Sentencia Civil 346/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 250/2023 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO. -Planteamiento del recurso.

Las actuaciones de las que se deriva el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de demanda interpuesta por la representación procesal de Benito contra Rosalia y Borja en ejercicio de una acción de nulidad por falta de capacidad del testador, en relación al testamento de fecha 12 de diciembre de 2017 autorizado ante el Notario de Vic, Iltre. José VILANA ESPEJO bajo el número 3.500 de su protocolo, por el causante Leon, fallecido en Vic el 6 de abril de 2020 a los 89 años de edad.

En el referido testamento de 12 de diciembre de 2017, el causante efectúa las siguientes disposiciones (...) " lega a su hijo Benito lo que por legítima le pueda corresponderle, y no deja nada a su hijo Mauricio por este concepto, por haberle dejado en vida bienes suficientes que cubren en exceso lo que pueda corresponder por dicho concepto. Nombra e instituye herederos universales o sea, en todos sus bienes, derechos, créditos y acciones, a sus hijos Rosalia y Borja a partes iguales, sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes, a partes iguales, y en defecto de descendientes, con derecho de acrecer entre sí"(...)

La parte actora considera que el causante estaba afectado por una demencia cognitiva moderada - grave secundaria a un hematoma subdural crónico bilateral de localización frontoparietal que requirió de intervención quirúrgica urgente el 14 de abril de 2017 a través de trepanación y, que no mejoró, sino que evolucionó a peor, siendo diagnosticado el causante el 17 de enero de 2018 (37 días después de la otorgación del testamento) de una alteración cognitiva moderada grave que, a su juicio le impedía testar en la fecha indicada, por lo que interesa la nulidad del testamento de 12 de diciembre de 2017.

Los demandados comparece a los autos y contesta a la demanda oponiéndose a la pretensión de la parte actora por múltiples motivos todos ellos tendentes a afirmar la plena capacidad del causante en el momento de la otorgación de su último acto de voluntad: a) El primero, que el causante administraba una empresa TRANSFICO SL y operaba habitualmente las cuentas de la indicada sociedad a través del banco; b) Que en fecha 18 de diciembre de 2017 (días después de otorgar el testamento) suscribió con su administrador de fincas un anexo a un contrato de arrendamiento de uno de sus inmuebles; c) Que un mes antes de la otorgación del testamento encargó a un perito la tasación de todos sus inmuebles al objeto se saber el valor de los mismos; d) Que con posterioridad a la otorgación del testamento llevó a cabo diversos actos ante notarios, como que la otorgación de poderes para la sociedad que administraba, como poderes de carácter personal para su cuidado en favor de sus hijos y e) Que el testamento de 12 de diciembre de 2017 tiene todo su sentido y plena validez, en tanto que en el anterior de 2009 se contenía disposiciones en favor de su ex esposa Inés de la que estaba ya divorciado desde hacía tiempo.

Seguido el juicio por sus trámites se dicta sentencia en fecha 14 de julio de 2022 en la que constatando las opiniones periciales contradictorias, confiere valor a la testifical de Juana, encargada de elaborar el documento núm. 9 de la demanda, es decir el informe de 17 de enero de 2018, respecto del que indica en juicio que el informe se realizó aproximadamente en una hora, y en cuanto al diagnóstico y capacidad del causante indica que presentaba desorientación temporal, ya que no conocía su edad, que le costaba planificar y en conclusión que presentaba demencia, si bien también alegó que no se podía valorar si el difunto estaba o no capacitado para testar.

En relación con la testifical de la administradora de fincas, Lidia, indica la juez a quo que la misma tuvo en fecha 18 de diciembre de 2017 un encuentro con el difunto a fin de tratar cuestiones relativas a la gestión de sus propiedades, y consideró que tenía plena capacidad, ya que pudo observar cómo tenía toda la documentación ordenada por inmuebles y fechas.

También confiere importancia la juez de instancia al hecho de que el causante, un mes antes de la otorgación de su testamento, encargase al perito Teodosio, una valoración de todos los bienes que integraban su patrimonio.

Por todo ello, la juez a quo concluye que ante la inexistencia de una prueba plena de la falta de capacidad del testador para otorgar su último testamento, salvo el informe médico neuropsicológico de 17 de enero de 2018 en el que se concluía que el difunto presentaba demencia moderado/grave, si considera que el mismo estaba capacitado para otorgar su último acto de voluntad

La parte demandante interpone recurso de apelación en escrito de fecha 16 de septiembre de 2022 alegando sustancialmente error en la valoración de la prueba y reproduce los argumentos expuestos en la demanda al objeto de interesar la revocación de la sentencia de instancia, declarando la nulidad del testamento de 12 de diciembre de 2017 otorgado por el causante, por falta de capacidad de este.

El demandado, se opone al recurso de apelación en escrito de 14 de octubre de 2022 interesando la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios argumentos y, reproduciendo las alegaciones ya efectuadas en la contestación a la demanda.

SEGUNDO. - Resolución del recurso.

a) Testamento objeto de impugnación

El testamento objeto de impugnación es el autorizado en fecha 12 de diciembre de 2017 ante el Notario de Vic, Iltre. José VILANA ESPEJO, bajo el número 3.500 de su protocolo, por el causante Leon a los 87 años de edad, que posteriormente falleció en Vic el 6 de abril de 2020 a los 89 años de edad.

En el referido testamento se dispone por el causante que (...) " lega a su hijo Benito lo que por legítima le pueda corresponderle, y no deja nada a su hijo Mauricio por este concepto, por haberle dejado en vida bienes suficientes que cubren en exceso lo que pueda corresponder por dicho concepto. Nombra e instituye herederos universales o sea, en todos sus bienes, derechos, créditos y acciones, a sus hijos Rosalia y Borja a partes iguales, sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes, a partes iguales, y en defecto de descendientes, con derecho de acrecer entre sí"(...)

b) Falta de motivación de la sentencia

Aún cuando no se articula la denuncia de falta de motivación de la sentencia de instancia, como un motivo de apelación, si se menciona en el recurso de apelación la indicada infracción legal, por lo que conviene recordar al respecto que en relación a la motivación de sentencias indica la STS 31.03.2022 que: (...) "... la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el sentido y alcance de la exigencia constitucional de la motivación de las sentencias y de la jurisprudencia de esta sala (sentencias 295/2018, de 23 de mayo , 26/2017, de 18 de enero , y 662/2012, de 12 de noviembre ): "El Tribunal Constitucional ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ). "De este modo, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , y 736/2013, de 3 de diciembre )". Ello supone (como indica la STS 1.02.2022 ) que: "1.- El deber de motivación al que se refiere el art. 218.2 LEC (LA LEY 58/2000) requiere que la resolución contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Asimismo, la motivación debe permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, lo que implica la exteriorización del fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo su comprensión. Desde este punto de vista, deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo ; 774/2014, de 12 de enero de 2015 ; y 484/2018, de 11 de septiembre )". (...)

En este caso, la sentencia objeto de recurso se considera que expone los motivos en base a los que considera que no se ha desvirtuado la presunción de capacidad (con referencia especial a la prueba testifical de la Administradora de fincas, la facultativa que asistió al causante el 17 de enero de 2018 y el encargo de la pericial a Teodosio del valor de sus inmuebles de forma previa a la otorgación de su acto de última voluntad, lo que comporta que la motivación contenida en la sentencia quepa entenderla suficiente y por ello que la alegación que se contiene en el recurso de apelación no se pueda ver acogida (cuestión diferente es la valoración de la prueba y la disconformidad del apelante con la verificada en la sentencia y que se analiza en los siguientes fundamentos de esta sentencia).

c) Análisis de la regulación legal y jurisprudencial en la materia

De cara a la resolución de lo planteado en este motivo del recurso de apelación, se estima necesario hacer un análisis jurídico de la cuestión planteada ya que ello ofrece el marco de estudio de la prueba practicada.

A tal efecto, se parte del art 422-1 CCCat. que es el precepto que regula la nulidad del testamento al indicar: (...)" Es nulo el testamento que no corresponde a ninguno de los tipos establecidos por el artículo 421-5, así como el otorgado sin cumplir los requisitos legales de capacidad y de forma y el otorgado con engaño, violencia o intimidación grave (...)"

La regulación específica de la capacidad para testar se contiene en los arts. 421-3 y 421-4 CCCat que prevé que: (...)" Pueden testar todas las personas que, de acuerdo con la ley, no sean incapaces para hacerlo. (...)" y, "(...) Son incapaces para testar los menores de catorce años y quienes no tienen capacidad natural en el momento del otorgamiento. (...)"

Estas normas establecen una presunción " iuris tantum" de capacidad del testador, lo cual supone que se debe partir de la existencia de esta con lo que la concurrencia de una incapacidad debe ser acreditada, correspondiendo la carga de la prueba de ello a quien la alega.

En el análisis de la indicada carga de la prueba relativa a la falta de capacidad para testar, cabe traer a colación lo que ya decíamos en la sentencia 22/2023 de esta misma sección de 18 de enero de 2023, recurso 1087/2021 (...) En lo que respecta a la concreta capacidad exigible, el Codi Civil de Catalunya emplea el término "capacidad natural". En base a ello cabe entender que la misma es la que posee una persona para gobernarse por sí misma tomando en plena conciencia las decisiones que le afectan. Aplicado al acto testamentario ello comporta la posibilidad de estar en situación de comprender y querer tanto el mismo como lo que en él se establece. En todo caso la concurrencia de capacidad natural depende de las concretas circunstancias de cada caso, habiéndose llegado a precisar por la jurisprudencia que incluso la valoración de la capacidad natural concurrente en cada caso puede depender del tipo de acto de que se trate, ya que no es lo mismo la que se requiere en los casos en los que el negocio jurídico reviste bastante complejidad (una sucesión llena de legados, sustituciones, designación de albaceas, instituciones condicionales de heredero) que aquellos otros en los que el mismo sea muy sencillo (como designar uno o varios herederos en los bienes). (...)"

La causa de la pérdida de la capacidad natural se da (...) por la concurrencia de enfermedades o deficiencias persistentes de carácter psíquico de las que deriva una pérdida de la capacidad volitiva de la persona. Opera esta pérdida de capacidad en aquellos casos en los que existe una resolución judicial de incapacitación (...). No obstante, lo anterior, la falta de capacidad natural asimismo puede concurrir pese a que no existe una resolución judicial que así lo declare, ya que la norma que aquí se analiza no exige de la existencia de tal resolución. Ello comporta que puede haber personas no incapacitadas judicialmente que sin embargo no gocen de capacidad natural, motivo por el que no podrán otorgar testamento, salvo que se den los requisitos y condiciones que fija el art 421-9 CCCat. Ello hace que sea especialmente importante la labor del notario quien, en aquellos casos en los que no haya sentencia de incapacitación y partiendo de la presunción de capacidad, puede constatar que la misma puede no darse, acudiendo en tal caso a los facultativos que fija el art 421-9 del CCCat

Al juicio de capacidad que lleva a cabo el notario se refiere el art. 421-7 CCCat. según el que (...) "El notario debe identificar al testador y debe apreciar su capacidad legal en la forma y por los medios establecidos por la legislación notarial.(...)"

De esta norma deriva que es al notario a quien corresponde verificar el juicio de capacidad, estando facultado en caso de duda, para pedir la intervención de los facultativos previstos en el art. 421-9 CCCat. a fin de que por los mismos (como expertos) se certifique que el testador posee en el momento de otorgar el testamento la suficiente capacidad y lucidez.

Es por ello por lo que el juicio de capacidad hecho por el notario puede ser objeto de impugnación, si bien es a la parte que sostuviere la incapacidad del testador (y con ello impugnare el testamento) a la que corresponde la carga de la prueba de la incapacidad. De hecho, en la jurisprudencia se ha destacado que la aseveración notarial respecto a la capacidad del otorgante adquiere una especial relevancia de certidumbre y constituye una enérgica presunción "iuris tantum" de aptitud sólo destruible por una evidente prueba en contrario. No se trata, en consecuencia, de que el juicio del notario autorizante constituya una prueba absoluta de capacidad del testador, si bien ello exige que quien sostiene lo contrario lleve a cabo una labor probatoria que constate la incapacidad del testador.

Al análisis de la capacidad del otorgante de un acto notarial (y entre ellos un testamento), se refiere el art 167 del Decreto de 2 de junio 1944 (Reglamento Notarial) el cual dispone (...)" El Notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate.(...)

Desde el punto de vista jurisprudencial, cabe citar al efecto la STSJ Cataluña 20.05.2019 en la que se establece (...) Ciertamente puede sostenerse, sobre todo en defensa de la seguridad jurídica y de la actuación y responsabilidad del estamento notarial, la conveniencia de actualizar el vigente art. 167 del Reglamento notarial al que se remite el artículo 106 CS y el actual art. 421-7 del CCCat . A diferencia del caso de la identificación del otorgante, el art. 167 RN no ofrece medio o pauta alguna al Notario para verificar la capacidad del otorgante la que confirma el fedatario según su leal saber y entender, lo que le obliga y sobre todo compromete, con un juicio que es exclusivamente propio y personal con el riesgo de que pueda ser combatido posteriormente mediante prueba en contra".

Al hilo de lo antes expuesto, la sentencia 251/2022 de la sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 7 de abril de 2022, rollo 434/2020 contiene una sistematización de los criterios a través de los que puede alcanzarse la conclusión de que la enfermedad que afecta al causante puede ser o no determinante de imposibilidad de otorgar testamento:

(...) a) La incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos; sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1959 .

b) La prueba contraria no basta apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte; sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1928 .

c) Ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1916 .

d) Son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad: 1)La edad senil del testador, "... pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso..., ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho ..."; sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1928 . 2) Que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón; sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1928 ). 3) Tampoco obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos; sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1918 . (...)"

En el mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su sentencia de 21 de junio 1990, afirma que (...)" Ajustándose a la idea tradicional del "favor testamenti" toda persona debe reputarse en su cabal juicio en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente lo contrario; la aseveración notarial respecto a la capacidad del otorgante, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, adquiere una especial relevancia de certidumbre y constituye una enérgica presunción "iuris tantum" de aptitud sólo destruible por una evidente prueba en contrario; la cuestión referente al estado mental del testador tiene naturaleza de hecho y su apreciación corresponde a la Sala de instancia que valora libremente la prueba pericial sin más pauta que las reglas de la sana crítica; y la prueba pericial no es instrumental aun cuando aparezca reflejada en un instrumento público sin encaje casacional por la vía del núm. 4 art. 1692 LEC (...)".

d) Valoración de la prueba practicada

Tras esta exposición, se procede al análisis de la prueba practicada en esta causa, partiendo de la presunción " iuris tantum" de la capacidad del testador en base al análisis de esta llevado a cabo por el notario ante quien se otorgó el testamento, correspondiendo a quien impugna el testamento (en este caso el demandante/apelante) aportar una evidente prueba en contrario de la carencia de capacidad del testador en el momento en que se otorgó el testamento.

a) Prueba documental

A tal efecto, es significativa la prueba documental adjunta a la demanda y contestación, por tratarse de informes de establecimientos sanitarios públicos emitidos cuando no existía conflicto jurídico en relación con la capacidad del testador y, además de aportados por el actor, no impugnados en cuanto a su autenticidad por la parte demandada, por lo que harán prueba plena a los efectos de resolución de este litigio.

1) El primero, es el informe médico del Consorci Hospitalari de Vic de fecha 13 de abril de 2017 en el que se indica que el paciente de 86 años de edad, ingresa por marcha inestable y, en relación a su situación funcional se indica que es independiente para el manejo del dinero, controla la medicación y utiliza el teléfono. Asimismo, en relación con su situación mental cognitiva se indica que no consta deterioro cognitivo, si con estado emocional eutímico. El diagnostico clínico de la causa de la consulta es hematoma subdural extenso bilateral que entienden es la causa del deterioro físico que el paciente presenta de forma previa a a la consulta, ya que refiere conducía hasta hace poco y ahora no puede hacer prácticamente nada por riesgo de caída.

2) El segundo, es el informe médico del Hospital del Valle Hebrón de fecha 16 de abril de 2017 en el que se confirma el diagnostico del hematoma subdural crónico bilateral de localización frontoparietal y se procede a la intervención quirúrgica del paciente con la realización de 2 trépanos, uno en cada hemicránea, cirugía sin incidencias, sin que se aprecien complicaciones postquirúrgicas, comportando el alta el 16 de abril de 2017 con destino al domicilio. En la valoración de la situación del paciente que se hace en el indicado informe se indica que sus problemas devienen de un empeoramiento en la marcha, con la afectación máxima hace 48 horas de no poder deambular de forma autónoma, desorientado y con tendencia a somnolencia, pero sin que se refleje en el referido informe un deterioro cognitivo de ningún tipo, más allá de la desorientación propia de la afectación que padece o la derivación que se le hace del Hospital de Vic al Hospital del Valle de Hebrón, para la intervención.

3) El tercero, es el informe del Hospital Universitaria de Vic de fecha 14 de junio de 2017, en el que se indica como enfermedad actual, hipotonía y disfagia, refiriendo la hija tendencia a encerrarse en casa a media tarde, advirtiendo de la exploración física, marcha enlentecida, con cierta inestabilidad, valoración mental MMSE 26/30 (Mini Mental de Folstein), como prueba de la posibilidad detectar una demencia en pacientes psiquiátricos utilizando cribados sistemáticos, respecto de la que una puntuación de entre 26 y 25 puntos permite colegir que existen dudas o pudiera existir un posible deterioro cognitivo

4) El cuarto, es el informe del Hospital Universitaria de Vic de fecha 17 de enero de 2018 (posterior a la otorgación del testamento) en el que la valoración neuropsicológica objetivada es de una alteración cognitiva moderada - grave en la que destacan las faltas de atención, dificultad de aprender informaciones nuevas y recordar acontecimientos pasados y ejecutivas, inherente a una demencia vascular. En la exploración efectuada se destaca se muestra ligeramente desorientado en el tiempo (año y día de la semana), desorientado en persona (edad exacta y fecha de nacimiento) y bien orientado en el espacio, con amplitud atencional comprometida, así como en el mantenimiento de la atención visual sostenida. A nivel médico presenta afectación de la capacidad de aprendizaje de material verbal nuevo y de la recuperación de esta demorada, como también importantes defectos en la recuperación de material visual que implique más manipulación mental previa. A nivel ejecutivo presenta memoria de trabajo y control mental alterados, déficits en la planificación de trabajos gramotores y en manipulación justamente con importantes dificultades en la resolución de pequeños problemas con monedas

5) El quinto, es el informe del Hospital Universitaria de Vic de fecha 8 de marzo de 2018 (posterior a la otorgación del testamento) en el que se concluye que el paciente, a consecuencia del hematoma subdural bilateral presenta un deterioro global, destacando una demencia secundaria en fase moderada, así como un trastorno de la marcha, hipofonia y disfagia.

Del examen de la indicada documentación médica, se advierte que con carácter previo a la otorgación del testamento, al causante, pese a pasar por diversos hospitales públicos y asistencias, con informes psicofísicos elaborados de forma independiente, no se le detecta déficit cognitivo alguno y, sí sólo, unas dudas en relación a la puntuación obtenida en una prueba (Mini Mental de Folstein) sobre si puede existir afectación cognitiva, pero en ningún caso ello es equiparable a una demencia o imposibilidad de regir su persona y, en lo que hace referencia al caso que nos ocupa, a testar.

Es importante identificar que, en las valoraciones que se hacen del causante una vez otorgado por el mismo el testamento, se hace referencia a cierta desorientación temporal, a no recordar la fecha de su nacimiento, con limitación para nuevo aprendizaje o, dificultad con monedas pequeñas, pero todo ello en ningún caso puede comportar una demencia que imposibilite al causante para otorgar testamento conforme a su voluntad, que no aparece comprometida en los informes médicos anteriores a la otorgación del mismo y, si solo afectada parcialmente (moderada-grave) con posterioridad a la realización del mismo, como evolución inherente a la edad y la enfermedad que padeció, pero sin que en ninguno de los referidos informes, de forma previa al 12 de diciembre de 2017 se haga referencia a una demencia personal que requiera de medidas de apoyo a la persona desde el punto de vista legal, jurídico económico, sino las inherentes al deterioro físico, propio de la edad, que son aspectos muy distantes.

b) Prueba testifical

1) Testifical de Mauricio, hermano de doble y sencillo vinculo de los litigantes, quien indica en su declaración en juicio que su padre no era influenciable, que había sido director general de una empresa y tenía carácter, que lo veía cada 15 días , vivía solo con su cuidadora, leía los periódicos y veía la TV, razonaba y se podía argumentar con él, cuando iban a los restaurantes iban andando, considera justo que no le dejara nada a él en el testamento y, nunca los hermanos se plantearon incapacitarlo, ya que después de la operación en el cráneo, quedó bien, se fue a casa directamente desde el hospital en que se le intervino y andaba correctamente.

2) Testifical de María Teresa, cuidadora del causante, que refiere también en juicio que el mismo no era influenciable, trabajo para él dos años, después de la operación. El causante vivía solo con dos chicas que le cuidaban. La ayuda era física, no mental, el podía hacer todo, pero necesitaba que le ayudaran. Se duchaba solo. De los aspectos domésticos se cuidaba su hija Rosalia, quien llevaba el dinero, pero era él quien hacia los sobres con los que pagaba a las chicas que trabajaba. Los únicos episodios de desorientación fueron al final de su vida, a finales de 2019 y principio del 2020. Reconocía el dinero y la enviaba a comprar a ella, le daba el dinero y le repasaba el dinero y la cuenta con la vuelta, de cabeza, sin ayuda de nadie. Hablaba poco, pero razonaba. Era consciente de lo que le había pasado. Miraba mucho la TV y leía el periódico. Tenía relación con todos los hijos. Nunca los hijos hablaron con ella sobre la posibilidad de incapacitarlo. Las tres personas que le cuidaban eran para cuidados físicos, se precisaban tres ya que primero había una señora que limpiaba a la que no quiso despedir cuando entró ella de forma continuada, por cariño hacia ella, y la tercera chica es con la que se turnaba ella el fin de semana. Del tema económico domestico se cuidaba la hija. Rosalia llevaba el dinero y junto con él, iban al despacho y arreglaban los sobres. Estuvo dos veces hospitalizado por problemas respiratorios. Le costaba hablar, pero se le entendía, había que tener paciencia, no fluido, pero si coherente.

3) Testifical de Lidia, administradora de fincas que le gestionaba el patrimonio al causante desde hace muchos años; se veían en el despacho profesional de Manresa al principio y, luego ella iba a su casa cuando no podía desplazarse. Lo vio el 18 de diciembre de 2017 por última vez, quedaron en su casa, para firmar un anexo a un contrato de arrendamiento. Un arrendatario quería una reducción de rentas y estuvimos negociando telefónicamente todo el mes, ella, el arrendatario y el causante que era quien aceptaba o no y decidió reducir la renta 50 o 60 euros porque prefería conservar al arrendatario que no había dado problemas. El discurso era coherente, no tenia problemas mentales, era muy metódico, el día que acudió a su casa tenía toda la documentación en una carpeta antigua, muy ordenada, con los correos enviados e inmuebles diferenciados. Siempre gestiono él sus inmuebles. Si tenia problemas con las herramientas digitales y lo quería todo en correo ordinario y, por eso, al final le pidió que le diera un correo electrónico de una persona de su confianza para poder comunicarse más ágilmente con él, al efecto el de Borja, para que no tuviese que enviarle cartas, pero nunca le dio teléfono de su hijo, que este se limitaba a imprimir el correo y llevárselo. El día que acudió a su casa, le pidió que subiera, ya que le costaba bajar las escaleras, ya que antes siempre bajaba y firmaba la documentación en el portal. Estuvo en el salón, comedor y estaba solo. Fue a firmar un anexo de un contrato que ya llevaba escrito, lo habían hablado por teléfono y concretado y, lo leyó y firmó. Lo que enviaba por correo eran facturas, resúmenes trimestrales de renta, no otras cosas.

De la indicada testifical, si algo puede extraerse es que, pese a las limitaciones físicas del causante, el mismo disponía de capacidad para gestionar sus propios asuntos, dentro del margen de habitualidad con el que había venido efectuándolo desde siempre, ya que el mismo, según la documentación médica aportada, no tendrá capacidad para aprendizaje de nuevos aspectos, pero en modo alguno ello comporta la imposibilidad de gestionar el patrimonio personal adquirido a lo largo de la vida, con la ayuda de la persona de la administración de fincas con la que lo ha hecho siempre. La otorgación de un testamento, en si mismo considerado, no es más que la gestión del patrimonio de una persona, no en vida, sino para el momento de la muerte y, constituye un acto de futuro, pero basado en el pasado y presente, ya que el causante era perfectamente conocedor de sus bienes y del valor que los mismos tenían, antes de disponer de estos en su testamento ya que había solicitado una tasación pericial de los mismos al perito tasador Teodosio, para cuyo acto, de la información médica obrante en autos y, las referencias testificales de quienes convivían con él o le veían de forma habitual, personal o telefónicamente, tampoco se desprende otra conclusión.

4) Testifical pericial de Juana, facultativa que emitió el documento núm. 9 de la demanda, quien indica en juicio que es neuropsicóloga y realizó informe el 17 de enero de 2018, siendo el mismo día el que hizo las pruebas de diagnóstico. Es un informe que precisó de media hora o una hora de pruebas para hacerse. El MMSE es una prueba de cribaje cognitivo y, según el corte se decide hacer más pruebas o no según el facultativo que lo haga. El MMSE es una prueba rápida que da mucha información. El informe neuropsicológico es más exhaustivo, el otro es de cribaje. El informe que elaboró ella se hizo a consecuencia del traumatismo que motivó su caída e intervención. Presenta demencia moderado - grave, podía manipular dos dígitos invertidos y para poder valorar la memoria se emplea otros ítems. No podía manejar bien las manecillas del reloj ni solucionar un puzzle tridimensional con tres cubos, hizo 2 de 5. Alteraba el orden de los meses al revés. No recordaba todas las palabras que se le indicaron en la lista, se hicieron 5 intentos y el aprendizaje le costaba. No fijaba bien la información verbal suministrada, pero se han de valorar todos en conjunto, no solo uno para saber como esta la memoria, en los otros mejoraba el resultado. Se visita al causante, porque viene derivado de los médicos que le asisten en el Hospital de Vic. La valoración psicológica es habitual en muchos pacientes que tienen. Es un informe clínico y solo lo vio una sola vez, nunca más. Con base al informe, no puede afirmar que el causante no podía otorgar testamento. No es su trabajo ni esta capacitada para ello. Tampoco puede afirmar que 5 semanas antes tuviera la misma situación que identifica el test por ella realizado. Lo valora en un momento concreto, desconoce la situación previa del causante. Entendía las monedas de 1 euro, 50 y 10 céntimos de euro y reconoce las monedas que le presentó. En billetes las reconoció todas, menos las de 200 euros, no visualmente, que no se las enseñó, sino de memoria.

Del informe referenciado y la declaración testifical de la facultativa que lo emite no permite concluirse, en sus propias palabras, que el causante no pudiera testar, ya que ella efectuó un informe clínico no un dictamen forense, sin que pueda afirmar que el mismo unas semanas antes del informe estuviera en la misma situación que se describe en el mismo. Es importante señalar al respecto que, una facultativa experta en la realización y emisión de informes clínicos de esta naturaleza psicofísicos sea incapaz de discernir si pese a la limitación que reconoce al paciente de demencia moderara - grave, ello le impide realizar un acto tan significado como el de otorgar testamento o, realizar actos jurídico económicos complejos como vender, arrendar, etc. Es decir, si el causante hubiere estado en situación de imposibilidad cognitiva de realizar dichos actos jurídico-económicos complejos, a buen seguro la facultativa se hubiera podido pronunciar con claridad y exactitud al respecto y, no lo hace, lo que impide ir, en la extracción de conclusiones sobre la capacidad del causante, más allá de sus propias palabras.

5) Testifical pericial de Esmeralda, que es la doctora de cabecera del causante, desde hacía 10/12 años. Empezó a trabajar en el CAP en 2008. Acudía a visitarse, pero pocas veces. Fue a su casa alguna vez. El causante entendía lo que le preguntaba. Tenía sus limitaciones, pero no estaba desconcertado. Él nunca le comentó que no conociera a la gente. Vivía solo al principio, luego con una cuidadora, no con sus hijos. Sufrió una caída y siguió tratamiento. Lo vio en algún momento después de la operación, y conversaciones largas no tenían, le costaba, pero nos entendíamos. No vio necesario incapacitarlo nunca, no se lo planteo. Se le visitaba, cuando él lo requería. De oficio, si no hay desamparo o riesgo no se plantean incapacitar a nadie, tenía un entorno familiar ordenado. Las conversaciones con él eran limitadas en cuanto a la respuesta, respuestas de si o no, hablaba flojito, y si iba a su casa era porque tenia fiebre y las conversaciones eran reducidas. Hablaba flojito y despacito, como limitación de comunicación, pero nada más.

La valoración de la testifical no puede sino que incidir en la conclusión previa del examen de la documental, en el sentido de que la doctora de cabecera que asiste al causante, reconoce sus limitaciones de comunicación verbal, por hablar flojito y despacito, pero en ningún caso con afectación cognitiva, ya que ella misma, de oficio no se planteó instar incapacidad alguna del paciente, por no ser necesario en atención a la naturaleza de sus limitaciones (de comunicación verbal, pero no cognitivas) y, por tener un entorno familiar de cuidado ordenado. Nuevamente, si el facultativo que visita regularmente al causante a lo largo de 10/12 años no advierte limitación cognitiva de interés en el mismo que merezca una anotación en su historia clínica (inste o no las medidas de apoyo a su capacidad) puede concluirse en que se debe a que no lo consideró necesario.

c) Prueba pericial

Las periciales del Dr. Isidoro y del Dr. Justiniano por la parte actora y la del Dr. Leopoldo por la parte demandada, son contradictorias ente si, en su dictamen escrito y en la emisión oral del mismo efectuada en el acto de juicio, sin posibilidad de alcanzar una conclusión coincidente en relación a la capacidad del causante, en el bien entendido de que todos los peritos se limitan a analizar la documentación médica adjunta a los autos y, no pudieron llevar a cabo una entrevista personal con el mismo, como si acontece con los testigos peritos que les precedieron en su intervención en juicio y, a los que el Tribunal otorga mayor fundamento en su declaración, al haber interactuado de forma personal y directa con el causante a la hora de extraer sus conclusiones técnicas o personales sobre su situación personal y/o médica.

d) Conclusión

En el caso de autos, de la prueba practicada, transcrita y valorada, cabe concluir que nos encontramos en presencia de un causante de edad avanzada, que fue gerente de una empresa de productos farmacéuticos, con un patrimonio inmobiliario que gestionaba a través de una administración de fincas, que tuvo un problema médico inherente a una caída que le causó un hematoma subdural del que fue intervenido en el Hospital del Valle Hebron de urgencias, del que se recuperó y fue remitido a su domicilio, donde a partir de dicho momento convive con una cuidadora (antes lo hacía solo) y, respecto del que presenta enlentecimiento en el movimiento, habla flojito y despacio, pero respecto del que todas las personas que se relacionan con él indican que razona, que lee la prensa y ve la TV y acude con sus hijos a restaurantes a comer. Asimismo, ninguno de los facultativos que le ha asistido en las diversas ocasiones en que le han visitado y, especialmente su médico de familia, se ha planteado instar medidas de apoyo a la capacidad del mismo y, de hecho, la facultativa que le efectúa una valoración psicofísica con posterioridad a la fecha en que se ha otorgado el testamento, no es capaz de indicar, pese a haber estado de 30 a 60 minutos con él haciéndole pruebas de diagnóstico, si el mismo estaba o no en condiciones de testar, o si era tributario de medidas de apoyo a su capacidad.

Asimismo, tampoco puede obviarse que de forma previa a la otorgación del testamento, el causante encarga a un perito la tasación de todos sus bienes inmobiliarios con objeto de saber el valor de los mismos y, al mes siguiente de tener el dictamen acude al notario más próximo a su domicilio, al objeto de otorgar testamento, revocando el anterior, en el que se contenían disposiciones en favor de su segunda esposa (madre del actor), de la que estaba ya divorciado y en cuyo testamento, nada deja a uno de sus hijos (ajeno al proceso) que interviene como testigo en el mismo e indica que la decisión de su padre de nada dejarle, por haberlo recibido ya en vida, es muy justa.

En opinión de la sala, las pruebas practicadas por la parte actora, no pueden desvirtuar la presunción de capacidad legal del causante y, por ende, procede desestimar la demanda, no sin antes referenciar las diversas resoluciones del Tribunal Supremo en la materia, antes ya indicadas y recopiladas en la sentencia 251/2022 de la sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 7 de abril de 2022, rollo 434/2020, relativas a que:

a) La incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos. En el caso de autos, la única referencia medico pública a la demencia del causante, es posterior a la otorgación del testamento y, de carácter moderada - grave, sin que la persona que emite la indicada valoración sea capaz de indicar si la misma le impedía o no testar al causante.

b) Ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido. En el caso de autos, los informes médicos públicos existentes de forma previa a la otorgación del testamento no aseveran la existencia de una demencia o limite cognitivo, sino una sospecha en base a una prueba de cribaje MMSE en la que tampoco se indica que se derive al paciente a pruebas inmediatas de diagnóstico o se inste medidas de apoyo a su capacidad, ya que se trata de una mera sospecha sin confirmar.

c) Son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad: 1) La edad senil del testador, "... pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso..., ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho ..." 2) Que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón (...)"

En el caso de autos, el causante hablaba flojito, enlentecido, tenia dificultades de movimiento, pero ello no le limitaba cognitivamente en su capacidad de decidir sobre los aspectos de su vida pasada, como es la administración o distribución futura de su patrimonio, máxime al tomar en consideración el mismo, en el momento de testar en el notario que hay al lado de su domicilio, tanto el valor de sus bienes, cuya tasación pericial encarga de forma previa a la otorgación del testamento, como el no dejar nada en el mismo a uno de sus hijos, que ya lo ha recibido en vida, como el propio hijo afectado declara en juicio, como decisión justa de su padre.

Finalmente, tampoco puede desconocerse que el causante no acude una sola y única vez al notario, para otorgar el testamento objeto de autos, sino que con posterioridad al mismo acude en dos ocasiones más, sin que ninguno de los fedatarios ante los que comparece aprecie dificultades cognitivas en el mismo para la emisión de los referidos documentos, el primero el testamento y los segundos sendos poderes.

En conclusión, se desestima el recurso de apelación

TERCERO. - Depósito para recurrir

De acuerdo con la Disposición Adicional Quince de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir consignado por el apelante.

CUARTO. - Costas.

De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas a la parte apelante

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación