Sentencia Civil 178/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 598/2022 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de LC ASSET 1, S.A.R.L., interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 23 de febrero de 2.022 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Vilafranca del Penedès, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 392/2020.

En la demanda rectora de dicho procedimiento, D. Pedro Jesús ejercitó acción de protección del derecho al honor, con fundamento en los arts. 4.1 y 20.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales; en el art. 9.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen; y en el art. 18.1 de la Constitución.

Alegaba el demandante, en síntesis, que a mediados de julio de 2.020 supo que sus datos se encontraban incluidos en el fichero de insolvencia Asnef, de EQUIFAX, ejercitando de inmediato el derecho de acceso, recibiendo carta de fecha 23 de julio de 2.020, según la cual se hallaba de alta en Asnef por la entidad demandada LC ASSET 1, S.A.R.L., por un préstamo personal, con fecha de alta para dicha deuda el 30 de abril de 2.019, por un importe de 6.654,93 euros a fecha de la consulta. Que el demandante desconoce por completo el origen, composición y desglose de la deuda, no teniendo relación alguna con la demandada, y que ejercitó ante Equifax la cancelación de datos, recibiendo carta de 25 de agosto de 2.020 de dicha entidad, por la cual se le daba de baja cautelar en el fichero.

Aduce que su inclusión en el fichero Asnef atentó contra su derecho fundamental al honor, por inexistencia de una deuda cierta, líquida y exigible, por falta de requerimiento previo de pago con la mención de ser incluido en caso contrario en ficheros de morosidad, y por falta de advertencia en el contrato de dicha posibilidad.

Con base a ello, en el suplico de la demanda solicitó la declaración de que su inclusión en el fichero Asnef ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, la condena de la demandada a abonarle 5.000 euros por daños morales, y a cancelar sus datos en el fichero si persistieran a fecha de la demanda, más intereses y costas.

La demandada se opuso alegando, en síntesis, que la deuda deriva de un contrato de préstamo suscrito en fecha 2 de marzo de 2.006 entre el demandante y la entidad BANCO CETELEM S.A. por importe de 15.000 euros, que vencía el 5 de abril de 2.014 y resultó impagado, y se aporta como documento nº 2 de la contestación. Que en fecha 18 de diciembre de 2.018, la demandada adquirió la deuda derivada de dicho contrato en virtud de cesión llevada a cabo en la mencionada fecha mediante escritura pública otorgada ante la Notaria de Madrid, Dª. Eloisa López-Monis Gallego, aportándose certificado de deuda de la entidad financiera. Que en el contrato consta la advertencia de la posibilidad de inclusión en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. Y que la demandada remitió al actor requerimiento previo reclamándole la deuda y advirtiéndole de la inclusión de sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito para el caso de que no la abonara. Dicho requerimiento se envió a través del servicio de envío de requerimientos de pago de EQUIFAX, que incluye la gestión del correo devuelto, certificando dicha entidad que la carta no fue devuelta, habiendo avalado el Tribunal Supremo este mecanismo de requerimiento de pago empleado por la entidad demandada.

La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda con fundamento en que (i) el marco jurídico de aplicación viene conformado por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, y en especial su art. 20 respecto a los requisitos para la inclusión de una persona en un registro de morosos, sin que puedan entenderse derogados por dicha norma los arts. 38 y 39 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, porque no se oponen o contradicen lo previsto en la nueva Ley, de conformidad con la Disposición Derogatoria única, apartado 3º de esta; (ii) se ha acreditado el origen de la deuda y la misma es líquida, vencida y exigible; (iii) no consta la recepción del requerimiento de pago por el demandante, por lo que no queda acreditado ese requisito, lo que ha imposibilitado al deudor adoptar decisión consciente respecto a la deuda existente y supone una vulneración de su derecho al honor; y (iv) estima ponderado y razonable establecer la indemnización a favor del actor en la suma de 3.000 euros. En consecuencia, la sentencia declara que la inclusión del actor en los ficheros de insolvencia patrimonial constituye una intromisión ilegítima en su derecho al honor, y condena a la demandada a abonarle 3.000 euros y al pago de las costas del procedimiento.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada alegando:

a) Error en la valoración de la prueba respecto del requerimiento de pago.

b) Que el requerimiento de pago con acuse de recibo no es requisito de inclusión en los ficheros.

c) Infracción del art. 218 de la LEC al no resolver la sentencia sobre si es compatible la aplicación simultánea del art. 20 L.O. 3/2018, y los art. 38 y 39 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1720/2007, sosteniendo la apelante la incompatibilidad y, por tanto, que los artículos 38 y 39 del Reglamento han quedado derogados por aquella.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia.

El demandante se opuso al recurso interesando la íntegra confirmación de la sentencia,

SEGUNDO.- Planteada así la controversia en esta alzada, por razones de sistemática comenzaremos examinando el último de los motivos planteados en el recurso, debiendo ponerse de manifiesto, de entrada, que la sentencia de instancia sí se pronuncia sobre el marco jurídico aplicable tal y como resulta de su fundamento de derecho primero, concluyendo que los arts. 38 y 39 del Reglamento no pueden entenderse derogados por la Ley 3/2018 . Cuestión distinta es que la apelante mantenga el criterio contrario, pero ello, obviamente, no comporta infracción del art. 218 de la LEC .

Dicho esto, partiendo de que la norma aplicable al caso que nos ocupa es la Ley Orgánica 3/2018, y habiendo quedado firme el pronunciamiento de la sentencia de instancia respecto a la certeza, vencimiento y exigibilidad de la deuda, el debate se circunscribe al requisito del requerimiento previo de pago y la advertencia de inclusión en los registros de morosidad. Y a este respecto, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 945/2022, de 20 de diciembre, (ROJ STS 4607/2022), en relación con la cuestión de si los arts. 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, han sido derogados por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, establece que el hecho de que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

"A falta de un Reglamento que desarrolle la nueva Ley Orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018, en concreto con su apartado 1.c).

El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018, bajo el título "sistemas de información crediticia", establece lo siguiente:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

" c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe. [...]

El art. 38.1.c del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, bajo el título "requisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "información previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

En relación con el requerimiento de pago, la sentencia señala que el hecho de que el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no estableciera el requisito del requerimiento de pago, "no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, cuya función y justificación han sido expresadas por esta Sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar".

En consecuencia, conforme a dicha sentencia, y en lo que aquí interesa, el acreedor está obligado a informar al afectado, bien en el contrato, bien en el momento de requerirle de pago, acerca de la posibilidad de inclusión en los referidos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos). Y asimismo, el acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

TERCERO.- Establecido lo anterior, el objeto de discusión queda limitado a si se cumplió o no el requisito del requerimiento previo de pago y la información al demandante de la posibilidad de inclusión en los ficheros de morosos. Y para dar respuesta a estas cuestiones hemos de estar a lo que establece la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 959/2022, de 21 de diciembre (ROJ STS 4490/2022), que en relación con la efectividad del requerimiento previo de pago establece que "el requerimiento no se puede considerar eficaz por el simple hecho de su emisión, ya que su finalidad es impedir que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia, además de permitirles ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre; 609/2022, de 19 de septiembre; 604/2022, de 14 de septiembre; 854/2021, de 10 de diciembre; 563/2019, de 23 de octubre; y 740/2015, de 22 diciembre).

Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre, 604/2022, de 14 de septiembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 672/2020, de 11 de diciembre), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.

En el presente caso, resulta de la prueba documental aportada, en concreto del informe de SERVINFORM S.A. y de EQUIFAX, aportados con la contestación, y la certificación de esta última sobre la veracidad de dicho informe expedida el 14 de diciembre de 2.021, y ante la ausencia de prueba en contrario:

1.- Que la demandada LC ASSET 1 S.A.R.L. remitió un requerimiento previo de pago al demandante D. Pedro Jesús, mediante una carta fechada el 18 de enero de 2.019, requiriéndole de pago por la suma de 6.654,93 euros, derivada de la operación concertada con Banco Cetelem, comunicándole asimismo la cesión de la deuda a favor de aquella, indicándole el número de cuenta bancaria donde debía efectuar el pago, e informándole de que en caso de no atender el requerimiento de pago, la acreedora podría incluir sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito gestionados por:

-ASNEF-EQUIFAX IBÉRICA S.L.

-EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO S.A.

2.- Que la carta formaba parte de un fichero remitido el 18 de enero de 2.019 a SERVINFORM S.A., que llevó a cabo el proceso informático de generación y segmentación de las cartas que integraban el fichero, entre ellas la dirigida al demandante, con número de referencia NUM000, y generó, imprimió y ensobró la carta, y la puso a disposición del servicio de envíos postales el día 22 de enero de 2.019 con el albarán nº NUM001.

3.- Que el requerimiento previo de pago se dirigió al domicilio del demandante en DIRECCION000 nº NUM002 de GELIDA, que es el mismo domicilio que el demandante designa como su domicilio en el encabezamiento de la demanda, no habiéndose alegado en ningún momento que el domicilio del actor no coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación.

4.- Que la comunicación se remitió por medio del servicio postal de Correos y Telégrafos, lo cual aparece documentado en los autos con el albarán de entrega, de 22 de enero de 2.019, aportado con la contestación,formando parte de una remesa masiva de envíos y, como señala la STS 959/2022, antes citada, "Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

5.- Que EQUIFAX IBÉRICA S.L., entidad prestadora del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimientos previos de pago de LC ASSET 1 SARL, manifiesta que la carta remitida al Sr. Pedro Jesús no consta que fuera devuelta por motivo alguno, según documento aportado con la contestación, circunstancia de no devolución que confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado en fecha 14 de diciembre de 2.021. Y tampoco existe constancia de que con anterioridad se hubiese producido la devolución de alguna otra comunicación remitida a la misma dirección postal, por ser el destinatario desconocido, lo que sí permitiría cuestionar la garantía de recepción ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 854/2021, de 10 de diciembre).

6.- Que no hay constancia de que el demandante, tras conocer la inclusión en el fichero, hubiera efectuado acto alguno demostrativo de su intención de extinguir la deuda, lo que cabe relacionar con la doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento previo de pago, que permite restar relevancia a este requisito, como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor, cuando el deudor adopta una actitud totalmente pasiva ( Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 960/2022 de 21 diciembre; RJ 2022\5587).

En consecuencia, consideramos que los elementos probatorios disponibles en el presente caso, se pueden estimar suficientes para tener por acreditada la realización del requerimiento previo de pago y la advertencia de inclusión en los registros de morosos reseñados, contenida en el propio requerimiento, y por ello procede la estimación del recurso de apelación y, consiguientemente la desestimación de la demanda.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria de la demanda, procede la imposición a la parte demandante de las costas de la primera instancia.

Y de acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estimándose el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

QUINTO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso de apelación, procede la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

En atención a lo expuesto,