Sentencia Civil 621/2022 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 102/2021 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

PET CARE RETAIL GROUP, S.L., (antes BILUA E COMMERCE, S.L.) formuló demanda contra BANCO SANTANDER S.A., como sucesora de Banco Popular Español, S.A., en la que ejercitó acción de anulabilidad contractual por error en el consentimiento, o por dolo, al amparo del art. 1.303 CC; subsidiariamente, de responsabilidad de la demandada por las graves inexactitudes contables contenidas en el folleto informativo e indemnización de daños y perjuicios, en virtud del art. 78 de la ley de Mercado de Valores; o, subsidiariamente, de responsabilidad por incumplimiento grave de la demandada de sus deberes de lealtad, información y transparencia e indemnización de daños y perjuicios, a tenor del art. 1.101 CC, en una compraventa de acciones de Banco Popular en fecha 10 de junio de 2016, por un importe, en su conjunto, entre derechos de suscripción preferente, y acciones, de 100.205,82 €.

Alegó la representación procesal de la demandante, en síntesis, en su demanda, que la concesión de una póliza de préstamo que solicitó al Banco estaba supeditada a la compra de las acciones en la ampliación de capital, tratándose de una operación apalancada, con el riesgo en el que se incurría, del que no fue advertida; y explicó la cronología de los hechos sucedidos desde la ampliación de capital hasta la venta del Banco y la amortización de las acciones, apenas un año después, así como las divergencias entre la información precontractual, contractual y complementaria publicada por el Banco y que no recibió su mandante (cuentas anuales y Nota de Valores), y la que finalmente se supo que tendría que haberse proporcionado y publicado.

La demandada se opuso a la demanda, advirtiendo, de una posible prejudicialidad penal.

Alegó la representación procesal de BANCO SANTANDER, en síntesis, en su contestación, que los hechos que se sometían a enjuiciamiento nada tenían que ver con casos de comercialización incorrecta de determinados productos financieros complejos, porque se trató de la suscripción de acciones de una entidad cotizada, calificado legalmente de manera expresa como producto no complejo. La demanda carecía de toda viabilidad desde el momento en que se construía sobre la hipótesis de haberse incurrido en un error esencial sobre el producto en el que se invertía cuando todo el mundo conocía los riesgos asociados a la inversión en renta variable. Las acciones que se ejercitaban pretendían desplazar al Banco el riesgo de la inversión de la demandante, que era quien tenía que soportarlo. Fueron extraordinarias circunstancias las que después de la suscripción de las acciones motivaron la resolución de la entidad. Tras la decisión de Banco Popular, acordada en el marco de las instituciones de la Unión Europea, las acciones fueron amortizadas con arreglo a los mecanismos previstos en el Derecho de la Unión Europea y en la Ley 11/2015, de 18 de junio, cuyo art. 37.2, disponía expresamente que no se pagaría indemnización alguna al titular de los pasivos afectados. Invocó, además, su falta de legitimación pasiva en cuanto a la acción de nulidad de la compra de derechos de suscripción preferente en los que no había sido parte.

La sentencia de primera instancia desestima la existencia de prejudicialidad penal. Razona que la demandada tiene legitimación pasiva para soportar las acciones ejercitadas, por haber emitido el folleto informativo. Considera que el Banco no prestó asesoramiento y que el producto adquirido no era complejo, por lo que trata la responsabilidad desde su posición de entidad emisora, de conformidad con lo previsto en los arts. 38 y 124 de la LMV. Desestima la acción principal de anulabilidad por vicios en el consentimiento, por falta de legitimación pasiva de la demandada, pero declara expresamente su legitimación respecto de la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada con carácter subsidiario. Declara que esta acción no está prescrita y concluye, con base en la prueba practicada, que la inversión se realizó en la confianza en unos datos suministrador y publicados por la propia entidad que no reflejaban su imagen fiel, habiéndose vulnerado las obligaciones contenidas en los arts. 38 y 124 LMV, y estima íntegramente la demanda.

Contra dicha sentencia se alzan ambas partes, la actora, por vía de impugnación.

BANCO SANTANDER apela, solicitando, en primer lugar, la suspensión del procedimiento por la petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia de A Coruña al TJUE y la existencia de prejudicialidad civil. Alega: 1) Errónea valoración de la prueba, porque el informe pericial aportado por la parte actora no evidencia que las cuentas anuales de Banco Popular ni el folleto de la ampliación de capital contuviesen irregularidades. El informe pericial no acredita que el trabajo del auditor ni de la CNMV fuera incorrecto. El Banco no fue resuelto por falta de solvencia; 2) Error en la valoración de la prueba, puesto que no concurren los presupuestos para la atribución de responsabilidad, atendiendo al régimen especial de responsabilidad civil derivada del folleto, amén de que Banco Santander carece de legitimación para soportar la acción indemnizatoria ejercitada en la demanda.

La actora se ha opuesto al recurso y ha impugnado la sentencia para que se estime la acción de nulidad por vicio de consentimiento.

La demandada se ha opuesto a la impugnación.

SEGUNDO. Tramitación del procedimiento en sede de apelación. Planteamiento de cuestión prejudicial. Decisión del Tribunal Supremo. Suspensión del procedimiento. Decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Planteamiento de la cuestión prejudicial por la Audiencia Provincial de A Coruña ( C-410/20 )

Ante la quiebra del banco Lehman Brothers en 2008 y la crisis financiera subsiguiente, la UE se propuso conseguir una gestión ordenada de las crisis bancarias. Para ello habilitó paralelamente dos instrumentos: por una parte, un marco común de disolución para todos sus Estados miembros y, por otra, un mecanismo de disolución única específico e integrado para la zona euro, en el marco de la Unión Bancaria. Para alcanzar los objetivos fijados en dichos instrumentos, se establecieron varios principios, entre los cuales destaca el de que los accionistas de la entidad sometida al procedimiento de disolución son los primeros en soportar las pérdidas, pero también el de que ningún acreedor debe sufrir pérdidas más elevadas que aquellas que habría sufrido si la entidad se hubiera liquidado conforme al procedimiento de insolvencia ordinario. En este asunto, el Banco Popular Español fue objeto de un procedimiento de disolución.

En este contexto, la Audiencia Provincial de A Coruña preguntó al Tribunal de Justicia, en primer lugar, si las reglas aplicables a esta disolución (pérdidas soportadas por los accionistas, recapitalización interna y amortización y conversión de instrumentos de capital) se oponían al derecho a indemnización de los accionistas que hubiesen suscrito una ampliación de capital con oferta pública propuesta por el banco el año anterior a su disolución, en caso de que el folleto fuese defectuoso -derecho que derivaba de la Directiva sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores-.

Además, el tribunal español deseaba saber si la normativa aplicable a la disolución se oponía a las consecuencias (restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses) de la declaración judicial de la nulidad del contrato de suscripción de acciones -resultado de las acciones judiciales emprendidas con posterioridad a dicha disolución- debido al dolo o error del que supuestamente fueron víctimas los accionistas como consecuencia de la información inexacta contenida en el folleto.

Providencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2021

Con fecha 14 de diciembre de 2021 la Sala Primera de Tribunal Supremo dictó una providencia acordando la suspensión del procedimiento en la que reflejaba la decisión de suspender los asuntos del Banco Popular a los que les llegase el turno de resolución. Dicha providencia tenía el siguiente contenido:

"Esta sala ha tenido conocimiento de las conclusiones presentadas por el Abogado General en la cuestión prejudicial planteada al TJUE por la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 4, en su auto de 2 de septiembre de 2020 (asunto C- 410/20 ), que están disponibles en la página web del TJUE https://curia.europea.eu.

A la vista del contenido de dichas conclusiones y del estado de la cuestión prejudicial, que en principio está pendiente únicamente del dictado de sentencia por el TJUE, se acuerda suspender la tramitación de este recurso hasta que se conozca dicha sentencia".

Por auto de fecha 21 de enero de 2022 esta Sala suspendió la tramitación del presente procedimiento hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviese la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña (asunto C-410/20).

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022

El TJUE ha resuelto la cuestión prejudicial C-410/2020, planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, en sentencia de fecha 5 de mayo de 2022, en la cual se contienen, como más significativos, los siguientes razonamientos:

"41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 . (el subrayado es nuestro)

44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

(...)

48 A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b ), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

49 Así pues, el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución.

50 El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

51 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato." (el subrayado es nuestro).

Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Pleno) de fecha 20 de julio de 2022 .

A raíz de la STJUE de 5 de mayo de 2022, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo por auto de fecha 20 de julio de 2022 inadmitió el recurso de casación de dos accionistas del Banco Popular, por desaparición sobrevenida del presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda.

En el referido auto, el TS razona que " el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

Y, también: " Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 , y de 12 de mayo de 2022, C-556/20 ).

Por todo ello, debe aplicarse la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC , sobre la carencia de fundamento del recurso, y acordar la inadmisión del presente recurso de casación."

TERCERO. Aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 5 de mayo de 2022 (C-410/20 ) al caso de autos.

El Tribunal Supremo había venido manteniendo tradicionalmente, ( SSTS 17 de julio y 29 de noviembre de 1992; 20 de octubre de 1993; 1 de febrero de 1994; 13 de noviembre de 1995), que la legitimación, activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela judicial efectiva de tales intereses ( art. 24 CE), puede y debe ser examinada con carácter previo, e incluso de oficio por el órgano jurisdiccional.

Esa doctrina jurisprudencial se ha reiterado al amparo de la LEC del 2000.

Así, entre otras, en Sentencia 306/2019, de 3 de junio, ha señalado:

"En la sentencia 214/2013, de 2 de abril , que invoca las anteriores sentencias 260/2012, de 30 de abril , y 779/2012, de 9 de diciembre , interpretamos el art. 10 LEC , que, bajo el epígrafe "condición de parte procesal legítima", establece en su párrafo primero que "serán consideradas partes legítimas las que comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso", en el sentido de que "la legitimación, considerada de este modo, constituye un presupuesto procesal, susceptible de examen previo al del conocimiento del fondo del asunto, que los tribunales pueden apreciar de oficio ".

Pues bien, siendo la legitimación una cuestión que debe analizarse con carácter previo, podemos decir, en atención a la doctrina contenida en la STJUE de 5 de mayo de 2022, que Banco Santander S.A. carece de legitimación para soportar las acciones aquí ejercitadas, tanto la de nulidad como las indemnizatorias.

Cierto es que la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña tenía por objeto la suscripción de unas acciones en el marco de la ampliación de capital del Banco Popular del año 2016, y, por tanto, la sentencia del TJUE se refería de manera principal a las acciones de nulidad y de responsabilidad por folleto, del art. 38 LMV, pero la referida sentencia se pronuncia, con carácter más amplio, sobre cualesquiera acciones de responsabilidad o nulidad que tenga como objeto una " indemnización a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución" (apartado 43), ya que la razón principal para negar la viabilidad de las mismas es que el carácter excepcional del régimen de insolvencia que establece la Directiva 2014/59 descarta la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando éstas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución, según resulta de los apartados 36, 37 y 45 de la STJUE de 5 de mayo de 2022.

En consecuencia, no puede sino estimarse el recurso interpuesto por la demandada, y desestimarse la impugnación formulada por la actora, atendida la falta de legitimación pasiva de Banco Santander.

CUARTO. Costas.

No procede la condena en costas del recurso de apelación ( art. 398.2 LEC).

En cuanto a las costas de la primera instancia, a pesar de que se desestima la demanda, no resulta procedente su imposición a la actora, atendidas las dudas de derecho derivadas de que la decisión se ha basado en la doctrina contenida en la STJUE de fecha 22 de mayo de 2022, posterior a la formulación de la demanda ( art. 394.1 LEC).

Por idénticas razones, tampoco procede la condena en costas de la impugnación ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC).