Sentencia Civil 383/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 653/2022 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por Don Alberto frente a la mercantil PAKOPAS,S.A.R.L, solicitando el dictado de sentencia por la que:

a) Se declare la resolución judicial del Contrato de Cuentas en Participación, de fecha 15 de julio de 2007, suscrito entre Don Alberto y PAKOPAS,S.A.R.L, por los incumplimientos contractuales que han sido acreditados en méritos a la presente demanda.

b) Se condene a PAKOPAS,S.A.R.L a abonar a Don Alberto la suma de 350.000 euros en concepto de daños y perjuicios más intereses desde demanda, y al pago de las costas.

Refiere, en síntesis, que los litigantes firmaron a 15 de julio de 2007 un contrato de constitución de cuentas en participación(doc 1 de demanda), siendo el Sr. Alberto "partícipe" y la mercantil (en abreviatura PAKOPAS) la "gestora", incumpliendo el demandado lo pactado en cuanto a deberes informativos, operando la cláusula resolutoria del pacto 11 c) del contrato.

Dedicándose el actor a la restauración, la demandada es sociedad marroquí siendo su administrador Don Everardo, vinculado a sociedades de inversión inmobiliaria como la de autos. Destaca del contrato los siguientes pactos: 1.1,4.1, 4.2, 5.4,6.1,6.2,6.3 y 6.4.

Refiere que el deber de información del Gestor(pacto 6) es esencial para el buen funcionamiento del contrato al permitir al Partícipe controlar la gestión del mismo. Pero el demandado no ha cumplido ninguna de sus obligaciones informativas reseñadas, no facilitando informe alguno ni escrito ni verbal, lo que supone incumplimiento grave, sustancial y reiterado del Gestor, por lo que insta la resolución del contrato en méritos al pacto 11.c) del mismo, habiendo remitido burofax a 26 de marzo de 2018 instando dicha resolución(doc 3).

El mismo fue contestado por la demandada(doc 4) a 11 de abril de 2018 negando incumplimiento alguno. No habiéndose subsanado por el demandado tal incumplimiento del deber de información se infringe el citado art 11.c) del contrato, no entrando en juego el art 1124CC visto el pacto de lex comissoria reseñado, si bien en su defecto operaría el art 1.124CC.

Aludía igualmente el actor a que en igual fecha se firmó otro contrato de asociación de cuentas en participación (doc 2 de demanda) entre el Sr. Alberto y otra sociedad (PAKOTAN,SARL), representada por el mismo Sr Everardo referido a la adquisición de una superficie de 36.000m2 en Tánger, aportando el actor 500.000 euros para adquirir 5.500m2 incumpliendo igualmente el Sr. Everardo el deber de información; y cuando se vendió el negocio se entregó al actor una cantidad muy inferior la capital invertido, sin rendir cuentas ni presentar información de los motivos de la pérdida.

La demandada PAKOPAS,S.A.R.Lcontestó la demanda instando su desestimación con costas al actor.

Alega que no existe el incumplimiento denunciado. Que el objeto del contrato suscrito era la adquisición de un solar de 1.000 m2 EN ZONA Comercial-Industrial sita en carretera de Tánger a Rabat para su posterior venta.

Resultando según lo pactado que el devengo de la contraprestación, se producirá una vez finalizado el negocio objeto del contrato, es decir, con la venta de las fincas integrantes en el solar previamente adquirido. Así se estableció en la cláusula 10.2 del contrato.

Además del actor y de la demandada, el resto de cuenta partícipes eran:

La sociedad DECADA, S.L representada por la señora Coral(contrato de cuentas en participación de 16-2-2008, doc 1 de contestación).

Y la sociedad ANALYSE CAUSALE, S.L,representada por Jon(contrato de cuentas en participación de 7-11-2007, doc 2 de contestación). La operativa de la relación contractual derivada del mismo era la siguiente:

i. En primer lugar la formalización de los respectivos contratos de cuenta en participación con los respectivos inversores (en total cuatro -4- inversores).

ii. En segundo lugar y una vez obtenida la financiación, la compraventa de la finca objeto del Negocio.

iii. En tercer lugar, la liquidación del contrato de cuenta en participación, una vez finalizado el Negocio. En el presente caso la finalización del negoció tendrá lugar una vez transmitida a un tercero la finca adquirida (cláusula 10.2 del contrato de cuenta en participación.)

Respecto al actor se cumplieron los dos primeros hitos, adquiriéndose la finca (doc 3 de contestación), contrato de compraventa en agosto de 2008 siendo comprador PAKOPAS y vendedor la Sociedad TANGER FREE ZONE(TFZ). Pero no se ha producido la ulterior venta al continuar el solar adquirido por PAKOPAS en poder de ésta, a pesar de los repetidos intentos de venta llevados a cabo por el gestor del Negocio.

Alude al otro contrato (doc 2 de demanda/doc 5 de contestación), siendo las condiciones idénticas a las de autos(salvo objeto y participación). En ese caso se consiguió vender a 10 de abril de 2014 la finca previamente adquirida liquidándose al actor 350.000 euros (docs 6 y 7 de contestación).

Sostiene que la obligación principal del contrato de autos es destinar la aportación de los partícipes al negocio objeto del contrato y pagar la contraprestación una vez finalizado el negocio, siendo el deber de información acerca del negocio una obligación accesoria, no esencial, máxime cuando PAKOPAS no ha sido requerida para facilitar información. Y la mayor o menor tardanza en conseguir vender, o las posibles pérdidas no son causas de incumplimiento, al ser contrato de riesgo.

Y a su vez, la finalización del negocio no ha tenido lugar, al continuar el solar adquirido en propiedad de dicha sociedad, sin que se haya realizado promoción inmobiliaria alguna en atención a las circunstancias concurrentes y de las que se informaba puntualmente a los cuenta partícipes. Por tanto, el derecho de contraprestación a favor del señor Alberto nacerá a partir del momento en que se consiga vender la última de las entidades de la finca(pacto 10.2), participando el señor Alberto de los riesgos del negocio, es decir, del éxito o fracaso del mismo. Y la finalidad de dicha obligación accesoria es que el cuenta partícipe conozca de la evolución del negocio, y esta finalidad se ha cumplido en todo momento en relación no sólo con el señor Alberto sino también con el resto de cuenta partícipes.Siendo que el pacto 5.5(realmente 6.5) prevé la facultad del cuenta partícipe de pedir información del negocio, lo que no ha pedido el actor precisamente por estar informado por el demandado durante esos 10 años, al ser la misma operación que la formalizada con la sociedad PAKOTAN.

Por tanto no existe incumplimiento que justifique la resolución. Pero en todo caso no cabe resolver vía pacto 11.c) o vía art 1.124CC por el carácter accesorio del deber informativo y no cumplirse los requisitos previstos en dicho precepto según reiterada jurisprudencia interpretativa del mismo.

En el presente caso estaríamos, en caso de que el Juzgado apreciara el incumplimiento alegado, ante un simple retraso en el cumplimiento de la obligación de información, retraso subsanable y consentido en todo momento por el cuenta partícipe señor Alberto. Tal carácter accesorio se infiere igualmente del carácter subsanable de la obligación informativa según el propio pacto 11.c) del contrato, cuya subsanación no ha instado nunca el actor. Y al no haber instado nunca la subsanación del defecto informativo conforme pacto 11.c) no cabe hablar de resolución contractual pues no existe incumplimiento al no permitr el actor mediante el requerimiento la posibilidad de subsanación, ya que en 10 años la primera noticia del actor es la comunicación resolutoria del contrato (doc 3 de demanda).

Entiende que la verdadera razón para resolver es pretender recuperar la inversión pasados los años al no haberse conseguido vender aún y no querer asumir el riesgo de resultado no positivo.

SEGUNDO.- La Sentencia de 22 de enero de 2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell resolvió desestimar la demanda con condena en costas a la parte demandante.

Razona que no se pactó ninguna forma especial para el rendimiento de las obligaciones de información. Da por probado con la prueba practicada que el actor fue informado de la adquisición de la finca y de las gestiones efectuadas pera su venta, que hasta ahora no han tenido èxito. No constando por otro lado que haya solicitado nunca información adicional sobre el negocio y que se haya negado a proporcionarla la demandada, ni que la falta de información haya producido al actor ningún perjuicio económico indemnizable, en negocio en el que asumió el riesgo de falta de éxito en la venta de la finca.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se alza la demandante que recurre en apelación, solicitando que se revoque la Sentencia de instancia, estimando íntegramente la demanda.

Entiende que la sentencia incurre en error en la valoración de las pruebas. Reitera en términos generales lo ya expuesto en su demanda, destacando las cláusulas contractuales; y entiende que las pruebas obrantes y practicadas evidencian que el deber informativo trimestral y anual era obligación esencial para el demandado, no meramente accesoria como sostiene éste, al margen de que el actor tuviera la posibilidad o derecho a pedir información(que no obligación de hacerlo) conforme la cláusula 5.5 del contrato. Y que lo probado es que no se ha informado según lo pactado desde la firma del contrato (2007).

Al contrario, se ha probado que sí que solicitaron informaciones al demandado, las cuales no fueron suministradas por éste(así interrogatorio de la demandada en la persona del Sr. Everardo, y testificales de los Sres. Valentín, Jon e incluso Sr. Juan Miguel). Entiende igualmente irrelevante el argumento de la sentencia de que la falta de información no supusiera perjuicio para el actor, pues el incumplimiento por falta de información trimestral y anual no exige tal perjuicio.

La parte demandada, por su parte, se opone al recurso solicitando la desestimación y confirmación de la Sentencia apelada, con costas para la apelante.

Concuerda con los razonamientos y hechos probados de la sentencia de instancia, y reitera los argumentos ya expuestos en contestación a la demanda, negando error en la valoración de la prueba. Y entiende que la existente acredita el carácter no esencial del deber de entregar la información pues:

(i) El contrato prevé la facultad del Sr. Alberto de solicitar información relativa al negocio en cualquier momento.

(ii) El carácter subsanable ante un supuesto incumplimiento consistente en la falta de proporcionar información.

(iii) La finalidad de la obligación de informar que, en caso de verse incumplida, no frustraría la naturaleza del contrato en sí.

Siendo que no solicitó el demandante información adicional a la reciibda, a lo largo de estos años, poniendo de relieve tal pasividad venía aceptando la forma de proporcionarle información que llevaba a cabo el Sr Everardo. E insta la resolución sin permitir la subsanación prevista en la cláusula 11.c) del contrato. Entiende además que el interrogatorio de parte y testificales corroboran la tesis de la parte demandada que refrenda la sentencia apelada. Y además de la no esencialidad de la obligación informativa, no se acredita una voluntad incumplidora que justifique resolver desde la perspectiva del art 1.124CC, pues todo lo más habría existido un simple retraso en el cumplimiento del deber informativo.

CUARTO.- El recurso debe ser desestimado, confirmándose la Sentencia de instancia. Invocándose error en la valoración de la prueba, procede recordar los límites del recurso de apelacion, razoandno por ejemplo la STS del 19 de abril de 2022 ( ROJ: STS 1563/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1563 )

"(ii) Sobre la naturaleza y límites del recurso de apelación interpuesto

El recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril , 135/2020, de 2 de marzo ; 306/2020, de 16 de junio ; 419/2021, de 21 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre entre otras muchas).

Es decir, que cabe una revisión plena de la sentencia de primera instancia, pero con los límites derivados de la prohibición de la reforma peyorativa (reforma a peor), que veda la posibilidad de agravar la posición de la parte recurrente, salvo que provenga de otro recurso de apelación interpuesto o de la impugnación de una parte apelada. En definitiva, lo que se requiere es contar con una petición revocatoria, que actúe como título jurídico habilitante para poder modificar la sentencia apelada.

Rige, igualmente, el principio recogido en la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC , que no deja de ser otra cosa que una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( sentencias 306/2020, de 16 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre , así como SSTC 143/1988, de 12 de julio y 19/1992, de 14 de febrero , entre otras) y se ha considerado, también, como manifestación del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, sentencias de 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003 ; 30 de junio de 2009, rec. 369/2005 ; 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005 ; 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006 ; y 197/2016, de 30 de marzo ).

Por último, opera también la regla pendente apellatione nihil innovetur, conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia (sentencia 436/2020, de 15 de julio, entre otras muchas). De modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, como establece el art. 456.1 LEC , al normar que "[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [...]".

QUINTO.- Por su parte y respecto al contrato de cuentas en participación, recuerda la SAP de Sevilla sección 5 del 07 de noviembre de 2012 ( ROJ: SAP SE 3311/2012 - ECLI:ES:APSE:2012:3311 ):

" SEGUNDO.- El contrato de cuentas en participación es una forma asociativa de empresarios que procura el concurso de la actividad mercantil de uno y el mero capital de otro u otros, para la realización o desarrollo de un negocio o empresa, quedando todos ellos a resultas del éxito o fracaso del mismo. Mediante este contrato se participa en el resultado económico de un negocio o empresa, pero no se colabora personalmente en un quehacer común. Uno de los empresarios partícipes (el gestor) hace y dirige las operaciones en su nombre y bajo su responsabilidad, y la colaboración de los demás es puramente capitalista, se colabora con capital al desarrollo de una empresa o negocio. Esta colaboración económica no da lugar a la formación de un fondo patrimonial común. El capital puesto por el partícipe pasa al dominio del gestor o dueño del negocio. Es obligación del partícipe la de entregar al gestor el capital convenido. El gestor está obligado a gestionar el negocio con diligencia de un buen comerciante, y a rendir cuentas de su gestión y liquidar al partícipe, según los resultados prósperos o adversos, en la proporción que se haya convenido.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de mayo de 2008 dice que las cuentas en participación.... "vienen reguladas por los artículos 239 y siguientes del Código de Comercio , y han sido descritas en la doctrina como "una fórmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de uno (partícipe) en el negocio o empresa del otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del último". Esta definición traduce la idea que expresa con claridad el artículo 239 C.Com . cuando dice que los comerciantes pueden interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte de capital que convinieren "y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen". No se crea, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad irregular, un patrimonio común entre los partícipes, y lo aportado pasa al dominio del gestor ( SSTS 20 de julio y 4 de diciembre de 1992 , 5 de febrero de 1998 , etc.). El partícipe, por ello, no dispone de un crédito de restitución del capital aportado, sino que se le atribuye el derecho a las ganancias en la proporción que se establezca ( STS 6 de octubre de 1986 , 20 de julio de 1992 y las que allí se citan) y en ello, más que en la transmisión de la propiedad de las aportaciones (que obviamente también se produce en el préstamo) consiste la peculiaridad de la composición de intereses típica de las cuentas en participación, esto es, que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado, sino para la obtención de su parte en las ganancias, previa la liquidación y rendición de cuentas que proceda."

El contrato de cuentas en participación implica un encargo, porque supone que el gestor ha de realizar operaciones comerciales con el dinero percibido de los partícipes que se le entrega con esa finalidad, pero ello no puede suponer una confusión con el mandato porque estamos ante una fórmula asociativa entre comerciantes, que crea una sociedad interna, sin capital común ni personalidad jurídica, pero con efectos entre los intervinientes en el negocio jurídico, de tal manera que el partícipe se obliga a entregar un determinado capital y el gestor a aplicarlo a un negocio, no asumiendo devolver el capital, sino compartir con el partícipe, en una determinada proporción, los riesgos de dicha actividad (ganancias y pérdidas)."

Añadiendo además dicha sentencia que "El contrato de cuentas en participación está basado en el principio de autonomía de la voluntad, y mediante el mismo se viene a establecer, decía la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1987 y reiteró la de 18 de mayo de 1992 , una colaboración o cooperación económica entre ambos contratantes, cuyos términos deben ser respetados y cumplidos según lo pactado, y sin que el hecho de que algunas cláusulas contractuales vayan más allá del contenido propio del contrato de cuentas en participación, altere su naturaleza o la esencia de este contrato en sus presupuestos más básicos ( SSTS de 21 y 28 de febrero , 9 de marzo y 6 de octubre 1986 ) y que, repetimos, no son otros que el hecho de que el gestor hace suyas las aportaciones del cuenta-participe, y donde el derecho a la cuota de liquidación no surge hasta la conclusión de las operaciones, tal como señala, recordando el tenor del art. 243 del Código de Comercio , la STS de 18 de febrero de 2008 , pues, en definitiva, por este contrato las partes asumen tanto los resultados favorables como los desfavorables de la misma ( STS de 29 de septiembre de 2004 ). Por su parte, la Sentencia del TS de 18 de mayo de 1992 dice que "la Sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 1987 recoge el principio de autonomía de la voluntad como de perfecta aplicación a los contratos mercantiles, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.255 del Código Civil y artículo 2.º del Código de Comercio y, aunque parte de que en el caso estudiado existía una auténtica cuenta en participación, señala, a mayor abundamiento, que sentada la existencia de una colaboración o cooperación económica entre los contratantes, sus términos deben ser respetados y cumplidos según lo pactado, de acuerdo con las normas generales, de la contratación, acudiendo para lo no previsto a la regulación propia de la figura más afín".

En cuanto a la esencialidad del deber de información en este tipo de contrato, convenimos en tal carácter esencial como única forma que tiene el partícipe de poder conocer y controlar la actividad del gestor . Recuerda por ejemplo la SAP de Tarragona sección 1 del 03 de junio de 2020 ( ROJ: SAP T 1123/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1123 ) "2. El motivo debe prosperar en cuanto a la alegación de que los incumplimientos del deber de información y la falta de rendición de cuentas desde el año 2011 por parte de la demandada, como gestora del negocio, son incumplimientos de entidad suficiente para dar lugar a la resolución del contrato interesada, pues es deber esencial del gestor en este tipo de contratos el de suministrar al cuenta-participe toda la información administrativa y contable del negocio en el cual participa, para que este pueda conocer los avatares económicos del mismo. No cabe duda que la obligación de informar resulta esencial en este negocio de explotación conjunta; advirtiéndose en este caso que los incumplimientos denunciados se constatan prácticamente desde el inicio de la relación contractual (año 2011), por lo que hemos de calificar dichos incumplimientos de la gestora como graves. La resolución del contrato, en este caso, es un medio de protección de la parte que suple la inejecución grave y reiterada de lo acordado, que por haberse frustrado el fin del contrato, le autoriza a no quedar vinculado y lo que hubiese cumplido ( STS 2135/2014, de 29 de mayo de 2014 ). "

En igual sentido la SAP de Madrid sección 25 del 10 de octubre de 2016 ( ROJ: SAP M 12849/2016 - ECLI:ES:APM:2016:12849 ) "No cabe duda que la obligación de informar resulta esencial en este contrato, pues al no ser el demandante socio de la mercantil donde ha realizado su aportación económica, y que ha de recuperar con la obtención de participaciones sociales en función de los beneficios anuales, no puede fiscalizar la actuación del administrador por medio de los órganos sociales representativos y el derecho de información previstos en el artículo 93 Ley de Sociedades de Capital . Por eso, con independencia de la obligación de rendir cuenta justificada de los resultados, que se recoge en el artículo 243 CCom , si las partes pactaron, como es el caso en la estipulación séptima, indicándose que PROGECOVI informará al Sr Cirilo de cualquier asunto de la gestión societaria de las sociedades en las que se hace la inversión que pudiera afectar a sus intereses, y si requerido a tal fin la demandada para que lo haga en los términos antes transcritos, no contesta, ha de entenderse incumplida la obligación.

(...).

Así pues, entendemos que la parte demandada no cumplió adecuadamente el deber de información convenido, que, además de ser esencial, como antes se explicó, las propias partes consideraron como uno de los supuestos que podría causar la resolución de los contratos. Lo hacen en la clausula novena, que bajo la rúbrica común de causas de extinción, contiene una propia de esa naturaleza: la conclusión del negocio objeto de participación, y dos que son realmente de resolución: por mutuo acuerdo y por incumplimiento. Esta segunda, que es la relevante al caso, se refiere al incumplimiento de las obligaciones de cualquiera de las partes, de manera que en su ámbito estaría también incluida la relativa a la de informar sobre cualquier asunto de la gestión societaria que pudiera afectar a los intereses del Sr. Cirilo , y no cabe duda que uno de ellos es la facturación que pueda reducir la percepción de beneficios. De esa manera se concluye que existía causa de resolución de los contratos cuando el demandante así lo decidió."

SEXTO.- Expuesto lo cual, y examinadas las pruebas obrantes y practicadas, se concluye en la desestimación el recurso. Son cláusulas relevantes del contrato de autos (doc 1 de demanda) a los efectos del presente recurso, las siguientes:

"1.1 Las partes constituyen una Cuenta en Participación con el fin de que el Partícipe participe de los resultados económicos, prósperos o adversos, del negocio del Gestor consistente en la adquisición de 1.000 m2 en zona Comercial-Industrial sita en carretera de Tánger a Rabat, al precio de 350.000€ (UNA CUARTA 1/4º).En adelante, el "Negocio".

"4.1.Como contraprestación a la aportación realizada por el Partícipe, éste percibirá la Aportación inicial, más o menos(suma algebraica), la cantidad resultante de aplicar su porcentaje de participación saldo positivo o negativo que arroje la cuenta de pérdidas y ganancias del Negocio a su finalización".

4.2.Se considerarà porcentaje de participación del Partícipe la proporción expresada en tanto por ciento de los fondos aportados por el Partícipe en relación al total de fondos aportados para la realización del Negocio. Como se ha expresado en el apartado 2.2 anterior, en base a la Aportación Inicial efectuada por el Partícipe, le corresponde un porcentaje de participación de UNA CUARTA PARTE(1/4)".

"5.4.El Gestor cumplirá en todo momento y en todas sus actuaciones, incluso las no relacionadas con el Negocio, con toda la legislación que le sea aplicable, gestionando el Negocio con la diligencia propia de un buen empresario".

"6.Información económica:

Deber general de información del Gestor:

"5.1(realmente es 6.1).El Gestor se compromete a mantener en todo momento el máximo grado de transparencia en la elaboración de la información económica del Negocio y a facilitar el acceso a la misma por el Partícipe con arreglo a las exigencias de la buena fe"

Información periódica:

"5.2(es 6.2)El Gestor elaborará con carácter trimestral un balance y una cuenta de resultados del Negocio que facilitará al Partícipe dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha de cierre del mencionado balance"

"5.3(es 6.3) El Gestor elaborará asimismo con carácter anual, un balance y una cuenta de resultados del Negocio cerrados a la fecha de finalización del ejercicio social del Gestor".

"5.4(es 6.4) El Balance y la cuenta de resultados anuales del Negocio serán facilitados por el Gestor al Partícipe dentro de los tres meses siguientes a la fecha de su cierre, junto con una breve memoria en la que deberá recogerse la información más significativa sobre(i) la evolución del Negocio, los planes de inversión o desarrollo futuro y (ii) la situación fínanciera del Negocio."

Intervención del Partícipe:

"6.5(figura erroneamente 5.5)El Partícipe podrá examinar la contabilidad del Negocio y pedir información sobre la marcha del mismo en cualquier momento".

"10.1 La Cuenta en Participacion tendrá, a partir de la fecha de la firma de este Contrato, una vigencia idéntica la duración del Negocio"

"10.2 El Negocio se entenderá finalizado cuando se haya producido el otorgamiento de escritura pública de compraventa de la última de las entidades de la finca y el Gestor, a su vez, haya realizado todos los pagos pendientes a sus proveedores"

"11.1 La Cuenta en Participación se disolverá por las causas siguientes:

c) Por el incumplimiento sustancial por cualquiera de las Partes de alguna de la obligaciones establecidas en este Contrato, excepto cuando fuese subsanable y se subsanase dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se le notifique y requiera para su subsanación. Transcurrido dicho plazo sin que el incumplimiento se hubiese subsanado, se podrà dar por resuelto el Contrato, mediante la notificación por escrito a la Parte incumplidora, y reclamarle daños y perjuicios"

Vistos los términos contractuales, procede confirmar la sentencia apelada porque aún siendo esencial la obligación pactada, y claramente fijada en la cláusula 6ª en los apartados reseñados del contrato (doc 1 de demanda) de obligación del demandado de prestar información económica periódica (trimestral y anual) en los concretos términos estipulados, cabe significar que dicho incumplimiento informativo podía ser reclamado por el actor conforme la cláusula 6.5 (facultad, no obligación). Y entonces, conforme la buena fe que debe seguirse en el cumplimiento de los contratos ( art 1.258CC) de no haber recibido información alguna, como sostiene el actor, lo propio habría sido pedirla.

Extrañando que en el periodo que va entre la firma del contrato a 15 de julio de 2007 y la misiva resolutoria (doc 3 de demanda) enviada a 4 de abril de 2018, esto es, en esos 10 años y nueve meses, no conste ejercitado por el actor tal derecho (cl.6.5) pues nada consta pedido documentalmente. Y tampoco se prueba que por otras vías viniera solicitando la información económica y que le fuera denegada por el demandado. Si bien éste no cuestiona(ni la contestación pues es evidente) que no se prestó la información periódica escrita en los términos de la cláusula 6ª del contrato, la testifical del Sr Valentín, el cual tiene relación de amistad con el actor, no permite acreditar que no recibiera información el actor del Sr. Everardo, pues habiendo suscrito el testigo otro contrato de cuenta en participación con otra sociedad del Sr. Everardo en Tanger, acaba reconociendo a preguntas de la juez a quo que no sabe cuándo compró exactamente la demandada la finca objeto del contrato de autos. Así mismo que no sabe si el Sr. Everardo facilito información al actor. Lo que sí refiere es que él estuvo reunido con el Sr. Alberto y el Sr Everardo pidiendo explicaciones sobre estos terrenos y el Sr. Everardo no les facilitó información y los echó de su despacho.

Lo que sólo alude a una concreta reunión en que estuvo presente, pero no prueba si el Sr. Everardo no informó, o se negó a informar al Sr. Alberto en otras ocasiones. De hecho preguntado acerca de si el Sr Everardo informó al Sr. Alberto sobre la existencia de ofertas, contesta que a él le informó vagamente en una ocasión que había un posible comprador y el Sr. Alberto se lo dijo a él, que interesó a dicha parte para ver si eso era verdad. Esto transcurrió después de muchas informaciones (porque -dice-) no ibamos a nigún sitio y a través de insistirse se consiguió esta llamada telefónica. Y preguntado entonces si es cierto que el supuesto comprador le dijo al Sr. Alberto que esa oferta fue dos años antes contesta que sí. Pero preguntado entonces por la juez a quo si todo lo que sabe es porque se lo ha dicho el Sr. Alberto contesta que esta pregunta sí, que la de cuando estuvo en el despacho no.

Con lo que salvo la visita puntual al despacho, resulta que toda la información aportada por el testigo es de referencia procedente del Sr. Alberto, no suficiente para probar los hechos afirmados en demanda sobre la falta de negatives de información del Sr. Everardo al Sr. Alberto.

Y por contra, el testigo de la parte demandada, el Sr. Jon, que firmó contrato con PAKOPAS a 7 de noviembre de 2007 para este negocio en nombre de ANALYSE CAUSALE(doc 2 de contestación), y cuya situación sería parecida a la del actor en tanto que partícipe también en el negocio, refiere al ser preguntado sobre si hubo interesados en la compra que le consta que los hubo; que le consta que se formalizó algun documento de reserva del terreno que no se llegó a materializar. Y preguntado si el Sr. Alberto se puso en contacto con él para pedirle información relativa al negocio de PAKOPAS, contesta que no.

Añade que sus conocimientos de la existencia de interesados en la compra del terreno es porque le llamaba por teléfono el Sr. Everardo (si bien) él no sabe si el Sr. Everardo llamaba al Sr. Alberto. Admitiendo en todo caso que él no ha recibido por escrito balances trimestrales y anuales del contrato por parte del Sr. Everardo.

Y el testigo Sr Juan Miguel, que tiene una ingeniería aquí y otra en Tanger, refiere que el Sr. Everardo le pidió que con sus conocimientos que fuera a ver si podían vender el solar de la zona franca de Tánger; y que llevó a un posible cliente y ha intentado que se hiciera la venta. Que estas gestiones comerciales las ha realizado hace años pero no ha sido posible, o fácil o el precio no ha encajado...; y preguntado acerca de si se ha reunido el testigo alguna vez con el Sr. Alberto en relación con el negocio de autos contesta que se han encontrado alguna vez en Tánger hablando de este solar etc. En estas veces que han coincidido el Sr. Alberto y él han hablado del solar y de gestiones, de cómo estaba el solar, si podía venderse, de quién tenía los precios de referencia, añadiendo que preguntaba el Sr. Alberto en general sobre todo.

Con tales testificales lo único que se infiere a efectos probatorios es que ha habido prestación de informaciones en mayor o menor medida y extensión por el Sr. Everardo al actor, con llamadas de teléfono y reuniones. Que si bien no permiten dar por probado que en las mismas formalmente se entregaran balances, cuentas de resultados trimestrales ni anuales, siquiera verbalmente (por escrito ya se admite por el Sr. Everardo que no en su interrogatorio), sí permiten concluir ( art 386LEC) que existia un seguimiento y unas informaciones que se comunicaban respecto al desarrollo del negocio, las cuales, aun si no coincidieran con lo pactado, sí le resultaban suficientes al actor para darse por informado, como lo evidencia que en mas de 10 años no exista ninguna reclamación de información documentada.

Además tampoco consta en autos prueba de que en el otro negocio celebrado a la par entre los litigantes el mismo 15 de julio de 2007 (doc 2 de demanda) con igual contenido en cuanto a deberes informativos (misma cláusula 6ª) y que sí culminó en fecha 10 de abril de 2014 (doc 7 de contestación) abonando el Sr Everardo al Sr. Alberto 315.000 euros como liquidación a cuenta de la participación del terreno Pakotan,SARL, se hubiera prestado tal información económica escrita en la forma prevista en la cláusula 6ª o en otra forma. Y no obstante lo cual, y al igual que en el contrato de autos, no consta tampoco que solicitara información alguna el Sr Alberto en aplicación de la idéntica cláusula 6.5 de dicho contrato, ni consta obviamente que entre 2007 y 2014 por causa de falta de información hubiera pretendido en momento alguno el Sr. Alberto la resolución contractual por medio de la idéntica cláusula 11.c) de ese otro contrato.

Todo lo cual permite presumir junto con el resto de prueba indicada, que pese a no informarse en la forma pactada, ello no supuso en ninguno de los dos contratos problema alguno, no resultando creíble que durante esos años nada se informara, nada supiera el actor del devenir de ambos negocios(por lo que aquí interesa, del de autos), ninguna información reclamara formalmente(ni siquiera tras ser expulsado junto con el testigo del despacho del Sr Everardo al que habían ido a pedir información), ni reclamara tampoco en sede judicial dicha información, si no es porque realmente( art 386LEC) sí que tenía información el actor procedente del Sr Everardo la cual le resultaba suficiente a efectos de cumplimiento del contrato. No justificándose por todo ello reclamar ahora por no haberse cumplido tal obligación esencial, pues todo lo más cabría hablar de incumplimento parcial y/o irregular, pero no de absoluto o sustancial incumplimiento del deber de información que justifique resolver el contrato.

Pero es que en todo caso y además de lo anterior, resulta que el posible incumplimiento contractual era subsanable, y no se intentó tal concesión del plazo de subsanación. En efecto:

El pacto 11c) invocado como causa (contractual) de resolución dice que " Por el incumplimiento sustancial por cualquiera de las Partes de alguna de la obligaciones establecidas en este Contrato, excepto cuando fuese subsanable y se subsanase dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se le notifique y requiera para su subsanación. Transcurrido dicho plazo sin que el incumplimiento se hubiese subsanado, se podrá dar por resuelto el Contrato, mediante la notificación por escrito a la Parte incumplidora, y reclamarle daños y perjuicios".

Esto es, obliga para resolver, si es subsanable, a conceder la previa posibilidad de subsanación. Y la actora (doc 3 de demanda) no ha pretendido ni permitido tal subsanación sinó que directamente insta la resolución.

Alude la misiva, fechada a 26 de marzo de 2018 (recibida por la demandada a 5 de abril de 2018) a haber comunicado el actor a la demandada las peticiones de información numerosas veces, pero no se prueba en autos ninguna de dichas numerosas reclamaciones. Y pasa directamente a resolver el contrato invocando la citada cláusula 11.c) pero sin requerir la subsanación.

La cual cabía, porque se podía prestar dicha información desde el inicio de la relación y hasta la fecha de la misiva, ya a petición del actor vía cl 6.5 a lo largo de la vida del contrato, o vía cl 11.c) en sede resolutoria, pudiendo aportar en ese momento el demandado los informes y memorias etc pactados de los años anteriores.

A mayor abundamiento la propia actora entiende que era subsanable cuando en demanda afirma que no habiéndose subsanado por el demandado tal incumplimiento del deber de información se infringe el citado art 11.c) del contrato. Por lo demás toda contabilidad económica cabe hacerla a posteriori, y el contrato no excluye el deber de información del requisito de requerir subsanación prevista en la cláusula 11-c)para poder resolver; ni prevé sanción alguna en la propia regulación del deber informativo (cl.6) en caso de su incumplimiento.

Pero además es que no se alega que la omisión de entrega en plazo de las informaciones hubiera causado un perjuicio concreto al actor que permitiera entender que si se le hubiera informado en plazo habría podido reaccionar (por ejemplo instando resolución por mala gestión, desvío de fondos a otras utilidades, etc).

Por tanto, al accionar la resolución vía cláusula 10.c) (no en otra forma), debía cumplir lo prescrito en dicho precepto, lo que no hizo, con lo que no se justifica resolver al no haber dado la oportunidad prevista.

Sin que quepa acudir entonces al art 1.124CC a efectos resolutorios, pues se pactó en contrato la concreta causa de resolución, debiéndose estar entonces a lo así pactado, no operando el art 1.124CC (sobre el pacto de lex comissoria citar por ejemplo la STS del 20 de noviembre de 2018( ROJ: STS 4028/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4028 ) "la sentencia de 4 de abril de 1990 recoge que: Es doctrina reiterada de esta Sala que no procede la aplicación del artículo 1.124 del C.C por no entrar en juego su reglamentación, cuando en el contrato existe pacto de lex comissoria, es decir, cuando hay cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución (5 4-5-72 ); y si se dispone que el incumplimiento de la prestación funcione como condición resolutoria, entonces la resolución se produce automáticamente y no por la 'facultad" de resolver que otorga el dicho artículo 1124 (S.S. 1-5-46, 18-12-56, 23-11-64, 8-5-65, 24-2-66 y 30-5-76)").

Y en todo caso porque no se acreditó según se ha razonado el incumplimiento es substancial, sinó que todo lo más existiría cumplimiento parcial, defectuoso o irregular. Por lo razonado procede desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Por desestimación del recurso ( art 398.1 LEC) con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.