PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución de primera instancia. Recurso de apelación y oposición.
I.-D. Carlos Manuel y Dª Daniela han formulado demanda contra Banco de Santander, como sucesora de Banco Popular, ejercitando una acción de resarcimiento de daños y perjuicios al amparo del artículo 38 LMV por incumplimiento de las obligaciones de dar información veraz en el proceso de venta de acciones de Banco Popular.
Alegaban, en síntesis, que con ocasión de la ampliación de capital llevada a cabo en el 2012 y amparándose en la información facilitada en el folleto informativo, el 15 de enero de 2013 adquirieron en el mercado secundario 27.000 acciones de esa entidad por un importe de 19.890,11€ en la confianza que la información que publicaba el banco era fidedigna. Por el contrario en el proceso de oferta pública de suscripción Banco Popular ocultó su verdadera situación financiera que no se reflejó en sus balances y que arrastraba durante años.
II- Banco Santander SA ha opuesto, en primer lugar, su falta de legitimación puesto que la comercialización la llevó a cabo BBVA y la prescripción de la acción. Oponía que los demandantes no adquirieron las acciones en atención a un folleto informativo puesto que se adquirieron fuera del periodo de emisión. Refería que la pérdida de la inversión se produjo por la dramática retirada de depósitos que acabó con la resolución de la entidad y que fueron los propios demandantes quienes asumieron el riesgo de su inversión al decidir no vender cuando se inició el descenso progresivo del valor de las acciones. Añadía que se actuó con la máxima transparencia que, por tanto, la acción de responsabilidad no puede prosperar.
III. La sentencia, tras desestimar las excepciones de falta de legitimación pasiva y de prescripción, ha estimado la demanda al tener por acreditada la existencia de innumerables inexactitudes y omisiones en el folleto de emisión que provocaron una representación equivocada de la solvencia y estado financiero de la entidad que, al ser conocido, provocó la pérdida de depósitos, la posterior resolución de liquidación de la entidad y la venta por 1€ a Banco Santander así como la amortización inmediata de acciones. Al tener por acreditada la relación causal entre el incumplimiento y el daño sufrido por los demandantes, ha estimado la demanda condenando a la demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 19.890,11€ más los intereses legales con reducción de la rentabilidad satisfecha incrementado con el interés legal y costas a la demandada.
IV.- Banco Santander recurre en apelación. Insiste en la excepción de prescripción de la acción y en la falta de legitimación de Banco Popular porque la compra se llevó a cabo a través de BBVA. Sostiene que la acción ejercida es inviable de conformidad con la ley 11/2015. Alega que se ha valorado erróneamente la prueba documental y pericial en relación a la veracidad de la información y niega, en cualquier caso que concurran los requisitos para estimar la acción de responsabilidad por falta de nexo causal. Refiere que el problema fue de liquidez que acabó provocando la tramitación del procedimiento de resolución materializándose el riesgo de pérdida expresamente asumido por los demandantes.
V.- Los demandantes se oponen al recurso.
SEGUNDO.- Directiva 2014/59/UE y trasposición al ordenamiento jurídico español: ley 11/2015. STJUE de 5 de mayo de 2022 ( C-410/20 )
I. Banco de Santander alega en su recurso que la acción ejercida por los demandantes es inviable de conformidad con la ley 11/2015.
Con la ley 11/2015 se traspuso al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
II. En un procedimiento como el que aquí se plantea, la Audiencia Provincial de A Coruña planteó por auto de 28 de junio de 2020 una cuestión prejudicial ante el TJUE en los siguientes términos:
"C uando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34. 1 a), 53. 1 y 3 y 60. 2 b ) y c) de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión, contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posteriorfi
En el mismo caso a que se refiere la pregunta anterior , los artículos 34 1 a), 53 3 y 60 2 b) de la Directiva 2014/59/ UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?".
III. Lo que establece la Directiva en su artículo 34.1 es que:
"Los Estados miembros se asegurarán de que, al aplicar los instrumentos y ejercer las competencias de resolución, las autoridades de resolución tomen todas las medidas oportunas para garantizar que la medida de resolución se ajuste a los principios siguientes:
a)que los accionistas de la entidad objeto de resolución asuman las primeras pérdidas;
b)que los acreedores de la entidad objeto de resolución asuman pérdidas después de los accionistas de acuerdo con el orden de prelación de sus créditos en virtud de los procedimientos de insolvencia ordinarios, salvo que la presente Directiva establezca expresamente otra cosa;
(...)
g) que los acreedores no incurran en más pérdidas que aquellas que habrían sufrido si la entidad o sociedad contemplada en el artículo 1, apartado 1, letras b), c) o d), hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios de conformidad con las salvaguardas previstas en los artículos 73 a 75".
Por su parte en su artículo 53 dispone que:
"1. Los Estados miembros velarán por que, cuando una autoridad de resolución ejerza una competencia contemplada en el artículo 59, apartado 2, […] y en el artículo 63, apartado 1, [letras e) a i),] la reducción del importe principal o pendiente adeudado, la conversión o la cancelación, surta efecto y sea vinculante de forma inmediata para la entidad objeto de resolución y para los acreedores y accionistas afectados.
(...)
3. Cuando una autoridad de resolución reduzca a cero, en virtud de las competencias mencionadas en el artículo 63, apartado 1, letra e), el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, este o cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento en que se ejercen dichas competencias se considerarán liberados a todos los efectos, y no podrán computarse en posibles procedimientos ulteriores de la entidad objeto de resolución o de otra sociedad que la suceda en una eventual liquidación posterior".
Y finalmente, el artículo 60.2 prevé en su párrafo primero, letras b) y c) que:
"En caso de que el importe principal de un instrumento de capital pertinente se amortice:
b)por lo que se refiere al titular del instrumento de capital pertinente, no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización;
c)que no se pague indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el apartado 3."
IV. El 5 de mayo de 2022, durante la sustanciación del presente recurso, se ha dictado sentencia por la sala tercera del TJUE (asunto C-410/20) dando respuesta a la citada cuestión prejudicial en los siguientes términos:
" Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato."
Razona el TJUE que esas disposiciones " deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes". (35)
A tales efectos recuerda que, como ya habían mantenido en anteriores resoluciones, " los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54). 36)
Es por ello que añade que " la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución". En definitiva (40) la Directiva 2014/59 " permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71 , siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen".(37)
Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción(...),está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva". Y lo mismo procede mantener respecto "a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución" (42).
En definitiva, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 "(43).
Atendido lo anterior ,"la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones" (44).
V. La aplicación de la doctrina fijada en la sentencia del TJUE dictada en el asunto 410/20, determinante para la resolución del presente recurso de apelación ( art. 4 bis LOPJ), lleva a concluir la inviabilidad tanto de las acciones instadas por los accionistas para exigir responsabilidad por la información contenida en el folleto o para pretender la nulidad del contrato de suscripción de acciones así como la falta de legitimación de Banco Santander para soportar tanto una como otra acción.
Al efecto debe recordarse que conforme a reiterada jurisprudencia la falta de legitimación ad causam puede ser apreciada de oficio (entre otras, SSTS 13 y 28 de julio de 1995, 15 de abril del 2000, 26 de abril del 2001 y las más recientes SSTS de 15 de junio de 2016 y 5 de febrero de 2020).
En este momento, ya el pleno de la sala primera del Tribunal Supremo en el auto de 20 de Julio de 2022 ha inadmitido el recurso de casación interpuesto por dos accionistas de Banco Popular contra la sentencia que desestimaba la demanda que habían planteado en su día contra Banco Santander. El Tribunal Supremo, para inadmitir el recurso de casación, se fundamenta en la interpretación efectuada por la citada STJUE según la cual esa norma impide a los accionistas el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto de la oferta pública de suscripción, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución con la que desaparece el presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda.
VI. En conclusión pues, el recurso debe ser estimado y con él, desestimada la demanda.
TERCERO.- Costas
Pese a desestimarse la demanda, no procede hacer imposición de las costas causadas puesto que para la resolución de la controversia planteada en el presente litigio ha sido determinante la citada sentencia del TJUE dictada en fecha reciente, estando pendiente el litigio en trámite de apelación ( artículo 394.1 por remisión del artículo 398.1 LEC).
La estimación de recurso determina que no se haga imposición de las costas de la apelación ( art. 398.2LEC).
