Sentencia Civil 183/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 853/2021 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por la entidad SIMM ARRENDAMENTS SLU contra Emilia en reclamación de la cantidad de 19.465 €, más intereses.

Aduce la actora que en fecha 15 de julio de 2015 las partes suscribieron un contrato por el que la Sra. Emilia encargaba a la actora la venta en exclusiva de la finca sita en Santa Maria de Corcó, registral nº NUM000, y dos parcelas anexas, por un período de seis meses prorrogable por períodos de tres meses a falta de preaviso, estipulando que el precio de venta no podría ser inferior a 330.000 € y que SIMM percibiría una comisión del 5% sobre el precio de venta. La demandante afirma haber cumplido el encargo, encontrando un comprador que la demandada rechazó porque había decidido vender la finca a su esposo Narciso del que se estaba divorciando. En fecha 18 de enero de 2016, la demandada comunicó a la actora su voluntad de resolver el encargo de venta y en fecha 25 de abril de 2016 la Sra. Emilia vendió la finca al Sr. Narciso. La demandante reclama el pago de la comisión pactada, menos la cantidad de 500 € que le fue abonada por la demandada el día 12 de febrero de 2016, afirmando que SIMM cumplió con el encargo al haber encontrado un comprador y que la demandada incumplió el pacto de exclusividad al haber vendido la finca a su exesposo dentro del plazo contractual.

A la pretensión deducida se opuso la demandada Emilia alegando que desde el principio la actora conocía la posibilidad de que la finca fuera adquirida por el Sr. Narciso; que la única gestión realizada por SIMM consistió en subir unas fotos que le facilitó la propia demandada a un portal de internet; que no es cierto que la actora encontrara un comprador ya que la persona a que se refiere la actora no estaba interesada en la compra sino en un alquiler con opción de; que 15 días después de la firma del contrato ya se comunicó a la actora la intención del Sr. Narciso de adquirir la finca; que la demandante quiso cobrar la totalidad de la comisión, después la rebajó a 8.000 € y finalmente a 4.000 €; que tras la comunicación de la resolución del contrato la Sra. Emilia abonó a la actora la cantidad de 500 €; que la venta al Sr. Narciso se formalizó el día 25 de abril de 2016, cuando ya había expirado el contrato suscrito por las partes, y por el precio de 225.000 €. La demandada niega que la actora tenga derecho a percibir la comisión que reclama porque la Sra. Emilia no se aprovechó de las gestiones realizadas por SIMM y porque la adquisición de la finca por parte de su exmarido en el marco del divorcio es un hecho totalmente ajeno a la gestión encomendada a la inmobiliaria.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vic desestima la demanda, con imposición de costas a la parte actora, razonando que no consta que llegaran a cumplirse en ningún momento las condiciones pactadas en el contrato de 15 de julio de 2015 y que la venta al Sr. Narciso tuvo lugar cuando el mencionado contrato ya había vencido.

Frente a dicha resolución se alza la actora SIMM ARRENDAMENTS SL que recurre en apelación denunciando error en la valoración de la prueba e impugnando el pronunciamiento que le impone las costas. La demandada, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El principal argumento del recurso de apelación de la actora SIMM ARRENDAMENTS SL se fundamenta en el pacto de doble exclusividad o pacto de doble vinculación subjetiva previsto en el contrato, que no habría sido valorado correctamente por la Juez de instancia.

Según la apelante, el pacto de exclusiva en la mediación inmobiliaria puede adoptar dos modalidades: en la primera, el comitente se compromete a abstenerse de concertar los servicios de otros corredores mientras esté ligado con el concesionario de la exclusiva, pero mantiene la posibilidad de gestionar la venta por sí mismo; en la segunda, el comitente no solo renuncia a auxiliarse de terceros, sino que también asume la obligación de no vender directamente.

En concreto, la actora sostiene que esta segunda modalidad de doble vinculación subjetiva es la que se contiene en el último párrafo de la cláusula tercera del contrato suscrito por las partes en fecha 15 de julio de 2015, a cuyo tenor " donada l'exclusivitat d'aquest contracte, si la senyora Emilia fa la venda directa dels immobles durant la seva vigència, vindrà obligada a pagar a tal companyia en la forma abans indicada la integritat de la comissió i a notificar-ho a aquesta abans de l'otorgament del contracte privat i de l'escriptura de compravenda ".

La recurrente sostiene que la demandada ha incumplido dicho pacto porque vendió la finca a su exmarido durante la vigencia del contrato y que, acreditado el incumplimiento de la exclusividad por parte de la Sra. Emilia, la actora tiene derecho a percibir la comisión sin tener que demostrar que su gestión ha sido decisiva para el buen fin del encargo.

Planteado el recurso en estos términos, varias son las cuestiones que debemos abordar.

1) En primer lugar, debemos salir al paso de las alegaciones que hace la demandada cuando afirma que el argumento del pacto de doble exclusividad ha sido introducido ex novo por la actora con posterioridad a la demanda, y que por ello dichas alegaciones deberían ser rechazadas de plano.

Ciertamente, rige en segunda instancia el principio que prohíbe a los litigantes introducir, con ocasión del recurso de apelación, hechos o cuestiones nuevas que no fueron oportunamente alegadas en la primera instancia, ya que con tal conducta se estaría vulnerando el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que delimita el ámbito del recurso de apelación y que impide, so pena de vulnerar el principio de defensa y de igualdad de las partes en el proceso, introducir en esta alzada hechos o planteamientos nuevos que no pueden ser contrarrestados por la otra parte litigante, prohibición conocida desde antiguo bajo el aforismo pendente apellationes nihil innovetur.

Pero en el caso examinado no estamos ante un argumento o hecho nuevo no esgrimido en la instancia, que es lo que proscribe el art. 456 LEC citado. Según es de ver en el escrito de demanda, la actora funda su pretensión de cobrar la comisión en la vulneración del pacto de exclusividad por parte de la demandada, con transcripción de la cláusula objeto de estudio, por lo que en ningún caso cabe afirmar que se ha introducido un hecho o argumento que no se hubiera hecho valer en primera instancia, por más que entonces no se utilizara la terminología que ahora se emplea en la alzada para denominar dicho pacto, ni se ofrecieran las explicaciones que ahora se facilitan, ni se citaran algunas sentencias del Tribunal Supremo relativas a este tipo de pactos.

2) El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el pacto de exclusividad en este tipo de contratos, en concreto sobre su calificación como abusivos o no. Así, la STS 263/2019, de 10 de mayo de 2019 señala que:

"Esta sala no ha proscrito la posibilidad de pactar la exclusiva en los contratos de mediación o corretaje ( Sentencias 311/2008 de 7 de mayo , 654/1994 de 4 de julio , 860/2011 de 10 de enero , 965/2011 de 28 de diciembre y 448/2014 de 30 de julio ).

En concreto en la sentencia 860/2011 de 10 de enero se declaró:

"Como precisa la sentencia 311/2008, de 7 mayo , y acabamos de indicar, para reconocer al mediador el derecho a la remuneración es preciso que el negocio promovido haya sido resultado de su actividad, pero ello no impide que los contratantes, en el ejercicio de la libertad de autorregulación que les reconoce el artículo 1.255 del Código Civil , pacten una exclusiva de doble vinculación subjetiva e, incluso, que el mediador tenga derecho a la remuneración en el caso de ventas convenidas a iniciativa del comitente".

Por su parte el artº 85.6 del mismo texto legal establece la abusividad de "Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones".

Analizado el contrato, se aprecia que en caso de incumplimiento de la exclusiva por la propiedad, se vería abocada a pagar una compensación similar a los honorarios pactados, que era el 4% del precio de venta.

En la sentencia recurrida no se considera desproporcionada la indemnización pactada dado que el acuerdo parte de un encargo con obligación por parte del mediador de desarrollar amplios medios de publicidad, unido a que la exclusiva pudo haber sido obviada contratando con otro intermediario, y en base a los perjuicios que se causan al mediador por la venta a un tercero con quiebra de la buena fe contractual, cuando el mediador ha puesto su estructura empresarial, con medios materiales y humanos al servicio del comitente, por lo que el desequilibrio es inexistente.

Igualmente en la sentencia recurrida se "entiende que dicha estipulación no impide que el propietario venda su finca sin el apoyo profesional", pero deberá abonar la compensación pactada durante el período de vinculación contractual por el desarrollo de la actividad generadora de gastos y esfuerzo humano del mediador.

Esta interpretación desarrollada en la sentencia recurrida, es ajustada a derecho y ponderada, por lo que no puede apreciarse desequilibrio entre las obligaciones de las partes ni la existencia de una indemnización desproporcionada, máxime cuando se benefició de la actuación del mediador, como se declara probado en la sentencia recurrida."

Ahora bien, en el presente caso la controversia no versa sobre la posible abusividad del pacto de exclusividad contenido en el contrato, por lo que huelga cualquier pronunciamiento expreso del Tribunal al respecto.

3) La demandada afirma que el contrato de autos no contempla un pacto de doble exclusividad, alegando que lo que las partes pactaron fue que " si durant la vigència del contracte la Sra. Emilia fes la venda directa de l'immoble (...), vindria obligada a pagar la integritat de la comissió ". Afirma que ninguna de las sentencias del Tribunal Supremo citadas por la recurrente es aplicable al presente caso y añade que lo que protege la exclusividad es que " si durant la vigencia del contracte es produeix una venda "d'amagat" directamente per la venedora, a esquenes de la immobiliària, aquesta tingui dret a percebre la seva remuneració", porque en tal caso se rompería la buena fe contractual.

A la vista del contrato, difícilmente puede sostenerse que la misma no incorpora un pacto de doble exclusividad. En la cláusula primera, la Sra. Emilia encarga a la actora la gestión de venta en exclusiva de las fincas; y en el último párrafo de la cláusula tercera, la Sra. Emilia se obliga a pagar la comisión íntegra si vende directamente las fincas durante la vigencia del contrato, lo que es tanto como decir que se compromete a no vender directamente las fincas mientras el contrato esté vigente.

Las partes discrepan sobre el alcance de dicho pacto.

La recurrente sostiene que para cobrar sus honorarios le basta referir un dato objetivo cual es el quebrantamiento de la exclusividad dentro del plazo, sin tener que demostrar si su gestión ha sido decisiva o no para el buen fin de la operación, incluso si su intervención ha sido nula. Por el contrato, la demandada defiende que la cláusula transcrita se refiere únicamente a la venta directa de la propietaria a persona presentada por la agencia inmobiliaria, lo que no ha sucedido en el presente caso.

Es cierto, como pone de manifiesto la actora, que el contrato no contiene esta última precisión a que alude la demandada, esto es, no exige que la venta se haga a persona contactada por la actora, sino que se refiere genéricamente a la " venda directa" sin mayor especificación. Ahora bien, no puede desconocerse la finalidad perseguida por este tipo de pactos de exclusividad, que no es otra que evitar que el comitente no abone los honorarios cuando venda directamente la finca aprovechándose de las gestiones realizadas por la agencia. Lo relevante no es si el comprador ha sido presentado por la agencia a la propiedad, sino si la venta directa se ha hecho aprovechando la actividad desplegada por la agencia. Piénsese, por ejemplo, en el caso de que el comprador tenga conocimiento de la venta de una finca a través de anuncios publicitados por la agencia inmobiliaria y contacte directamente con la propiedad alcanzando un acuerdo para la compraventa; en tal supuesto, no puede negarse que se ha incumplido el pacto de exclusiva aunque la agencia directamente no haya presentado el comprador al vendedor, pues es indiscutible que la operación ha concluido gracias a las gestiones realizadas por la agencia, de las que el vendedor se habría beneficiado.

El caso enjuiciado presenta algunas peculiaridades al respecto. Y es que la demandada vende la finca a su exesposo Narciso en el marco de las negociaciones del divorcio, constando en el convenio suscrito por los cónyuges en fecha 4 de abril de 2016 que las partes han acordado que la Sra. Emilia venderá el inmueble al Sr. Narciso durante el mes de abril, habiéndose otorgado la escritura de compraventa el día 25 de abril de 2016. Es evidente que en este caso la venta directa deriva de la relación existente entre vendedora y comprador, y, de ningún modo, ha habido aprovechamiento o beneficio de las gestiones o de la actividad realizada por la actora.

4) La demandante alega que desplegó una amplia actividad para vender la finca (recuperación de fotos antiguas y actualización con otras nuevas, publicidad en medios digitales, redes sociales y portales inmobiliarios, incluida la propia página web, publicidad en prensa escrita, campaña con clientes en cartera, visita a la finca con la primera interesada, gestiones para concertar visita con una segunda interesada) y que gracias a sus gestiones consiguió dos posibles interesadas en la compra de la finca.

Por lo que se refiere a las gestiones realizadas por la actora, no consta la concreta actividad desplegada por SIMM. Sí consta que dos personas mostraron interés por la finca en fechas 21 de julio y 23 de septiembre (documentos nº 2 y 3 de la demanda). En cuanto a la primera de ellas, Sra. Genoveva, las partes mantienen versiones contradictorias sobre si la interesada visitó la finca acompañada por personal de la actora, como afirma ésta, o si acudió sola, como aduce la demandada. Y discrepan también sobre si el verdadero interés de la Sra. Genoveva era comprar o únicamente arrendar con opción de compra. La declaración prestada por Emiliano, legal representante de SIMM avala la versión de la actora, mientras que las manifestaciones vertidas por el testigo Narciso corroboran la versión de la demandada, sin que existan en las actuaciones datos objetivos que permitan otorgar mayor credibilidad a una u otra declaración dado el evidente interés de ambos en el procedimiento. El documento nº 2 de la demanda consiste únicamente en un correo electrónico que se genera automáticamente en el portal de internet cuando un cliente muestra interés en una finca, identificando ésta y facilitando los datos del interesado. La Sra. Genoveva fue citada a declarar como testigo a propuesta de la parte demandada, pero no compareció al acto del juicio, por lo que ignoramos cuál era su verdadera intención. En todo caso, el legal representante de la actora reconoció en la vista que la Sra. Genoveva, que al principio quería comprar, luego planteó la posibilidad de arrendar con opción de compra, posibilidad que fue descartada por la propiedad. En cuanto a la Sra. Natalia, la demandante afirma que no pudo visitar la vivienda porque el Sr. Narciso lo impidió, extremo negado por éste, sin que en los autos haya más prueba al respecto que las declaraciones del Sr. Emiliano y del Sr. Narciso, a cuya credibilidad ya nos hemos referido.

5) La apelante afirma que el encargo de la venta de la finca por parte de SIMM se frustró porque dentro del plazo contractual del encargo, la demandada comunicó a la actora que había concertado la venta directamente a su exesposo Narciso.

Las partes han discutido cuándo tuvo la actora conocimiento de que la finca sería adquirida por el Sr. Narciso. La demandada afirma que ya desde la primera visita advirtió a SIMM de esta posibilidad; y la actora sostiene que no tuvo conocimiento de ello hasta finales de septiembre de 2015. En cualquier caso, el dato no parece tener mayor relevancia a los efectos que ahora nos ocupan, debiendo llamar la atención, no obstante, sobre lo manifestado por el Sr. Emiliano en el juicio cuando declaró que la actora dejó de hacer gestiones tendentes a la venta de la finca en octubre de 2015.

6) La sentencia concluye que la venta se celebró vencido el contrato de intermediación, conclusión que la actora ataca afirmando que la compraventa se perfeccionó dentro del plazo contractual del encargo de venta aunque la escritura pública se otorgara con posterioridad a la finalización del contrato.

Son hechos no controvertidos que el contrato se firmó el día 15 de julio de 2015 por un plazo de 6 meses, que llegado a su vencimiento el contrato se prorrogó automáticamente por tres meses más, que la prórroga finalizó el día 15 de abril de 2016 y que la escritura de compraventa se otorgó el día 25 de abril de 2016, extinguido ya el encargo de venta.

La recurrente sostiene que no puede estarse a la fecha del otorgamiento de la escritura publica, sino al momento de la perfección del contrato y entiende que la compraventa se perfeccionó durante la vigencia del contrato de encargo de venta, lo que afirma ha quedado plenamente acreditado por tres hechos: a) según la actora, la demandada reconoce expresamente dicho extremo en su escrito de contestación a la demanda, afirmación que no podemos compartir. Lo que la Sra. Emilia aduce en tal escrito es que pocos días después del contrato suscrito con SIMM, el Sr. Narciso le propuso adquirir la finca, esto es, una propuesta vertida en el proceso de negociación de los términos del divorcio que en ningún caso equivale a la perfección del contrato; b) el convenio de divorcio, de fecha 4 de abril de 2016, contiene un acuerdo de venta de la finca a favor del Sr. Narciso, pero tampoco dicho documento equivale a la perfección del contrato de compraventa; y c) la apelante alega que para pagar el precio de la compraventa el Sr. Narciso concertó un préstamo hipotecario, por lo que es evidente que la compraventa se había perfeccionado con más de diez días de antelación al 25 de abril de 2016 dados los trámites que comporta la concesión de un préstamo hipotecario por una entidad bancaria, pero tampoco este dato sirve para acreditar la perfección del contrato pues únicamente denota la intención del Sr. Narciso de comprar la vivienda y la necesidad de obtener financiación.

Atendido lo expuesto, concluimos que la venta de la finca por parte de la Sra. Emilia al Sr. Narciso tuvo lugar con ocasión de la negociación del convenio de divorcio y por ello se verificó al margen de la actora, que la demandada no se aprovechó de las gestiones realizadas por la actora y que por tales razones no puede entenderse incumplido el pacto de exclusividad contenido en el último párrafo de la cláusula tercera del contrato.

El motivo, por tanto, se desestima.

TERCERO.- La actora recurre también el pronunciamiento que le impone las costas alegando la existencia de dudas de hecho y de derecho.

Nuestros Tribunales vienen considerando que la interpretación de lo que deba entenderse por "serias dudas de hecho o de derecho" ha de ser siempre restrictiva por tratarse de una excepción ( SAP Tarragona 2 noviembre 2010, Barcelona 15 abril 2008, Baleares 4 diciembre 2006, Ávila 27 octubre 2006). Sobre lo que debe entenderse por "serias dudas de hecho", se ha dicho de forma generalizada que tiene que ver con los hechos constitutivos de la pretensión, su carácter dudoso y las dificultades probatorias, o cuando la labor de apreciación de las pruebas haya resultado especialmente compleja intensa y difícil. Y sobre las dudas de derecho, el propio art. 394 LEC dispone que " se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares".

En el presente caso, no obstante las alegaciones de la recurrente, no apreciamos la existencia de circunstancias que pudieran justificar la no imposición de las costas a la parte cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas, motivo por el cual también debemos confirmar la sentencia en este extremo.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación