 30 de juny a les 12.00 hores del dia NUM001. Per tant, atès que es tractava d'una intervenció programada, la part havia d'haver demanat la suspensió segons el que disposa l' article 183 de la LEC. En aquella moment el Lletrat de l'administració de Justícia podia haver valorat si era possible celebrar el judici ja que la Sra. Clara havia d'estar a Barcelona a les 15.44 i la vista estava fixada a les 12 hores. Però en lloc de demanar-ho correctament, es va esperar el dia de la vista com si la intervenció fos arran d'una situació sobtada. La decisió judicial de continuar amb la vista va ser correcta i no va vulnerar cap noma processal.

Tampoc no es va vulnerar l'article 188.1.3 perquè els lletrat van demanar els dos la suspensió. El que preveu la llei es que, no nomes els dos lletrats estiguin d'acord sinó que, la petició tingui una justa causa. Els lletrats no estaven d'acord - no la van demanar per tractar d'arribar a una solució negociada- i la vista ja s'havia suspès en dues ocasions -el 18 de maig i el 29 de juny- , per tant, la decisió de continuar la celebració no va aplicar indegudament l'article esmentat.

L'admissió de documents de difícil lectura esdevé irrellevant ja que no s'han tingut en compte en la Sentència. És més, el document 48 - que ara sí tindrem en consideració- ja havia estat aportat en seu de mesures prèvies i l'advocat del Sr. Carlos Antonio va demanar com a prova la unió de totes les practicades en aquest procediment. La representació de la Sra. Clara no por al·legar ara indefensió perquè ja tenia coneixement del mateix i el podia haver qüestionat tant a la seva demanda principal com el dia de la vista. No ho va fer i per això no es va produir cap infracció processal que generés indefensió.

TERCER Recurs de la representació de la Sra. Clara en relació amb la prestació compensatòria

La part apel·lant demana la revocació de la Sentència en relació amb la desestimació de la seva petició de prestació compensatòria, i demana que es fixin 1.300 € amb caràcter indefinit.

Cal recordar la STSJ, civil, Secció 1, del 17 de desembre de 2015 (ROJ: STSJ CAT 12276/2015) quan deia: " No obstante, con la finalidad de precisar su alcance y finalidad, debe recordarse como decíamos en las SSTJC de 76/2014, de 27 de noviembre y 75/2015, de 29 de octubre , que el Libro II del CCCat introduce modificaciones en la regulación de la pensión compensatoria que no son únicamente terminológicas -cambio de la expresión pensión por la de prestación por poder pagarse de una sola vez- sino también de fondo.

En orden a la temporalidad de la prestación, el legislador catalán ha dado un paso más en la línea de zanjar en la medida de lo posible y sin vulnerar principios éticos y de solidaridad, las relaciones personales y patrimoniales de las personas que habían estado unidas por vínculos matrimoniales en evitación de litigios y conflictos.

Así el Preámbulo del Libro II justifica el mantenimiento de la prestación compensatoria considerando que:

"Ciertamente, muchos divorcios afectan a matrimonios de duración media bastante breve y a personas relativamente jóvenes, por lo que, en general, o bien ambos pierden de forma parecida o bien la convivencia conyugal no ha comprometido irremediablemente las oportunidades económicas de ninguno de ellos. Eso no ha llevado, sin embargo, a alterar esencialmente la configuración legal de la prestación compensatoria. Se ha tenido en cuenta que la incorporación de la mujer al mercado de trabajo no ha ido paralela, a la práctica, a un reparto de las responsabilidades domésticas y familiares entre los dos cónyuges y que en bastantes casos la actividad laboral o profesional de uno de los cónyuges se supedita aún a la del otro, hasta el punto de que, en determinados niveles educativos y de renta, continúa siendo habitual que uno de los cónyuges, típicamente la mujer, abandone el mercado de trabajo al contraer matrimonio o al tener hijos. Ambas circunstancias abonan reconocer el derecho a prestación compensatoria vinculándolo al nivel de vida de que se disfrutaba durante el matrimonio, si bien dando prioridad al derecho de alimentos de los hijos y fijando la cuantía de acuerdo con los criterios que la propia norma detalla. Sin embargo, para los casos en que la prestación se satisface en forma de pensión, se insiste en el carácter esencialmente temporal de esta, salvo que concurran circunstancias excepcionales que hagan aconsejable acordarla con carácter indefinido ".

De dicho Preámbulo así como de lo dispuesto en los artículos 233-14.1 y 233-17.4 CCCat puede deducirse que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. A dichos efectos, siguiendo la línea jurisprudencial de esta Sala, se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La pensión o prestación compensatoria tiende, pues, a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.

Recordava també la STS de 28/11/2022 Roj: STS 4425/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4425:"La fijación de la pensión compensatoria, con un límite temporal, ya había sido establecida por la jurisprudencia antes de que se consagrara normativamente en el art. 97 del CC, reformado por Ley 15/2005, de 8 de julio. Así resulta, de la sentencia 43/2005, de 10 de febrero, resolviendo un recurso por interés casacional ante los discrepantes criterios existentes en la llamada jurisprudencia menor de nuestras audiencias provinciales. En dicha resolución, admitimos, por primera vez, la posibilidad del establecimiento de límites temporales a la percepción de la referida prestación económica, lo que razonamos de la manera siguiente: "De lo dicho se deduce que la ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación. Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección"

La STSJC 15 de juliol de 2022 recurs de cassació 62/22 esmentava la seva Sentència de 6 de juliol de 2020 i deia: "només podrà establir-se una permanència de la pensió per temps indefinit quan en el cas concret existeixi una potencialitat real i acreditada que el beneficiari, com a conseqüència de les seves circumstàncies personals (edat, estat de salut, formació professional, possibilitats d'adquirir ajudes públiques, etc...) i d'absència de patrimoni, no podrà assolir ¡, en un termini major o menor, aquella autonomia pecuniària de que hagué pogut gaudir de no haver mitjançat el matrimoni, de manera que li permeti subvenir a les seves necessitats. Aquesta Sentència recull diferents supòsits de reconeixement de la prestació en forma de pensió indefinida però en tots ells la durada de la convivència era molt superior - així 24 anys en el cas concret examinat, 21 anys en la STSC de 16 de març de 2017, 27 anys en la Sentència de 19 d'octubre de 2017.

Per valorar si la Sra. Clara és creditora d'una prestació compensatòria prevista a l' article 233-14 del CCC, cal subratllar els fets següents:

1r Els litigants van contraure matrimoni el 7 de novembre de 2015 però es van inscriure com a parella de fet el 22 de juny de 2012.

2on No va tenir fills en comú, però tots dos son pares de fills majors d'edat.

3er La Sra. Clara va néixer el NUM000 de 1962. Té ara 61 anys. No té formació acadèmica.

4art El 23 de juliol de 2018 l'INSS li va reconèixer la incapacitat permanent total per la seva professió habitual i una pensió que en l'actualitat és de 520,25 per 14 pagues.

5è El Sr. Carlos Antonio treballa per a l'empresa FEYLO SYLVANIA SPAIN SA i té un salari d'uns 2.100€ més el vehicle i l'assegurança metge que cobreix també a les seves filles grans.

8è Durant el matrimoni han conviscut en un pis de lloguer pel que paguen 660€. En aquest immoble també viu el fill de la Sra. Clara, Leovigildo que va néixer el NUM001 de 1999. Així consta en el certificat d'empadronament aportat amb la demanda.

9è No consta patrimoni de cap dels dos.

10è A la declaració d'IRPF de l'any 2019, el Sr. Carlos Antonio va declarar uns rendiments nets de 40.040€ i la Sra. Clara de 7.217€

11è L'1 d'agost de 2020 el Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm 5 de Sant Boi va dictar ordre d'allunyament del Sr. Carlos Antonio en relació amb la Sra. Clara en el si de les seves Diligències Urgents-Judici Ràpid 19/20. Des de la sortida de la llar en aquesta data, no han tornat a conviure. El Jutjat Penal núm. 23 va dictar sentència absolutòria contra el Sr. Carlos Antonio el dia 20 d'octubre de 2021 que l'AP va confirmar el 17 de març de 2022.

12è El dia 7 de maig de 2021 el Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm 3 de Sant Boi va dictar interlocutòria de mesures prèvies i va acordar atribuir a la Sra. Clara l'ús de l'habitatge conjugal i una pensió d'aliments a càrrec del Sr. Carlos Antonio en la quantitat de 400€, quantitat que es va declarar amb caràcter retroactiu des de la interposició de la demanda a l'agost de 2021.

Si només tinguéssim en consideració els ingressos declarats l'any 2019, efectivament hauríem de considerar que la capacitat econòmica dels litigants és absolutament diferent.

Però per a reconèixer una prestació compensatòria cal acreditar també que el matrimoni ha estat un element essencial en aquesta diferent capacitat, que la dedicació d'un a la família i a la llar li ha impedit poder créixer professionalment i comptar d'uns recursos que li donin plena autonomia sense precisar la solidaritat de l'altre.

I res no s'ha provat sobre el funcionament d'aquest matrimoni. La Sra. Clara no va comparèixer el dia de la vista, i el seu advocat podia haver demanar d'antuvi la suspensió, de forma que el tribunal no ha tingut accés a les seves manifestacions per causa imputable a la part. Però tampoc no es va demanar la declaració del Sr. Carlos Antonio ni es va proposar la declaració testifical del fill que amb ells convivia i que podria haver palesat que la seva mare s'encarregava essencialment de la llar. Estem davant d'una petició lligada al principi dispositiu i a la aportació de part i no poder presumir que la Sra. Clara es sacrificava professionalment i que aquesta dedicació ara l'impedeix la plena autonomia. Una mínima prova era possible, però el dia de la vista la defensa de la Sra. Clara nomes va demanar la reproducció de la prova documental, dues sentències i el càrrec bancari sobre l'assegurança d'un vehicle.

Però hem d'afegir alguns elements més que recolzen la tesi de la Sentència desestimatòria.

La incapacitat de la Sra. Clara, és una incapacitat total per la seva professió habitual en un 33%, però no és una incapacitat absoluta. És mes, a la seva demanda diu que ha treballat tenint cura d'una senyora gran i que li ha comportat uns petits ingressos esporàdics. És a dir, que pot treballar.

Tot i que rep la pensió per la incapacitat, de la informació del punt neutre resulta que l'any 2021 va cobrar 7.349,16 més altres 5.407,97 per prestació o subsidi d'atur més altres 2.154,99 per rendes exempts més altres 306 pel mateix concepte. El total aquell any - que ja no convivia amb el Sr. Carlos Antonio- va pujar a 15.216€, el que dona una mitjana de 1.268€ mensuals.

Te ajut pel pagament de la llum per considerar l'Administració que està en situació de pobresa energètica.

Se li va reconèixer una renda activa per ser víctima de violència de 463,21€.

Viu amb un fill major d'edat que té obligació de contribuir a les despeses de la llar ja que no consta cap incapacitat per obtenir ingressos.

La convivència ha durat nomes 8 anys - de 2012 a agost de 2020- i ha cobrat una pensió d'aliments de 400€ a càrrec del Sr. Carlos Antonio durant 25 mesos, és a dir, més de la tercera part de la convivència.

I una ultima dada que la Sra. Clara no va aclarir ni en la seva demanda ni a la vista i és que el Sr. Carlos Antonio es va fer càrrec d'un deute de la Sra. Clara amb la TGSS de 23.146,68€.

Atès aquest conjunt de circumstàncies considerem correcta la Sentència d'instància i per això la confirmem.

QUART- Costes

La incapacitat de la Sra. Clara ha estat un element que ens ha portat certs dubtes en l'aplicació de la jurisprudència del TSJC i per això considerem que no hem de fer imposició de les costes processals ( artº 398 en relació amb l' article 394 de la LEC