Sentencia Civil 455/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 1000/2021 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO.- Formuló la parte actora Dña. Camino, en su condición de titular del local sito en la CALLE000 NUM001 de Sabadell, acción al amparo del art. 1902CC y 553 CCCAT contra Dª . Coro, propietaria de las finca superior NUM000, de reclamación de daños y perjuicios en la suma de 11.577,27€ por los daños provocados procedentes del lucernario de la terraza de uso privativo desde octubre de 2016 y otros desde principios de 2017 en el continente y contenido de su local por 36.771,64€ y 17.309,05€ por los trabajos de rehabilitación y daños producidos en el contenido por los bajantes de la vivienda de la demandada, importando la indemnización de daños y perjuicios la suma de 65.657,96€, y acción de reparación u obligación de hacer para el cese de la afectación de los indicados bajantes junto a las peticiones, solicitando se declare la responsabilidad extracontractual de la demanda en los daños provocados por la rotura del lucernario comunicados el 24-10-2016 y al pago de la suma de 11.577,27€; se declare la responsabilidad extracontractual de la demandada en los daños provocados por los bajantes de la vivienda y se la condene a reparar los indicados bajantes; al pago de la suma de 36.771,64€ por los trabajos de rehabilitación; al pago de 17.309,05€ por daños en el contenido; a despejar el local a su costa por encontrarse todo ello contaminado de fibra de vidrio o subsidiario el pago del presupuesto presentado; al pago de los daños a evaluar en ejecución de sentencia después de la retirada del material, e intereses y costas. La base de la demanda fueron las filtraciones de agua causadas por el piso superior NUM000 y que se vendrían produciendo en el local por dos puntos: por la rotura del lucernario desde el año 2016 y por los bajantes privativos del piso NUM000 desde el año 2017.

La parte demandada se opone y contesta solicitando la integra desestimación de la demanda.

La sentencia de instancia desestima la demanda, al entender de la prueba practicada que el origen de las filtraciones que padece la finca del actor, las procedentes del lucernario eran de responsabilidad comunitaria y serias dudas entre el nexo causal de tener su origen en la bañera del NUM000 y los daños reclamados, y serias dudas sobre el grado de acierto de la valoración de los daños de la pericial del perito Teodosio pues es posible que no presenten daños imputables a la demandada o no desperfectos y cuestionable el método de valoración, con costas al actor.

Frente a la misma se alza la actora interesando la revocación, en síntesis, por indebida inadmisión de perito- testigo Sr. Jose Pedro; error en la valoración de la prueba tanto en relación al origen de las filtraciones que entiende son del baño del piso NUM000 como en la valoración de los daños; y subsidiariamente dudas de hecho y no imposición de las costas.

La parte apelada se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Cabe señalar que es conocidísima la jurisprudencia sentada respecto la correcta interpretación del artículo actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) en cuanto se refiere a que posición litigante - actor o demandado - corresponde probar los hechos deducidos en juicio y que resulten controvertidos, habiendo reiterado en diversos fallos el Tribunal Supremo que este artículo no contiene norma valorativa de prueba y que sólo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al Juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga de la prueba que a cada parte corresponde: al actor la de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1982 EDJ 1982/2254, 7 de junio de 1982, 31 de octubre de 1983, 15 de febrero de 1985 EDJ 1985/7166, 15 de septiembre de 1985, 7 de enero de 1986, 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665, 10 de junio de 1986 EDJ 1986/3972, 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665, 18 de mayo de 1988, 24 de diciembre de 1988 y 8 de marzo de 1991, entre otras). La aplicación de esta doctrina ha de efectuarse de forma armónica en conexión con los hechos debatidos en el pleito y que son probados, y de modo subsidiario para cuando no exista prueba suficiente. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las sentencias de 30 de noviembre de 1982 EDJ 1982/7402, 19 de mayo de 1987 EDJ 1987/3896, 5 de octubre de 1988 EDJ 1988/7708 que "la doctrina del onus probandi no tiene otro alcance que el señalar las consecuencias de la falta de prueba y no es aplicable, por consiguiente, cuando... la sentencia establece con precisión la resultancia probatoria obtenida a través de la apreciación de los medios de prueba aportados al pleito". Por su parte, la Sentencia del TS de 8 de marzo de 1996 EDJ 1996/903 incide con más precisión, después de referirse al carácter supletorio del art. 1214 del Código Civil EDL 1889/1, actual art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463, en el reparto de la carga probatoria según la disponibilidad de probar que tenga cada litigante, y citando la sentencia de 17 de octubre de 1981 EDJ 1981/1661, declara que "< para precisar a quién debe corresponder la facultad de demostrar el fundamento esgrimido, que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión corresponde al actor y, por el contrario, es atribución del demandado la de los impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio siempre del examen aislado de cada caso, a los fines de analizar los factores que se ofrecen para deducir por ellos cuál es el hecho que origina la constitución del derecho que se pide, o la extinción que la origina, llevándolo a declarar en otros, que cuando el demandado no se limita a negar los hechos de la demanda y opone otros que sirven para desvirtuarlos, impedirlos o extinguirlos, queda, en cuanto a éstos, gravado con la demostración de aquellos que constituyen la base de su oposición>"; y la Sentencia de 18 de mayo de 1988 EDJ 1988/4241, con cita de otras varias, se refiere a la correcta interpretación de la doctrina legal sobre la carga de la prueba "según criterios flexibles y no tasados, que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada aparte". Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2000 declaró: "el artículo 1214 del Código Civil EDL 1889/1 no contiene normas valorativas de prueba, siendo su operatividad determinar para quién se deben producir las consecuencias desfavorables cuando los hechos controvertidos no han quedado demostrados, y sin que proceda a su amparo llevar a cabo un examen de las pruebas obrantes en el pleito (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451)", agregando la Sentencia de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451 que "se trata de una regla cuyo alcance ha sido confirmado por la doctrina científica y jurisprudencial, y que por su carácter genérico opera solamente en defecto de regla especial"; y asimismo añade que "no se infringe por la falta de práctica de medios de prueba propuestos, sino cuando se atribuyen las consecuencias de dicha falta a quien no tenía la carga de probar; no se contradice aunque la parte entienda o sostenga que ha desplegado la actividad necesaria para tratar de justificar los hechos, porque lo trascendente para la regla es el resultado efectivo de dicha actividad; no es de aplicación en los casos de imposibilidad de probar, de ahí que la dificultad que puede determinar el desplazamiento de la de la carga a la otra parte exija la posibilidad - facilidad - para esta parte de llevarla a cabo".

Para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC, a tenor del cual:

"1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".

Asimismo, debe tenerse en cuenta el apartado 7 del artículo 217 de la LEC que dispone:

"7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

Como afirma la sentencia TS 534/2018, de 28 de septiembre "en el proceso civil, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, ni niveles de prueba exigibles, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes, sin perjuicio de que sus reglas y principios rectores puedan servir de advertencia a las partes sobre la conveniencia de proponer prueba sobre ciertos extremos, ante el riesgo de ver desestimadas sus pretensiones si los mismos no resultan probados.

Solo se produce la infracción de las normas que regulan la carga de la prueba si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en los distintos apartados del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencias de esta sala 559/2015, de 3 de noviembre (rec. 1769/2013), 163/2016, de 16 de marzo (rec. 2541/2013), 586/2017, 2 de noviembre (rec. 2086/2016)."

Las facultades del tribunal de segunda instancia para valorar la prueba aparecen actualmente recogidas con claridad en el art. 456.1 LEC, al decir: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Además, el Tribunal Constitucional, ya se pronunció acerca de esas facultades revisoras en su sentencia 3/1996, de 15 de enero: "En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC), como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( ATC 315/94).". En idéntico sentido, en la sentencia del TC de STC 212/2000, de 18 de septiembre.

También el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22/4/16 ha dicho sobre el alcance del recurso de apelación, lo siguiente: "...Este recurso supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( sentencias de esta sala de 5 de mayo de 1997 y 31 de marzo de 1998, y sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero), lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el artículo 465.4 LEC. Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre; y 533/2009, de 30 de junio).

TERCERO.- Todas las alegaciones de la parte recurrente se dirigen a combatir la desestimación de la demanda acogida en la instancia en base a un error en la valoración de la prueba, pues entiende la recurrente que el origen de las filtraciones que padece el local de su propiedad procede del baño del piso NUM000 de la demandada. Toda vez que el primer motivo de apelación fue resuelto con la petición probatoria formulada en el recurso en el Otrosí digo por Auto de fecha 2 de febrero de 2022 que fue consentido y no combatido, además.

Pues bien, partiendo de lo anterior y reexaminado el acervo probatorio no puede ser sustituido el criterio objetivo, imparcial y ponderado del órgano a quo resultante de la valoración probatoria frente al parcial e interesado del recurrente.

En cuanto al origen de las filtraciones el órgano a quo valora toda prueba practicada en los autos- documental, testifical y periciales- de modo acertado y ajustado a la sana critica y lógica racional en orden al entender, de un lado en cuanto a los daños procedentes del lucernario de la terraza de uso privativo de la vivienda superior que su origen es comunitario y no privativo; y de otro, en cuanto a los daños que se dicen procedentes del baño de la demandada existir serias dudas, que con arreglo al art. 217LEC deben perjudicar a la parte actora, sobre su origen. El recurso insiste en cuanto a que las filtraciones proceden del baño del piso de la demandada pues entiende que se ha valorado de modo erróneo la prueba practicada debiendo conducir a afirmar su origen en el baño de la demandada. No se combate el fundamento jurídico cuarto que establece que en cuanto las filtraciones que proceden del lucernario eran responsabilidad de la Comunidad de Propietarios, centrándonos por ello en el examen de las que se dicen obedecen al baño privativo.

Y el reexamen de la prueba practicada nos llevan a concluir en iguales términos de la instancia de que no existe prueba certera y suficiente y adecuada sobre su origen en el baño privativo del piso superior al local NUM000, concurriendo serias dudas fácticas sobre el nexo causal, con las consecuencias que establece el art. 217LEC para la parte actora quien tenia la carga de acreditarlo, que luego se traducirán en el examen del ultimo de los motivos subsidiario.

Pues de la prueba practicada en especial de las pruebas periciales, resultan de un lado no conducentes las mismas en orden a afirmar sin duda alguna aquel origen que se afirma en el recurso procediera del piso privativo NUM000, de los bajantes del baño y no de los bajantes comunitarios. No resulta esclarecedor el documento nº 12 de la demanda confeccionado por el perito de Catalana Occidente Sr. Jose Pedro, siendo la petición probatoria formulada en la alzada resuelta por Auto de fecha 2 de febrero de 2022 que fue consentido y no combatido, además. En cuanto el perito de la parte actora Sr. Pedro, que confeccionó dos dictámenes periciales, uno en julio de 2017 y referido al primer siniestro por el lucernario, y el segundo es de fecha junio de 2019 cuando viene referido al siniestro de mayo de 2017 y que imputa a los bajantes privativos del baño del piso dice NUM002 en su dictamen(folio 55, pagina 11) si bien dice fue un error en el juicio, con daños en la estructura, revestimientos y viga del local junto a mobiliario. En relación a este segundo siniestro de un lado destacar que siendo de fecha mayo de 2017, esto es anterior incluso a la confección del primer dictamen nada dice en aquel primer dictamen, la visita al local es de 26-01-19 y el dictamen de 3 de junio de 2019. En el acto de ratificación el perito de la parte actora fue poco esclarecedor en orden a corroborar el origen privativo. Pues de un lado dijo que primero hubo un problema de identificación del piso; después que los bajantes que pierden agua son los que recogen las aguas del NUM000 si bien también añadió que estos bajantes no explican por sí el estado de la viga de hierro que ha perdido una importante capacidad portante, es decir que no explican el estado de oxidación de la viga, que podría explicarlo la filtración desde la bañera del baño superior, si bien también reconoció que no había podido acceder al baño. Y también afirmó que ha estado en el local en cuatro ocasiones: año 2017, año 2019, y dos mas, en el 2020 y dos/tres semanas antes del juicio (celebrado el 25-10-2021), y de esta ultima visita comprobó desde el local que seguía filtrando agua desde el baño del NUM000. Si bien resulta que se justifica en los autos que el piso NUM000 acometió una reforma integral del baño en 2018 con sustitución de las acometidas privativas y bañera, lo que ignoraba el perito; y además, a preguntas del juez de instancia contestó que alguien utilizó el inodoro y desde el bajante rebosaba agua, que el agua sigue saliendo; afirmando que si se habían cambiado todas las conducciones de agua que llevaban el agua hasta los grifos nada que decir pero ignoraba si se habían cambiado las que la recogían y llevaban a los bajantes. Afirmando también que las conducciones que había debajo del forjado del local eran las mismas que ya existían antes y seguían ahora; afirmando que se filtraba el agua en el mismo punto de siempre. Lo que contradijo la declaración del testigo y hermano de la actora que fue quien gestionó el asunto, y afirmó que a raíz de la reparación de la bañera del piso superior NUM000, el agua no filtraba al lado de la viga sino es otro punto distinto a unos 1,20m de la viga donde están los bajantes. Testigo que también afirmó que al perito del piso superior NUM000 le dijo que junto a la entrada de agua por el lucernario y baño del piso también hubo filtraciones de agua del piso NUM002 sobre el local si bien fueron en el 2012 y fue reparada. Afirmo también que desde la reparación del baño del piso de arriba en noviembre de 2018 sigue cayendo agua si bien al lado de los bajantes, donde están los bajantes no junto a la viga, que era otro punto distinto al de antes. También reconoce que reclamaron a la Comunidad de Propietarios quien hizo caso omiso. Los correos electrónicos incorporados lo corroboran. El dictamen pericial del Sr. Pedro de junio de 2019 al describir los daños en la estructura recoge que las paredes de carga de plantas superiores se apoyan sobre un perfil metálico que está oculto y recubierto de un cajón de placas de yeso junto con un bajante de aguas residuales del edificio, vid folio 50.

Y el perito Sr. Francisco designado por la propiedad de la vivienda NUM000 declaró en acto del juicio que concurrían cuatro posibles concausas de entrada de agua en el local: por el lucernario; por la anterior fuga muy importante del piso NUM002; por el filtrado de la bañera del piso NUM000 si bien dijo que era un de goteo mínimo quedando totalmente subsanado con ocasión de las obras de reforma integral del baño, cambiando no solo la bañera sino también todas las instalaciones privativas del baño o desagües, lo que se confirma con la factura de reparación incorporada a los autos; y por los desagües, si bien era una instalación hidráulica comunitaria un desagüe comunitario. Afirmando que era posible la filtración de agua aun la reforma de las instalaciones privativas del baño en 2018 porque el elemento comunitario persistía. Que el de goteo era mínimo por la bañera antes de su sustitución, tras las pruebas que hicieron, y no explicaba la afectación en todo un local de 130m2. Que en cuanto a la rotura de la conexión de la ducha y con entrada de aguas fecales que se dice en la pericial de valoración de los daños del perito de la actora Sr. Moises era bañera, la entrada de aguas fecales explicaba que el origen no eran por los desagües de la bañera sino otro origen.

Lo que corroborado con las afirmaciones del otro perito en los términos antes expuestos, y demás prueba analizada practicada valorada de modo conjunto y ponderado, nos llevan a concluir que no existe prueba de cargo suficiente, certera y adecuada para poder residenciar como origen de los daños que se reclaman por las filtraciones en el local (36771,64€ y 17309,05€) y la obligación de hacer reparatoria, el baño privativo de la demandada.

En tales circunstancias no procede el examen del siguiente motivo relativo a la valoración de los daños al no quedar justificado de modo certero y adecuado, de la valoración probatoria con arreglo a la sana critica y lógica racional, el origen(nexo causal) de los daños en los términos reclamados.

Por todo ello perece el motivo lo que impide el examen del siguiente.

CUARTO.- Por ultimo se examinará el motivo que pide no se le impongan las costas de la instancia a la recurrente por dudas fácticas.

La condena en costas en la primera instancia se regula en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil estableciendo el criterio del vencimiento objetivo en su apartado 1, que es la norma general, si bien puede enervarse o moderarse cuando "el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Consecuencia de ese principio del vencimiento, es que cuando se estiman las pretensiones, aún parcialmente, cada parte debe asumir sus propias costas y las comunes por mitad, es decir, no hay condena en costas, pero establece también una excepción, que una de las partes hubiera litigado con temeridad.

El Tribunal Supremo ha señalado, así sentencia de 4 de julio de 1997 como la condena en costas no solo resulta consecuente con una conducta procesal, sino que integra el principio de tutela judicial efectiva, de modo que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento. En justa coherencia con dichos principios resulta el de vencimiento objetivo prevenido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones con las lógicas excepciones, de que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho o bien resultaren méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad; igualmente podríamos considerar la jurisprudencialmente establecida, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2003, sobre la sustancial estimación de las pretensiones de la parte.

En el supuesto que nos ocupa reexaminada la prueba practicada en los términos señalados se aprecian la concurrencia de serias dudas fácticas o de hecho suficientes a la interposición de la demanda para la mitigación del principio del vencimiento objetivo. Puesto que es lo cierto que del tenor de lo expuesto y de la propia sentencia de instancia resultan dudas fácticas evidentes en torno al origen de las filtraciones en el baño del piso superior, dudas ni tan siquiera despejadas con ocasión del proceso y practica de la prueba a tenor de lo aquí detallado.

En tales circunstancias entendemos concurren serias dudas fácticas o de hecho para mitigar el principio de vencimiento objetivo por la reclamación judicial cursada.

El motivo se acoge.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación, determina que no efectuemos especial declaración de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto