Sentencia Civil 641/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 416/2022 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de Juicio VERBAL formulada por CROFTON INVEST,S.L contra Ignorados ocupantes del inmueble sito en CALLE000 NUM000, de Santpedor (Barcelona) en ejercicio de acción de DESAHUCIO POR PRECARIO por el que se solicitaba el dictado de Sentencia declarando el desahucio por precario de los demandados y la condena a su lanzamiento si no procedían a su desalojo así como al pago de las costas.

Se fundamenta la reclamación, en síntesis, en que la actora es propietaria de dicha vivienda mediante Decreto de adjudicación de fecha 5 de julio de 2011; y los demandados ocupan la misma sin título alguno y consentimiento alguno del actor.

Emplazados los Ignorados Ocupantes, compareció en autos Don Virgilio, el cual contestó la demanda instando su desestimación con costas para el demandante.

Sostiene que la de autos es su vivienda habitual desde el año 1.996, pues posee un título suficiente que legitima esta ocupación.

No habiendo conseguido la parte actora que se llevara a cabo la diligencia de lanzamiento del Sr. Virgilio de su vivienda habitual en procedimiento previo por haber demostrado éste que tiene derecho a ocuparla, ahora la parte actora intenta, de manera torticera, con una evidente mala fe y un claro abuso de derecho, conseguir que se desaloje al Sr Virgilio mediante esta demanda haciendo ver que es desconocedora de esta situación y que no sabe quienes son los ocupantes de la misma.

Ante el juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manresa, se siguió el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 204/2010 en el que las partes litigantes eran: CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, parte ejecutante; e INVERTEC BAGES S.L., como parte ejecutada. Posteriormente, la ahora actora CROFTON INVEST, S.L. compareció y se personó en dicho procedimiento juntamente con la parte actora y representada por la misma Procuradora. La ejecución hipotecaria se refería a la finca que ahora nos ocupa, finca sita en Santpedor, CALLE000, nº NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad 2 de Manresa, finca registral NUM001, residencia habitual del Sr Virgilio desde hacía muchos años.

Cuando el día 16 de abril de 2014 el Sr. Virgilio tuvo conocimiento del contenido de la D.O. de 02/04/20214 dictada en dicho procedimiento de ejecución hipotecaria, en virtud de la cual, y para el caso de que la finca estuviese ocupada por terceras personas distintas del ejecutado, se requería para la aportación del título que justificase la situación ocupacional, se personó en las actuaciones y presentó el extenso escrito y documentos adjuntos que aporta como documento nº 1, acreditando su título posesorio consistente en un contrato privado de permuta mixta con entrega dineraria de fecha 27/03/2006, suscrito con la entidad ejecutada INVERTEC BAGES S.L. (antes SANT BENET ESPAIS, S,L.) y Anexo de contrato con fecha 27 de noviembre de 2006.

La parte ejecutante en dicho procedimiento, junto con la ahora parte actora, solicitaron la celebración de la vista de ocupantes en enero de 2016, vista que no se celebró porque, salvo error en contrario, el juzgado la denegó. Constan en dicha ejecución en una misma parte litigante CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO y CROFTON INVEST SL, la ahora demandante, la cual era perfectamente conocedora, pues, de quien era ya por aquel entonces el ocupante de la vivienda, y que éste la ocupaba con título suficiente.

Siendo que CROFTON INVEST,S.L es sociedad mercantil totalmente vinculada a la entidad financiera CAM (que había constituido hipoteca a su favor), la cual conocía perfectamente la existencia de la permuta y que el Sr Virgilio vivía en la finca objeto de autos, con lo que CROFTON INVEST S.L. por tanto, no podía tener la condición de tercero de buena fe cuando se adjudicó la finca, por su evidente vinculación con la entidad CAM.

Refiere que dicho contrato de permuta firmado resultó incumplido por parte de la entidad promotora, la cual nunca inició las obras de derribo de la casa y consecuentemente nunca inició la construcción el edificio de viviendas, incumpliendo, de esta manera, de forma grave sus obligaciones contractuales, por lo que el Sr. Virgilio nunca ha dejado de ostentar la legítima posesión del inmueble, posesión que es del todo legítima ya que deriva del contrato de permuta que suscribió en fecha 27/03/2006 y del anexo al mismo de fecha 27/11/2006.

Por tanto, dado que la permuta está vigente y es de fecha anterior a este procedimiento (y anterior también al de ejecución hipotecaria antes mencionado), entiende que ostenta título suficiente para la ocupación, válido y con plenos efectos, y totalmente oponible a la entidad adjudicataria, ahora actora, hasta que se le haga entrega de la finca comprometida en el contrato de permuta.

Aludía luego a su situación de vulnerabilidad económica, conforme documentación que adjuntaba.

SEGUNDO.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Manresa de fecha 4 de febrero de 2022 resolvió:

"Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por CROFTON INVEST, S.L., contra los IGNORADOS OCUPANTES del inmueble sito en CALLE000, NUM000 de Santpedor (Barcelona), DECLARO haber lugar al desahucio de D. Virgilio y demás IGNORADOS OCUPANTES de la mencionada finca, por falta de título, CONDENÁNDOLES a dejarla libre, vacua y expedita a disposición de la actora; con apercibimiento de que, de no hacerlo, se procederá a su lanzamiento en el día en que se señale en fase de ejecución, empleándose para ello los apremios que fueran precisos, incluso la entrada en lugar cerrado, con descerrajamiento de la puerta de acceso, y el auxilio de la fuerza pública, si fueran necesarios. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada."

Ello por entender acreditado que la demandante es la propietaria de la vivienda y que la parte demandada la ocupa sin título, no probando tampoco los ignorados ocupantes título alguno, y no probando el ocupante comparecido titulo oponible pues la actora se ha adjudicado la finca sin carga alguna y " la simple existencia del contrato alegado por el demandado (aportado entre los que figuran en la documental nº 2 de la contestación) y la posible tolerancia de la posesión del demandado por la actora durante años, no confieren al Sr. Virgilio justo título suficiente que ampare la posesión de la vivienda objeto de este pleito, hallándose en situación de precario. Ello sin perjuicio, claro está, de las acciones que al Sr. Virgilio pudieran corresponder, en su caso, frente a Invertec Bages, S.L ."

Frente a dicha resolución se alza Don Virgilio, que recurre en apelación solicitando la estimación del recurso y la revocación de la Sentencia. Reitera lo ya expuesto en su contestación, insistiendo en el conocimiento que tenía la hoy actora de la ejecución hipotecaria en la que resultó adjudicataria de la finca y del título del Sr. Virgilio.

Y añade que "el título que ampara la posesión de la citada finca deriva del contrato de permuta mixta con entrega dineraria, de fecha 27 de marzo de 2006, suscrito con la entidad INVERTEC BAGES S.L. (antes Sant Benet ESPAIS, s.l.) y anexo de contrato de compraventa con obligación, suscrito también por el Sr. Virgilio, el mismo 27 de noviembre de 2.006, el cual remitía a las obligaciones del contrato de permuta mixta firmado previamente por su madre el 1 de marzo de 2.006, y al firmado por él, el 27 de marzo de 2.006. Son los documentos 1, 2 y 4 del documento 1 de la contestación.

Si bien es cierto que el 7 de noviembre de 2.006,el Sr Virgilio otorgó escritura pública de compraventa con la promotora INVERTEC, S.L. por el precio de 420.710 euros, (documento 7 del documento 1 de la contestación a la demanda), la verdad es que, a pesar de que se hizo constar que había recibido el precio acordado con anterioridad a la suscripción de la escritura notarial, no fue así, y esa compraventa era una permuta con aportación dineraria simulada, según se desprende de los contratos privados a los que hemos hecho referencia. Y ello lo prueba también el hecho de que se recibió únicamente el precio pactado en la permuta: 15.000 euros, que ya habían sido entregados con anterioridad a su madre, y 195.335 euros el día de la firma notarial. No recibió ninguna otra cantidad.

Invertec Bages S.L. se comprometió a entregar la vivienda y la plaza de garaje estipulada en el contrato de permuta en el plazo máximo de 24 meses a contar desde el inicio de las obras. Y las obras jamás se han ejecutado.

De forma simultánea, el mismo día 27 de noviembre de 2.006, la promotora Invertec Bages, S.L. suscribió contrato de préstamo hipotecario con Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM) sobre la finca en garantía de devolución del capital prestado por importe de 400.000 euros.

Por tanto, es evidente que la compraventa resultó ser una simulación, instrumentada por la promotora, aprovechando los nulos conocimientos del Sr. Virgilio sobre temas inmobiliarios, y que se ve ahora en la situación de verse en medio de un juicio de desahucio.

Dado que la promotora Invertec Bages, S.L. jamás ha dado inicio a las obras de derribo de la casa y la construcción del edificio de viviendas, es por lo que el demandado nunca ha dejado de ostentar la posesión el inmueble, posesión que considera del todo legítima por derivar del ya tan citado contrato de permuta de 27 de marzo de 2.006 y anexo de 27 de noviembre de 2.006.

La demandante, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia impugnada, solicitando su confirmación de la misma.

Defiende que no tenia conocimiento de la ocupación por el demandado, pero en todo caso ello es irrelevante ya que no tiene éste título oponible, pues al margen de las permutas reseñadas según los documentos aportados con la contestación, se otorgó como indica el apelante a 27-11-2006 escritura pública de compraventa por la que el apelante vendió la finca a INVERTEC BAGES,S.L, que pasó a ser su propietaria; y siéndolo, pidió y obtuvo dicha mercantil el préstamo hipotecario que luego se ejecutó, adquiriendo la finca la ahora demandante, que es tercera hipotecaria. Y si bien se firmó un anexo en fecha 27-11-2016 al contrato de compraventa entre el Sr. Virgilio e INVERTEC BAGES,S.L, acordando hacer valer la permuta, el mismo no se elevó a público. Y además el Sr Virgilio no ha probado que se haya resuelto la compraventa posteriormente. Por tanto no tiene título oponible el Sr. Virgilio frente a la actora.

TERCERO.- La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1.750 CC. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que la ha definido como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde a la persona que se encuentra en la tenencia del mismo y que carece, por tanto, de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido lo ha perdido. Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( STS núm. 691/20, de 21 de diciembre )

CUARTO.- El recurso debe ser desestimado, compartiéndose el criterio expuesto por la Sentencia de instancia, que se refrenda con lo que ahora se razona.

El ocupante comparecido y apelante no cuestiona el título de dominio del demandante, el cual consta acreditado en la instancia. De otro lado, el dirigir la demanda contra los ignorados ocupantes en lugar de demandar directamente al Sr Virgilio está justificado visto el tiempo transcurrido desde que en diligencia de ordenación de 1 de marzo de 2016 (aportada a la Vista) se deniega incidente de ocupantes por transcurso del plazo anual, y la interposición de la demanda de precario (30-3-2021), pudiendo ignorar en tal momento quién ocupaba la finca; y además, porque en momento alguno plantea el Sr. Virgilio nulidad ( art 225.3º LEC) derivada de tal forma de identificar a la parte demandada, siendo además que el emplazamiento resultó positivo en la persona de Penélope, no generándose indefensión alguna al poder comparecer y contestar la demanda el Sr. Virgilio.

Lo relevante y que procede analizar es si tiene derecho a recuperar la finca su propietario a voluntad cuando decide no tolerar más la ocupación, o por contra si tiene el ocupante título oponible al del actor que justifique su ocupación.

Y del examen de las pruebas obrantes y practicadas, se concluye confirmando la Sentencia de instancia pues el titulo que esgrime el ocupante no es oponible al del actor para continuar la posesión. En efecto del examen de los documentos aportados en contestación se comprueba que:

En fecha 1 de marzo de 2006 se suscribe contrato privado de permuta mixta con entrega dineraria entre Doña Salvadora (parte vendedora, entonces propietaria de la finca y que es la madre del Sr Virgilio) y SANT BENET ESPAIS,S.L (parte promotora, luego INVERTEC BAGES,S.L) manifestando que la Sra. Salvadora transmite a la promotora la finca objeto de autos para que la promotora edifique, obligándose la promotora a abonarle 210.355 euros según plazos y cuantías que se indican, y se obliga igualmente a entregarle el pleno dominio de una vivienda tipo que se describe y plaza de aparcamiento, obligándose la promotora a construir y entregarle la propiedad de dicha vivienda y plaza de aparcamiento. Se pacta un plazo determinado para entrega de la vivienda y plaza de aparcamiento, y el subsiguiente plazo producida la entrega para otorgar escritura pública de permuta de la finca objeto del contrato, en la que se asignaría a la sra Salvadora la vivienda y plaza de aparcamiento que vayan a ser transmitidos.

En fecha 27 de marzo de 2006 se suscribe un documento privado denominado anexo a dicho contrato anterior de 1 de marzo 2006 pidiendo la Sra Salvadora a SANT BENET ESPAIS,S.L autorización para vender la finca a su hijo el Sr. Virgilio, autorizándolo SANT BENET ESPAIS,S.L, y asumiendo el Sr. Virgilio subrogarse en el citado contrato de 1 de marzo de 2006.

Por escritura notarial de compraventa de fecha 27 de marzo de 2006 la Sra Salvadora vende a su hijo el Sr. Virgilio la finca.

En fecha 27-3-2006 se suscribe documento privado de contrato de permuta mixta con entrega dineraria entre el Sr Virgilio (vendedor) y la mercantil SANT BENET ESPAIS,S.L(promotora) manifestando que el Sr. Virgilio transmite a la promotora la finca objeto de autos para que la promotora edifique, obligándose la promotora a abonarle 210.355 euros según plazos y cuantías que se indican, y se obliga igualmente a entregar al Sr Virgilio el pleno dominio de una vivienda tipo que se describe y plaza de aparcamiento, obligándose la promotora a construir y entregarle la propiedad de dicha vivienda. Se pacta un plazo determinado para entrega de la vivienda y plaza de aparcamiento y subsiguiente plazo -producida la entrega- para otorgar escritura pública de permuta de la finca objeto del contrato, en la que se asignaría al Sr. Virgilio la vivienda y plaza de aparcamiento que vayan a ser transmitidos.

Con fecha 27 de noviembre de 2006 consta otorgado por el Sr Virgilio e INVERTEC BAGES,S.L(anteriormente SANT BENET ESPAIS,S.L) escritura notarial de compraventa de la citada finca por 420.710 euros que la vendedora reconoce tener recibidos de la parte compradora con anterioridad al acto, otorgando completa carta de pago, indicando expresamente las partes la transmisión del pleno dominio con el otorgamiento de dicha escritura notarial.

Y consta que con fecha 27 de noviembre de 2006 el Sr Virgilio(parte compradora) e INVERTEC BAGES,S.L(promotora) suscriben un documento privado denominado anexo a contrato de compraventa con obligación, indicando que en esa misma fecha han otorgado la escritura notarial de compraventa de la finca a favor de INVERTEC que está interesada en construir en el futuro un edificio de viviendas y que al haberse otorgado la escritura notarial de compraventa pero sin haber obtenido aún la licencia de obras del futuro edificio a construir, no siendo posible anexar de forma precisa en la escritura la parte a entregar en permuta, procedía la promotora a indicar que se obligaba a entregar al Sr. Virgilio lo descrito en el contrato de compraventa de vivienda y plaza de garaje firmado entre las partes a 1 de marzo de 2016, valorándose la permuta en 210.000 euros que la parte compradora se obliga a entregar en concepto de pago anticipado quedando así liquidada la parte que se entrega como permuta, o sea la vivienda y la plaza de garaje, sirviendo la firma de dicho documento de carta de pago de la cantidad percibida. Y se pactan los plazos para construir y entregar la vivienda y plaza de parking, indicándose que el plazo de entrega de la vivienda así como de la plaza de aparcamiento será como maximo de 24 meses desde el inicio de las obras.

Como se colige con dichos documentos contractuales, el propietario de la finca desde 27 de noviembre de 2006 es INVERTEC BAGES,S.L con el otorgamiento de dicha escritura notarial de compraventa. Y en el anexo de igual fecha reseñado y el contrato privado de permuta mixta de 1 de marzo del 2006 sólo establecen una obligación personal de entrega de la finca por el Sr. Virgilio a INVERTEC y la obligación de ésta de construir y entregar al Sr. Virgilio en el futuro en determinados plazos la propiedad de un determinado departamento y plaza de aparcamiento.

Dichos contratos privados, amén de no transmitir al Sr Virgilio propiedad concreta alguna en la futura edificación a construir, sinó solo la obligación de entregarle en el futuro tal propiedad de lo construido, sólo generan obligación personal ( arts 1091 y 1257CC) entre INVERTEC y el Sr. Virgilio, pero no le otorga al Sr. Virgilio derecho alguno, precisamente, a ocupar o seguir ocupando la finca, pues, a la par vendió la finca y entregó la misma mediante traditio a INVERTEC en la escritura notarial de 27 de noviembre de 2006, siendo desde ahí INVERTEC quien tenía el exclusivo derecho de propiedad y el inherente derecho a poseer la finca adquirida( art 609CC y 1.462 párrafo segundo CC.)

Si no cumple INVERTEC sus obligaciones contractuales de construir en la finca adquirida y entregarle la propiedad de una vivienda y plaza de aparcamiento al Sr Virgilio, éste tiene a su favor las acciones legales pertinentes, no constando en autos que haya instado ninguna en defensa de tal contrato de permuta y anexo privados. Por tanto, si INVERTEC no cumplió aquello a lo que se obligó, y no construyó, y además el Sr Virgilio vendió la finca adquiriendo INVERTEC su propiedad, perdiendo por tanto el Sr. Virgilio el derecho a poseer la misma, la conclusión es que no se justifica la ocupación del Sr. Virgilio a fecha de demanda pues no tiene título que la habilite.

Máxime si no consta que haya sido declarada la ineficacia del contrato de compraventa otorgado ante notario el 27 de noviembre de 2006, bien de mutuo acuerdo por los contratantes, bien a falta de acuerdo mediante resolución judicial, por lo que dicho contrato de compraventa es eficaz en derecho.

No pudiendo oponer como hace el Sr. Virgilio en esta alzada que en realidad la compraventa notarial es negocio simulado, pues además de lo razonado en el párrafo anterior, no constando declarada por los contratantes o en su defecto judicialmente tal simulación y subsiguiente nulidad, resulta que plantea tal cuestión del carácter simulado por vez primera en esta alzada, pues tal cosa no fue objeto de la litis en la instancia ya que nada dijo al respecto (ni pidió) al contestar la demanda de desahucio por precario, por lo que el art 456.1LEC impide plantear tal cuestión ahora.

De donde se colige que no tiene título oponible el Sr. Virgilio frente la hoy demandante CROFTON INVEST,S.L, la cual, al no devolver INVERTEC BAGES S.L el préstamo hipotecario que suscribió con CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO,S.A garantizado con la finca adquirida al Sr Virgilio, y ser ejecutada la finca en ejecución hipotecaria 204/2010 sec 3 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Manresa, se adjudicó la misma por cesión de remate operada, dictándose Decreto a 22 de junio de 2011 obrante en autos adjudicándole la propiedad de la finca en cuestión.

Consta que en dicha ejecución hipotecaria se oyó a la adjudicataria hoy demandante CROFTON INVEST en relación instar lo que a su derecho conviniera en orden a lo establecido en el art 675LEC en relación al art 661LEC(así providencia de 19 de mayo de 2014 aportada a la Vista); y consta que en fecha 1 de marzo de 2016 dicho Juzgado acordó "no ha lugar a lo solicitado, habida cuenta que, habiéndose dictado el decreto de adjudicación el 22/06/2011, dicha petición se efectúa fuera del plazo de un año desde la adquisición establecido en el art 675.2 de la LEC, sin perjuicio de que el adjudicatario haga valer la pretensión de desalojo en el juicio que corresponda", que es precisamente lo que ha instado mediante la presente litis dicha adjudicataria frente a dicho ocupante con título insuficiente para poseer.

Sin que en la vista celebrada se desvirtue lo razonado hasta aquí pues no se impugna la autenticidad de los documentos reseñados anteriormente. Por todo lo razonado, procede desestimar el recurso y confirmar la Sentencia de instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso