Sentencia Civil 132/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 365/2021 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO. Resumen de antecedentes

1. Es objeto de reclamación el pago de la última factura (19.473,91 €) emitida por ENOBRA Construccions i Serveis SL (en adelante, ECIS) con ocasión del contrato de obra concertado el 4 de agosto de 2016 con la Compañía General de Lubricantes SA (COGELSA) que tenía por objeto la reforma del pavimento de la nave de esta última sita en Sant Andreu de la Barca.

El dueño de la obra demandado se opuso a la pretensión actora alegando la excepción de contrato no cumplido en atención a los graves defectos que presentaba el pavimento objeto de la obra, al tiempo que reconvenía en reclamación del reembolso del coste de las obras de reparación del pavimento que hubo de encargar a terceras empresas (94.381,10 €). En la reconvención se indicaba que si la demanda de ECIS fuese estimada, debería procederse a la compensación judicial de los créditos concurrentes.

2. La sentencia de primera instancia valora la abundante prueba practicada y concede mayor fuerza de convicción al peritaje del arquitecto Emiliano, por lo que concluye estableciendo que los defectos del pavimento son atribuibles a un defecto de ejecución. En consecuencia, dice desestimar la reclamación de ECIS y acoger la reconvención de COGELSA e impone a aquella una condena dineraria de 74.907,19 euros.

La actora reconvencional solicitó la aclaración de sentencia expresando que, no obstante haberse desestimado la demanda primitiva y acogido la reconvencional, se fijaba una condena líquida que es el resultado de estimar una y otra. El Juzgado denegó la aclaración indicando que no se trataba de un error material involuntario, " sino de una cuestión de incongruencia con el suplico de la contestación, que si la parte demandada no considera correcta puede acudir al recurso de apelación".

La llamada al proceso, a petición de la demandada reconvencional, en calidad de intervinientes de Alvaro, aparejador de la obra, Fátima, arquitecta directora, y ESAN Pavimentos SL, subcontratista, no ha tenido efecto práctico alguno, toda vez que la actora reconvencional no formuló pretensión alguna contra esos terceros.

3. La parte actora ha interpuesto recurso de apelación con argumentaciones de índole procesal y de fondo, mientras que el recurso de apelación de la actora reconvencional tiene por exclusivo objeto la denuncia de la incongruencia interna de la sentencia que ya suscitase en su solicitud de aclaración de sentencia.

SEGUNDO. De la nulidad de actuaciones

1. La alegación primera del recurso de ECIS denuncia la vulneración de normas esenciales del procedimiento con resultado de indefensión que se habría producido en la audiencia previa, al declararse inadmisible la prueba pericial consistente en el dictamen del ingeniero de edificación Gabriel -de septiembre de 2019- presentado por esa parte fechas antes de la audiencia tras anunciarlo en el escrito de contestación a la demanda reconvencional.

2. La alegación no puede ser acogida por la sencilla razón de que las eventuales vulneraciones de normas esenciales del procedimiento en relación con el derecho a la prueba que puedan cometerse en la primera instancia, cuentan con una vía ordinaria de corrección cual es la de solicitud de prueba en la segunda instancia, como denotan las normas consecutivas contenidas en los artículos 459 y 460.2, 1ª LEC.

Ese mecanismo de corrección ha operado en el presente litigio, puesto que ECIS propuso en el propio escrito de recurso la admisión de ese medio de prueba al amparo del artículo mencionado, lo que acogió este tribunal a través del auto dictado en el rollo, que comportó además la correspondiente intervención del expresado perito en la vista oral llevada a cabo el pasado día 7.

TERCERO. De la incongruencia

1. El motivo segundo de infracción procesal del recurso de ECIS y el motivo único de la apelación de COGELSA son coincidentes: ambos denuncian la incongruencia interna en que habría incurrido la sentencia del juzgado en la medida en que su parte dispositiva dice desestimar en su integridad la demanda de ECIS (reclamaba el pago de 19.473,91 €) y acoger también íntegramente la demanda reconvencional de COGELSA (pretende el reembolso de 94.381,10 €), pero al mismo tiempo establece la condena de aquella a abonar a esta únicamente 74.907,19 euros, que es justamente el resultado de la compensación entre esos supuestos créditos recíprocos.

2. Sobre la incongruencia interna la sentencia del Tribunal Supremo 825/2022, de 23 de noviembre, recuerda que " esta Sala en sentencia de 23 febrero 2000 afirmaba lo siguiente: "El concepto de congruencia (...) implica en principio la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, pero también se extiende al caso de la llamada incongruencia interna cuando se contradicen fundamentos de derecho y fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo...".

"Otra sentencia de 15 de febrero de 2005 se expresa en los siguientes términos: "Como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, la doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias citadas en el motivo de 25 de mayo de 1990 y 18 de octubre de 1996 , permite apreciar incongruencia atendiendo a la contradicción existente entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva, doctrina que se reitera en la sentencia de 18 de diciembre de 2003 , según la cual "la incongruencia interna puede tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -"ratio decidendi"- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la obscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia".

3. La incongruencia denunciada es palmaria.

De hecho, la juez a quo apuntaba a ella en su providencia de fecha 2 de diciembre de 2020 por la que denegó la aclaración solicitada por la actora reconvencional, al admitir que el pronunciamiento condenatorio de la sentencia no constituía " un error material involuntario".

En efecto, dado que la factura cuyo pago reclama ECIS es la última de las creadas por el contratista para el cobro íntegro del precio del contrato de obra suscrito entre las partes, y que el dueño de la obra demandado no objetó de modo específico a la exigibilidad de las partidas incluidas en esa factura, sino que opuso la excepción de contrato no cumplido a los efectos de sustentar su pretensión -fundada en el artículo 1101 CC- de reembolso por el contratista del coste de reparación de la parte de obra deficientemente ejecutada, en la medida en que esta última pretensión sea acogida, como así se razonará en el fundamento jurídico siguiente, el resultado final ha de consistir en la condena de ECIS al pago de 74.907,19 euros pero en virtud de la compensación judicial de créditos antes mencionada, tal como por otra parte postulaba la propia actora reconvencional con carácter subsidiario.

CUARTO. De la imputación del defecto de la obra

1. El recurso de ECIS se centra en el supuesto error en la valoración de la prueba en lo relativo a la determinación de la imputabilidad del daño.

Más concretamente, se afirma que el perito de COGELSA, el arquitecto Emiliano, incurrió en flagrantes contradicciones y partió de información inexacta, alcanzando unas conclusiones contrarias a la racionalidad o a los más elementales criterios de la lógica.

2. La obligada nueva apreciación de la prueba practicada conduce a unas conclusiones coincidentes en lo sustancial con las de la sentencia apelada.

Debe partirse de que ECIS no niega la realidad de las fisuras y grietas que presentaba el pavimento de la nave en enero de 2017 constatadas por la dirección facultativa (doc. 10 contestación demanda), por lo que, siendo así que el acta de recepción de la obra es del día 11 de octubre anterior, la controversia se centra en determinar si la causa de aquellos defectos es atribuible a carencias del proyecto o a una mala ejecución de la obra.

Los peritos que han intervenido en la litis a designa de la parte actora -el arquitecto Ismael y el arquitecto técnico e ingeniero de edificación Gabriel- sostienen que la causa de las fisuras en la solera de hormigón es imputable a carencias del proyecto (espesor insuficiente de la losa, mala calidad del subsuelo y falta de subbase de grava compactada) y a la actuación del dueño de la obra (no respetar los tiempos de curación del hormigón).

Por el contrario, el arquitecto Emiliano, perito designado por el dueño de la obra, niega insuficiencias del proyecto y aprecia en cambio graves defectos de ejecución.

A favor de esta segunda hipótesis obran relevantes y convincentes elementos de convicción.

Así, es un hecho indiscutido que las obras de pavimentado de la planta baja de la nave se desarrollaron entre los días 5 y 19 de agosto de 2016, así como que las fisuras aparecieron -conforme se fijó en la audiencia previa- poco después de la finalización de los trabajos por ECIS (" en los días posteriores", se lee en el doc. 5 de la demanda), pero no consta prueba demostrativa -la declaración del encargado de obra de ECIS, Leandro, es insuficiente a tal efecto dada su parcialidad- de que COGELSA reanudase la actividad tras la finalización de las vacaciones de verano sin respetar el lapso temporal -mínimo de 9 días según el perito Gabriel- de curación del hormigón, ni de que hubiese recibido instrucciones del contratista respecto del tiempo mínimo de reposo de la solera antes de someterla a cargas rodadas.

Desde esta perspectiva carece de relevancia que el acta de recepción de la obra de 11 de octubre de 2016 no reflejase reserva alguna por parte de COGELSA. Nótese que la mención final a que ECIS asumía la realización de repasos por los defectos de construcción se refiere estrictamente a los " ocultos y no vistos en la inspección realizada", lo que desde luego no comprendía las fisuras evidentes a simple vista, respecto de la cuales ECIS había propuesto su inmediata reparación aun sin asumir la responsabilidad de su aparición (doc. 5 demanda).

Frente a los defectos relativos a la mala calidad del subsuelo y a la falta de una subbase de grava compactada que permitiría mejorar el comportamiento del terreno postulados por el perito Ismael (doc. 4 demanda), cabe oponer que su informe data de abril de 2017 y que fue elaborado sin visitar la nave ni haber efectuado catas, lo que resulta determinante, ya que su tesis descansa en la apreciación de que la causa primaria de las fisuras -que califica de solicitación, no de retracción- obedece al hecho de que la solera se apoya sobre las riostras de cimentación que se hundieron por la mala calidad del subsuelo. Llama la atención (i) que el perito Gabriel -quien también aprecia defectos de diseño- no haga la menor referencia a dichas supuestas carencias estructurales, (ii) que la dirección facultativa aseverase en el informe de 30 de enero de 2017 que las fisuras aparecidas a los pocos días del hormigonado -como también apreciase el testigo Pedro, director técnico de la obra en representación de ECIS- eran de retracción, y (iii) que el análisis de las causas de las fisuras efectuado por el perito Emiliano, tras la práctica de catas sobre el terreno, no establezca relación alguna entre el estado del subsuelo y la fisuración del nuevo pavimento, sino que atribuya ésta básicamente a la incorrecta colocación de la armadura del hormigón.

Acerca del espesor de la solera de hormigón proyectada (capa de compresión de 7 centímetros), que los peritos Ismael y Gabriel juzgan insuficiente (este último propugnó en el dictamen escrito un espesor de " entre 12,5 y 20 cm para el uso diario", y en la vista oral refrendó que, tratándose de una nave industrial que soporta cargas pesadas, debía ser de " ocho centímetros para arriba"), ha de significarse que los mencionados peritos admiten que el proyecto preveía -y así se hizo- la colocación de conectores de 8 mm de diámetro entre ambas soleras, lo que otorga la máxima certeza a la apreciación del perito Emiliano según la cual la nueva solera se superponía a la preexistente de 13,5 centímetros de hormigón en masa sin armar, de modo que el grosor a tener en cuenta viene dado por la suma de ambos elementos.

El perito Gabriel expuso en la defensa oral de su dictamen que el " plástico" colocado entre la solera antigua y la nueva no permite esa suma de grosores ya que ese elemento separador hace que la nueva solera " flote" sobre la antigua. Sin duda, ese elemento plástico no es otro que la lámina de polietileno que, conforme expuso el perito Ismael, se colocó porque la antigua presentaba gran contaminación por aceites industriales, y cuya función es la de permitir el libre movimiento de la masa de hormigón sobre el soporte, evitar la pérdida de lechada de la masa de hormigón y el ascenso de humedades por capilaridad.

Ahora bien, la constatación por el perito Emiliano de que incluso la armadura de la nueva capa de compresión descansaba sobre la base de hormigón primitiva unida a la presencia de conectores, evidencian que los grosores de ambas soleras operaban como un cuerpo único - solidariamente, dijo- a los efectos del cálculo del grosor mínimo del pavimento, apto para resistir las solicitaciones de una nave industrial que soporta el tráfico de vehículos de esa naturaleza.

En el mismo sentido se han expresado el perito arquitecto Jesus Miguel en su dictamen de julio de 2019, con su referencia a que los conectores hacen que " ambas soleras unidas se comporten estructuralmente como un conjunto" (folios 473-479), y el perito también arquitecto Alberto en su informe de enero de ese año (folios 447-453).

Por ello, no resultan determinantes las reservas que acerca de la adecuación del grosor del hormigón a colocar en obra había expresado el testigo Carmelo, encargado de obra de PAVISA, subcontratista que llevó a cabo las labores de hormigonado por encargo de ECIS.

Por lo que respecta a la causa principal desencadenante de la fisuración del pavimento a juicio del perito designado por COGELSA, cabe poner de manifiesto que las fotografías unidas al dictamen del arquitecto Emiliano correspondientes a diversas fases del proceso de hormigonado llevan a ese perito a afirmar que no se colocaron calzos o separadores, mientras que otra fotografía de la misma época unida al dictamen del perito Gabriel (pág. 11) parece reflejar la presencia de esas piezas de material plástico o polimérico destinadas a permitir que la armadura mantenga su posición evitando que descanse sobre la base, y de cuya colocación quedó constancia escrita en el libro de órdenes de la obra.

Sea como fuere, las catas efectuadas muestran con toda evidencia que la armadura se " descalzó" (así lo apreció la dirección facultativa en su informe de enero de 2017 y el encargado del subcontratista PAVISA admitió esa teórica eventualidad), de modo que la solera se hormigonó con el mallazo en la parte inferior, hasta el punto de que en algún tramo se halla en contacto con la base original de hormigón de la nave, según constatase el perito Emiliano. Ello solo puede atribuirse a una mala ejecución de esa simple operación o a una abierta omisión de ese apartado de la obra. Y conforme afirmase categórico el perito Gabriel en la vista oral ante este tribunal -en coincidencia con el perito de COGELSA-, esa anomalía es causa suficiente de aparición de las fisuras, desmintiendo con ello las aseveraciones formuladas en el recurso de ECIS tendentes a relativizar la función de los calzos.

En función del fracaso del pavimentado a cargo de ECIS, el hecho de que la solución constructiva reparadora llevada a cabo meses después por una tercera empresa contuviese un mallazo notoriamente más reforzado -mayor cantidad de hierro- que el de la obra originaria, no constituye un indicio revelador de la insuficiencia del primer proyecto, sino simplemente de la adopción de una nueva solución constructiva.

De otra parte, las supuestas carencias de la armadura diseñada en el proyecto originario recogidas en el dictamen del perito Gabriel, no cuentan con el suficiente respaldo técnico.

Por todo cuanto antecede, hemos de revalidar la apreciación y valoración del material probatorio expuestas en la sentencia impugnada.

QUINTO. Prueba del pago del coste de la reparación

1. La alegación sustantiva segunda del recurso de ECIS sostiene que la acción de reembolso deducida por COGELSA no debe prosperar respecto de la factura emitida contra esa sociedad por MetroMaffesa SA (doc. 15 demanda reconvencional), toda vez que no hay prueba del abono del importe de esa factura.

2. La alegación impugnatoria no puede prosperar.

En efecto, obra en las actuaciones (doc. 19) el extracto de la cuenta bancaria confirming de COGELSA, aportado en la audiencia previa, acreditativo del pago por transferencia de fecha 1 de agosto de 2017 a MetroMaffesa Construcciones SL de 76.271,06 euros, importe coincidente con el de la factura librada por esta última a COGELSA en concepto de " reparación de grietas en solera" (doc. 15 demanda reconvencional).

SEXTO. De la repercusión del IVA

1. El apartado tercero del recurso de ECIS defiende la improcedencia de la repercusión del IVA de las facturas cuyo reembolso pretende COGELSA, dado que, tratándose de una entidad mercantil, podrá deducirse en su declaración del impuesto el IVA soportado.

2. Acerca de la inclusión de la cantidad correspondiente al IVA en la indemnización derivada de un incumplimiento contractual, cuestión que puede dar lugar a controversia en los litigios de naturaleza civil, la sentencia del Tribunal Supremo 803/2012, de 15 de enero de 2013, establece que, " limitado el ámbito de conocimiento de la jurisdicción civil a la procedencia o improcedencia del IVA en función de la relación jurídico-privada entre los litigantes, sin resolver cuestiones jurídico- tributarias correspondientes a otro orden jurisdiccional ( SSTS 31-5-06 y 7-11-07 ), lo cierto es que la cantidad acordada por la sentencia recurrida en concepto de indemnización corresponde a las obras de sustitución de 6.759 manguitos defectuosos que en su momento fueron suministrados por la hoy recurrente incluyendo ella misma en las correspondientes facturas, acompañadas con su contestación a la demanda, el importe del IVA con cargo a la compañía mercantil demandante, que también, según consta en los documentos acompañados con su demanda, pagó el IVA correspondiente a las empresas a las que tuvo que encargar reparaciones derivadas de la rotura de los manguitos.

Dentro, por tanto, del ámbito de las relaciones contractuales entre los litigantes, el pago del IVA entre ellos no suscitaba controversia alguna, y el art. 78.3-1º de la Ley del IVA salva de no incluir en la base imponible precisamente las indemnizaciones que constituyan contraprestación o compensación de las entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al impuesto.

En consecuencia, las cuestiones relativas a posibles deducciones después de pagado el impuesto, habrán de ventilarse en el ámbito económico-administrativo" .

La STS 6/2021, de 18 de enero, con cita de la sentencia 787/2013, de 10 de diciembre, insiste en la distinción " entre la cuestión civil que afecta al cumplimiento de obligaciones entre las partes y las que están sometidas al control de la jurisdicción contencioso-administrativa" .

3. La traslación de la doctrina jurisprudencial expuesta al supuesto enjuiciado comporta la desestimación del presente apartado del recurso, al suscitar una cuestión relativa a una hipotética deducción del IVA, ajena al ámbito de esta jurisdicción.

SÉPTIMO. De las costas y del depósito legal

Las costas originadas en la primera instancia corresponderán a cada uno de los respectivos litigantes en virtud del principio de vencimiento objetivo ( art. 394.1 LEC).

No se hace imposición de las costas del recurso de los recursos por imperativo del artículo 398.2 LEC, con devolución de los depósitos constituidos para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ, según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,