Sentencia Civil 364/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 1234/2021 de 23 de junio del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de DÑA. Eva interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2.021 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Manresa, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 595/2019.

El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por la aquí apelante contra Dña. Francisca, en reclamación de cantidad con fundamento en la doctrina jurisprudencial sobre el enriquecimiento injusto.

Alegaba la actora , en síntesis, que es la cuarta hija de los seis del matrimonio formado por D. Desiderio y Dña. Patricia.

Su padre, D. Desiderio, tras enviudar en el año 2.004, se fue a vivir con su hijo Emiliano, con el que compró una casa a mediados de 2004 en El Pont de Vilomara.

En el año 2.004 su padre conoció a la demandada, viuda como él y vecina de Castellbell i el Vilar, con la que mantuvo una relación de aproximadamente 10 años, finalizando en el año 2.014.

En julio de 2.007, el Sr. Desiderio vendió la casa familiar que tenía y se quedó la mitad del beneficio de la venta para él, repartiendo la otra mitad con sus seis hijos.

A partir de ese momento, la relación de pareja con la demandada se hizo más estrecha, instalándose esta en casa del Sr. Desiderio y su hijo Emiliano, y tomando el control de las finanzas y el control médico del Sr. Desiderio, a la vez que le apartaba de sus hijos.

En diciembre de 2.007, el Sr. Desiderio era titular único de una cuenta corriente de La Caixa, en la que el 29 de diciembre de 2007 se realizó una transferencia de otra entidad bancaria de 129.000 euros, quedando un saldo de 130.700 euros. El 31 de diciembre de 2.007 se retiraron 100.000 euros que se depositaron a plazo fijo en BANCAJA-BANKIA, quedando en la cuenta corriente de La Caixa un saldo de 30.700 euros, siendo en esta cuenta donde el Sr. Desiderio tenía domiciliado el cobro de su pensión de jubilación (529,52 euros) y la pensión de viudedad ( 267,62 euros).

Respecto a los gastos, el Sr. Desiderio sólo abonaba los gastos de suministros de la casa, que se descontaban de esta cuenta, pues, conforme al pacto que tenía con su hijo Emiliano, este abonaba el resto de gastos como la cuota hipotecaria, el IBI y la tasa de basuras y vado.

En enero de 2.008, la demandada es dada de alta como cotitular en las cuentas bancarias del Sr. Desiderio, y en 2009 el Sr. Desiderio y la Sra. Francisca retiran en efectivo 50.000 euros de la cuenta de Bankia y se los llevan a casa del Sr. Desiderio y su hijo Emiliano, guardándolos el Sr. Desiderio en su habitación y colocando un candado en la puerta de dicha habitación. De este dinero, el Sr. Desiderio le presta a la Sra. Francisca 6.000 euros para arreglarse la dentadura, préstamo que la demandada no ha retornado.

El día 5 de julio de 2.012, la Sra. Francisca retira de Bankia otros 50.000 euros, de los que no se tiene constancia de donde se depositaron ni donde está ese dinero, del que el Sr. Desiderio ya no tuvo conocimiento.

Alega la actora que, del informe médico forense que aporta como documento 14 de fecha 9 de marzo de 2.016, y de las notas de seguimiento del CAP del Pont de Vilomara, entre el 31 de enero de 2.005 y 12 de junio de 2.015, se acredita que el Sr. Desiderio tenía fuertes indicios de demencia y pérdidas de memoria desde el 2.007, y su situación fue empeorando hasta que, tras finalizar la relación con la demandada, sus hijos tomaron el control de la situación e iniciaron las medidas correspondientes para regular la situación del padre, dictándose el 14 de septiembre de 2.015 sentencia de incapacitación por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manresa.

El 25 de septiembre de 2.014, los hijos del Sr. Desiderio remitieron un burofax a la demandada solicitándole la devolución del dinero propiedad de mismo. El 7 de noviembre de 2.014 una hermana de la actora, Dña. Juan María interpuso una denuncia ante el juzgado de guardia de Manresa, que dio lugar a las Diligencias Previas 123/2015 que fueron finalmente archivadas.

El 13 de julio de 2.018 la familia Desiderio Patricia remitió un burofax a la demandada reclamándole la devolución del dinero retirado de la cuenta del Sr. Desiderio y del préstamo para reparar la dentadura.

El Sr. Desiderio falleció el 12 de septiembre de 2018, bajo testamento abierto otorgado el 30 de octubre de 2.014, en el que instituyó herederos universales por partes iguales a sus seis hijos, quienes aceptaron la herencia mediante escritura pública de fecha 7 de febrero de 2.019.

En base a todo ello, la demandante solicitó la condena de la demandada al pago de la suma total de 56.000 euros, correspondiendo 50.000 al dinero retirado por la Sra. Francisca de la cuenta de Bankia el 5 de julio de 2.012, y 6.000 euros al préstamo, más los intereses del art. 1.108 y siguientes CC.

La demandada se opone a la demanda alegando:

1.- Falta de legitimación activa.- La demandante está accionando en nombre propio y no en interés de la comunidad hereditaria ni del resto de coherederos, y los bienes o derechos que se reclaman no constan en el inventario de bienes del causante y, en consecuencia, no le han sido adjudicados .

2.- Prescripción de la acción de enriquecimiento injusto por el transcurso del plazo de 3 años que contempla el art. 121.21 del CCCat.

3.- Cosa juzgada en relación con las Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción nº 6 de Manresa, que finalizaron con auto de archivo por no haber ilícito penal.

4.- Subsidiariamente pluspetición.- Al accionar en nombre propio sólo podría reclamar una sexta parte, esto es, 9.333,33 euros.

En cuanto al fondo se opone que la demandada no necesitaba recursos económicos del Sr. Desiderio, pues percibía una pensión de 1.400 euros, y disponía de su propia vivienda. Al poco tiempo de iniciar la relación, decidieron vivir juntos, compartiendo vivienda: tres días a la semana vivían en casa de él y cuatro día a la semana en casa de ella. Ella se ocupaba de las labores de la casa y cocinaba en su casa cuando estaban en ella con sus hijos, y en casa de él cuando estaban en ella con el hijo del Sr. Desiderio. El Sr. Desiderio le daba 600 euros al mes para los gastos, y el resto lo pagaba ella.

No es cierto que la demandada separase al Sr. Desiderio de sus hijos, sino que este no tenía una buena relación con ellos. Y en cuanto al reparto de gastos de la casa del Sr. Desiderio con su hijo Emiliano, esta solo pagaba el vado y la contribución, y no había cuotas hipotecarias puesto que no consta que la finca tuviera ninguna hipoteca.

Fue el Sr. Desiderio quien decidió dar de alta a la demandada en sus cuentas bancarias, y si bien ella le ofreció darle de alta en las suyas, él no aceptó; y en todo caso, la demandada nunca hizo uso de la facultad de extraer dinero sin el consentimiento del Sr. Desiderio, y que nunca sacó dinero ella sola.

No es cierto que la demandada retirase 50.000 euros de la cuenta el día 5 de julio de 2.012, ni que se quedase en todo o en parte ese dinero, no acreditándose de ningún modo nada de ello; tampoco es cierto ni se acredita el préstamo de 6.000 euros para que la Sra. Francisca se arreglara la boca, ni lo hubiera aceptado pues tenía suficientes recursos para pagarlo.

No existe ninguna prueba de que la Sra. Francisca sacara el dinero que se le reclama ni se lo quedara, y no ha tenido incrementos patrimoniales que hagan pensar en un posible enriquecimiento, según quedó acreditado en la causa penal.

También resulta de la causa penal que cuando se efectúan los movimientos en la cuenta bancaria, en julio de 2.012, , el Sr. Desiderio no tenía afectaciones cognitivas, habiendo otorgado testamento abierto el 30 de octubre de 2.014, juzgándole la Notaria que lo autorizó capacidad suficiente para otorgarlo. El mismo día otorgó poder notarial a favor de su hija Juan María.

En base a todo ello, la demandada solicita la desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora.

En la audiencia previa, la parte actora redujo la reclamación a 9.333 euros a la vista de la contestación, y rectificó que la Sra. Francisca no aparecía como cotitular en las cuentas bancarias del Sr. Desiderio, sino como autorizada.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda. Tras rechazar las excepciones de falta de legitimación activa, cosa juzgada (que no había sido resuelta en la audiencia previa) y prescripción de la acción, considera la juzgadora de primer grado que no se ha acreditado ni siquiera el primer presupuesto de la acción de enriquecimiento injusto, esto es, un aumento de patrimonio de la demandada o una no disminución del mismo. Fundamenta su decisión, en esencia:

1.- En cuanto a los 50.000 euros, en que, además de hallarse en una cuenta en la que la Sra. Francisca estaba autorizada, del comprobante de la operación efectuada el 5 de julio de 2012 aportado por Bankia a requerimiento del juzgado, resulta que tal disposición fue autorizada tanto por la Sra. Francisca como por el Sr. Desiderio, apareciendo en el documento las firmas de ambos, y así lo confirmó la testigo Dña. Noemi (trabajadora de la entidad Bancaja con cuyo usuario se efectuó la operación), que manifestó que la disposición fue interesada por las dos personas firmantes.

2.- No se ha acreditado que el 5 de julio de 2.012 en que se realiza la disposición, Sr. Desiderio no se hallare con capacidad intelectiva y volitiva suficiente para llevar a cabo por sí mismo dicha operación. El propio Sr. Desiderio autorizó la operación y no se ha acreditado en modo alguno que redundara en un injusto beneficio de la Sra. Francisca, desconociéndose en qué se invirtió dicho importe, no apreciando enriquecimiento de esta a los efectos que nos ocupan.

3.- En cuanto al préstamo de 6.000 euros, no se ha aportado ninguna prueba de que tal préstamo tuviera lugar. En el escrito de demanda se indicaba que la demandante presenció una conversación entre la pareja en la que comentaron que el Sr. Desiderio le había hecho este préstamo para que la Sra. Francisca pudiese ir al dentista. Sin embargo, durante su interrogatorio la Sra. Desiderio manifestó que no escuchó nada al respecto y que lo supo a través de sus hermanos.

Considera la juzgadora de instancia que las pruebas aportadas no acreditan la concesión de tal préstamo, ni la consiguiente obligación de la Sra. Francisca de devolverlo, y pone de manifiesto que no se discute que la misma tenía recursos propios y mantenía en ese momento con el Sr. Desiderio una relación de pareja consolidada desde hacía años.

Concluye, en definitiva, que no se ha acreditado siquiera el primero de los presupuestos de la figura del enriquecimiento injusto, por lo que desestima la demanda.

Frente a dicha resolución de alza la demandante y la impugna en todos los pronunciamientos que la perjudican, alegando error en la valoración de la prueba y reiterando los argumentos expuestos en la demanda.

SEGUNDO.- Planteados los términos del debate según ha quedado expuesto, e invocando la parte actora como fundamento de su reclamación la doctrina jurisprudencial del enriquecimiento injusto, conviene partir de unas breves consideraciones generales en relación con dicha figura que devienen relevantes para la resolución del litigio.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 352/2020, de 24 de junio, (ROJ STS 2072/2020) recopila la doctrina jurisprudencial del enriquecimiento injusto en los siguientes términos:

" 2.- Declaramos en nuestra sentencia 387/2015, de 29 de junio , que la razón jurídica de este principio, el fundamento de que sea fuente de obligaciones, es la "atribución patrimonial sin causa": el que se ha enriquecido, lo ha hecho sin causa y, por ello, debe restituir al empobrecido aquello en que se enriqueció. Precisamente este fundamento justifica que los cuasicontratos (gestión de negocios y pago de lo indebido) no son sino expresión del principio del enriquecimiento injusto. (...)

3.- La categoría del enriquecimiento injustificado tiene un punto de partida o fundamento principal acorde con el debido resarcimiento de un desplazamiento o enriquecimiento patrimonial que carece de razón jurídica o justificación que lo legitime.

De esta forma, su función de cláusula general de cierre también parece clara, pues si, pese a que el Derecho de obligaciones aparece estructurado de tal modo en orden a impedir que no tenga lugar un desplazamiento o enriquecimiento injusto, no obstante, éste se produce, entonces el alcance sistemático y complementario del principio permite que la prohibición del enriquecimiento injusto se convierta en regla sancionadora de la atribución realizada determinando la correspondiente restitución ( sentencias de 21 de octubre de 2005 y 467/2012, de 19 de julio ).

4.- La doctrina jurisprudencial de esta Sala se mueve en esta dirección proclamando, a veces de modo explícito y terminante y otras de forma implícita, que la interdicción del enriquecimiento injusto tiene en nuestro ordenamiento jurídico el valor de un auténtico principio general del Derecho (entre otras las SSTS de 12 de enero de 1943 , 23 de noviembre de 1946 , 22 de diciembre de 1962 , 1 de diciembre de 1980 , 12 de julio de 2000 , 28 de febrero de 2003 , 6 de febrero de 2006 y 19 de julio de 2012 ). Además, se trata de una institución jurídica reflejada en numerosos preceptos legales, aunque de forma inconexa ( Sentencia de 1 de diciembre de 1980 , con cita de la anterior de 12 de enero de 1943).

Desarrollando esta distinción afirmamos en nuestras sentencias 261/2015, de 13 de enero y 729/2020, de 5 de marzo : "Como principio general del derecho, cuya formulación sería "nadie debe enriquecerse injustamente o sin causa a costa de otro", se aplica de forma subsidiaria, en defecto de ley y de costumbre, y también informa el Derecho patrimonial, para evitar que puedan producirse enriquecimientos injustos, y contribuye a su interpretación en tal sentido. Como institución jurídica autónoma (enriquecimiento sin causa), y sin perjuicio de las eventuales previsiones legales, su aplicación descansa sobre la concurrencia de un elemento económico (la ganancia de uno, correlativa al empobrecimiento de otro, mediando un nexo de causalidad entre ambas), y una condición jurídica (la ausencia de causa justificativa)".

5.- De la anterior caracterización se desprenden los requisitos de deben concurrir para la prosperabilidad de la acción, según reiterada jurisprudencia.

La sentencia de 31 de marzo de 1992 resumía esa jurisprudencia: "los requisitos necesarios para la apreciación del enriquecimiento injusto son: a) Aumento del patrimonio del enriquecido; b) Correlativo empobrecimiento del actor, representado por un damnum emergens o por un lucrum cesans ; c) falta de causa que justifique el enriquecimiento, y d) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio". En términos similares se pronuncian las sentencias 221/2016 de 7 de abril , 887/2011, de 25 de noviembre y 529/2010, de 23 de julio .

6.- El "enriquecimiento" del demandado debe consistir en cualquier provecho o utilidad patrimonial o económica, y puede tener lugar aumentando su patrimonio ( lucrum emergens ) - por vía de incremento del activo o por vía de la disminución del pasivo - o evitando su disminución ( damnum cesans ) - v.gr. gasto hecho por un tercero en provecho del demandado -.

Este enriquecimiento puede surgir por el solo hecho del desplazamiento patrimonial indebido, incluso con ignorancia o buena fe del beneficiario ( sentencia de 12 de junio de 1955 ), ya que la doctrina del enriquecimiento injusto no requiere para su aplicación que exista mala fe, negligencia o un acto ilícito por parte del enriquecido, sino que es suficiente el hecho de haber obtenido una ganancia indebida, lo cual es compatible con la buena fe ( sentencia de 31 de marzo de 1992 ).

7.- Aquel "enriquecimiento" debe tener lugar "a costa de otro", que correlativamente sufre un "empobrecimiento", esto es, un sacrificio o disminución patrimonial, sea por la vía de una salida de activo o valor patrimonial ( damnum emergens ) o por la no obtención de un lucro que jurídicamente le hubiera correspondido ( lucrum cesans ). En otros términos: el empobrecimiento puede tener lugar provocando un detrimento patrimonial o frustrando una ganancia ( sentencia 557/2010, de 27 de septiembre ).

8.- Es necesario que entre el enriquecimiento y el correlativo empobrecimiento exista una relación o nexo causal, bien directo (desplazamiento patrimonial inmediato), bien indirecto (la salida o disminución del patrimonio del perjudicado no es simultánea e inmediata a la entrada o aumento del patrimonio del beneficiario, sino a través de un tercero o transmisión intermedia).

9.- Además, es esencial la falta o ausencia de causa del enriquecimiento patrimonial, esto es, que el enriquecimiento carezca de justificación o razón jurídica suficiente. Se produce una atribución patrimonial o un desplazamiento de un activo o valor económico de un patrimonio a otro sin justa causa, esto es, sin que exista entre las partes un negocio jurídico válido y eficaz o una disposición legal que autorice o legitime aquella atribución o desplazamiento patrimonial.

Por tanto, como afirma la sentencia 221/2016, de 7 de abril ( con cita de la núm. 387/2015 ) "no hay tal falta de causa cuando la atribución patrimonial corresponde a una relación jurídica patrimonial o a un precepto legal, pues cuando existe un contrato válido o cuando el legislador, por razones de interés social, tolera consecuencias, provechos o ventajas patrimoniales en casos concretos, no puede sostenerse que los beneficiados indirectamente por ella se enriquezcan injustamente".

10.- Al requisito de la falta de causa de la atribución patrimonial vincula también la jurisprudencia el de la subsidiariedad. Como dijimos en la sentencia 387/2015, de 29 de junio , "si la ley prevé un supuesto en que la atribución patrimonial corresponde a un precepto del ordenamiento o a una relación contractual, no puede mantenerse las doctrinas del enriquecimiento injusto. Es explícita la jurisprudencia en este sentido".

11.- La acción basada en el principio de la prohibición del enriquecimiento injustificado tiene naturaleza subsidiaria. Así lo expresa la sentencia de 18 de diciembre de 1996 y lo reitera contundentemente la de 19 de febrero de 1999 , en estos términos:

"la acción de enriquecimiento deba entenderse subsidiaria, en el sentido de que cuando la ley conceda acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para el de la acción de enriquecimiento. (...)"

TERCERO.- Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, y dado que las alegaciones del recurso se basan en el error en la valoración de la prueba, debemos examinar si el material probatorio de que se dispone, que es el mismo que en primera instancia, ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de primer grado.

Para ello, hemos de tener en consideración que la apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que "la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada"-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba. De este modo, el Tribunal de apelación puede valorar el material probatorio de distinto modo que el Juzgador de primer grado, esto es, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, con las mantenidas en primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el órgano inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que se desarrolla el debate -por todas, SSTS 7.7.2004 , 23.10.2012 y 24.5.2017 -. En esta línea la STS de 16 de noviembre de 2016 afirma : "1.- Como dijimos en la sentencia núm. 269/2016, de 22 de abril, con cita de otras varias de este mismo Tribunal, el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa,.... En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre: "[...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, ...con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum)". ...Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas", sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad ( SSTS 23.10.2012 o 15.2.2012).

Sentado lo anterior, tras una nueva valoración del material probatorio aportado y visionado el acto del juicio, ya adelantamos que el recurso no puede prosperar, pues este Tribunal comparte y hace suyos los argumentos que se contienen en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en que se sustenta su parte dispositiva, que no han sido desvirtuados por las alegaciones de la recurrente, y que han de darse aquí por reproducidos en aras a evitar innecesarias reiteraciones, pues tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio, ó 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001, 30 de julio y 29 de Septiembre de 2008) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si el pronunciamiento de primer grado es acertado, la que lo confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( SSTS 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008). En el mismo sentido, la STS 18.3.2016, citando la del mismo Tribunal de 27.12.2013, afirma "...nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión " ( SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo)".

La juzgadora de primer grado hace una valoración de la prueba que no resulta, en absoluto, ilógica, arbitraria ni contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, sin que quepa, como pretende la apelante, sustituir la valoración de esa prueba que hace la jueza a quo por la valoración subjetiva que realiza la recurrente, que no sirve para desvirtuar la anterior.

Así pues, compartimos los razonamientos y conclusiones de la juzgadora a quo, sin que sea preciso añadir mucho más, bastando efectuar las siguientes puntualizaciones:

1.- Según resulta del documento remitido por BANKIA a requerimiento del juzgado como prueba propuesta por la propia demandante, la disposición en efectivo de 50.000 euros de fecha 5 de julio de 2.021 fue efectuada y firmada por el Sr. Desiderio y la Sra. Francisca, (folio 254 de las actuaciones en formato papel), lo que desvirtúa el hecho nuclear sobre el que la actora hacía pivotar en la demanda la acción de enriquecimiento injusto, esto es, que había sido la Sra. Francisca quien había procedido a la retirada de dichos 50.000 euros.

2.- Ante esa evidencia, en el escrito de recurso la demandante varía su alegato y viene a sostener que aunque la disposición en efectivo está firmada por ambos, consta en el documento que la solicitante de la retirada es la Sra. Francisca, lo que, a su criterio, acreditaría que era ella quien quería realizar la retirada del efectivo. Sin embargo, tal argumento ha quedado desvirtuado desvirtuado mediante la declaración que la empleada de BANKIA, Dª. Noemi, de cuya imparcialidad no existen razones para dudar, que manifestó de forma rotunda y contundente que el hecho de que en el justificante de reintegro figure como solicitante uno solo de los interesados es porque el apunte bancario de la operación solo permite que figure uno de ellos, pero que la operación fue interesada por las dos personas que la firman.

3.- En la demanda, la actora alega que de la cuenta de BANKIA se retiraron fondos en dos momentos:

- Una primera retirada en efectivo, el 30 de enero de 2.009, " en que el Sr. Desiderio i la Sra. Francisca van retirar 50.000 euros en efectiu i els van dur a casa del Sr. Desiderio i el seu fill." Guardaron el dinero en la habitación del Sr. Desiderio y se pone un candado en la puerta de dicha habitación. Añade la actora que " D'aquest 50.000 euros en efectiu, el Sr. Desiderio li presta 6.000 euros a la Sra. Francisca per arreglar-se la dentadura.

- Una segunda retirada, " el dia 5 de juliol de 2012 en que la Sra. Francisca retira de Bankia la quantitat de 50.000 €, dels que no es té constància d'on van dipositar novament ni on estant aquests diners, el Sr. Desiderio ja no en va tenir coneixement."

Sin embargo, en la declaración que prestó en fecha 28 de abril de 2.015 la hermana de la demandante, Dña. Juan María, ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Manresa en las Diligencias Previas 123/2015 iniciadas en virtud de denuncia presentada por dicha Sra. Juan María, esta dio una versión diferente sobre la retirada de fondos, pues declaró que la denunciada ( Sra. Francisca) " ya había sacado los primeros 50.000 euros pero no tienen conocimiento donde los ingresó ni el destino que dió a dicho dinero". Que su padre le explicó que cuando él y la Sra. Francisca fueron " a buscar los restantes 50.000 euros", en el Banco les tenían preparado el dinero en bolsas; que " estos 50.000 euros se los llevaron al domicilio en efectivo y ella los pone en el armario del dormitorio. Que de estos 50.000 euros sacó 10.000. Que su padre le explica un día que estando en casa con ella, su padre le dijo a la denunciada que faltaba dinero del que tenían en el armario y ésta le contestó que no faltaba dinero y que no lo tocara puesto que era de ella. Que esto se lo explicó al hermano de la declarante y éste le guardó los 40.000 euros restantes, que son los que estan a salvo".

Es decir, según la hermana de la demandante, los 50.000 euros que habrían "desaparecido" serían los primeros que sacaron, el Sr. Desiderio y la Sra. Francisca (lo que según la demanda ocurrió en enero de 2.009 y respecto de los que nada se reclama) y no los últimos 50.000 que se retiraron en julio de 2.012 y respecto de los que 40.000 euros los habría guardado otro hermano.

4.- En cualquier caso, como indica la sentencia de primera instancia, desconocemos a qué ocurrió con el dinero ni a qué se destinó, pero lo cierto e innegable es que no se ha aportado al proceso ninguna prueba que permita determinar que la Sra. Francisca se lo quedó para sí, beneficiándose injustamente -en el sentido que la doctrina establece- de los 50.000 euros retirados de la cuenta bancaria en julio de 2.012, ni en todo ni en parte, por lo que falta el primer requisito para que pueda prosperar la acción por enriquecimiento injusto. No podemos obviar que el Sr. Desiderio y la Sra. Francisca mantuvieron durante diez años (del 2004 a septiembre de 2.014) una relación de pareja estable que genera una comunidad de vida con la existencia de gastos comunes y aportaciones personales que concurren con las económicas, siendo incontrovertido que ambos disponían de sus propios medios de vida ( el Sr. Desiderio una pensión de jubilación -529,52 euros- y otra de viudedad -267,62 euros- según la demanda; y la Sra. Francisca una pensión de 1.400 euros según consta en la causa penal), y sin que se haya acreditado incremento patrimonial de tipo alguno por parte de la demandada. Las tres amigas de la demandada que declararon en el juicio manifestaron que salían habitualmente, hacían viajes, y la pareja llevaba una vida activa.

Es de significar que en el auto de archivo del procedimiento penal se indica que "de la averiguación patrimonial de la Sra. Francisca, no se desprende indicio alguno de que la misma se haya lucrado económicamente del señor Desiderio, pues no goza de un patrimonio elevado, ni de cuentas en el extranjero (folio 148 de las actuaciones), teniendo únicamente unos ahorros bancarios de 12.000 euros aproximadamente, que son compatibles con la pensión de aproximadamente 1.400 euros que cobra mensualmente". Se indica igualmente que de la investigacion llevada a cabo y de averiguación patrimonial realizada respecto a los dos hijos de la Sra. Francisca, tampoco se evidencia la existencia de ingresos desproporcionados en ninguno de ellos.

5.- Tampoco ha quedado acreditado en modo alguno la realidad del préstamo de 6.000 euros que alega la actora; y a este respecto, abundando en los argumentos de la juzgadora de instancia, hemos de reseñar que en la propia demanda se incurre en contradicción, pues primero se dice que de los 50.000 euros que retiraron los dos en enero de 2.009, el Sr. Desiderio le prestó a la Sra. Francisca 6.000 euros para arreglarse la dentadura (página 6 ); y más adelante se dice que según los movimientos de la cuenta bancaria que se aportan como documento nº 11, "el dia 7 de juny de 2011 es va retirar la quantitat de 6.000€ en efectiu, aquesta xifra es va retirar i es va destinar a pagar les despeses del dentista de la Sra. Francisca." (pàgina 7 de la demanda). Asimismo, como pone de manifiesto la jueza a quo, en la demanda se afirma que "La meva representada va presenciar una conversa entre la parella en que van comentar que el Sr. Desiderio li havia fet aquest préstec perquè la Sra. Francisca pogués anar al dentista". Y en su interrogatorio en el juicio la demandante declaró que no escuchó tal conversación sinó que lo supo a través de sus hermanos.

Y aún hay más contradicciones, pues en este procedimiento se sostiene que el préstamo fue de 6.000 euros, mientras que en el procedimiento penal la hermana de la demandante, Dª. Juan María declaró que el préstamo era de 9.000 euros.

6.- Por último, en relación con el estado mental del Sr. Desiderio, no disponemos de prueba que permita establecer que en Julio de 2.012 en que se realiza la retirada de fondos en que la actora basa su reclamación, el Sr. Desiderio estuviera aquejado de enfermedad que impidiera o limitara su capacidad intelectiva y volitiva, ni su autogobierno, tanto en el ámbito de sus actividades personales como respecto a la gestión de su patrimonio.

Es cierto que consta un informe neuropsicológico de abril de 2.010 en el que se indica que presenta una "leve afectación cognitiva de predominio fronto-subcortical", pero en el mismo se le pauta nueva visita a un año, lo que no se compagina con una situación de limitación de sus facultades mentales en orden a gestionar los aspectos de su vida personal o patrimonial sino todo lo contrario, pues no se le indica ninguna recomendación ni prevención en cuanto al desarrollo de su vida normal. Y no es hasta noviembre de 2.014, esto es, dos años y medio después de la retirada del dinero (en julio de 2.012), que se le diagnostica deterioro cognitivo moderado de características cortico-subtentoriales, recomendándole en ese momento que deje de conducir. Así lo recoge el médico-forense que emite informe en la causa penal en fecha 9 de marzo de 2.016, en el que tras visitar al Sr. Desiderio y revisar su historial médico, menciona como episodios a destacar el inicio de una afectación cognitiva leve diagnosticada en abril de 2.010 y el deterioro cognitivo moderado que presenta en noviembre de 2.014, sin referir ningún otro episodio intermedio.

A todo ello debemos añadir que el 30 de octubre de 2.014, el Sr. Desiderio acude a una notaría y otorga testamento, juzgándole la Notaria autorizante con "capacidad legal necesaria para otorgar esta escritura de TESTAMENTO ABIERTO NOTARIAL".

En definitiva, como ya se ha adelantado, la impugnación no puede prosperar, por cuanto la prueba aportada al proceso no permite sostener la concurrencia del primero de los requisitos necesarios para la prosperabilidad de la acción de enriquecimiento injusto ejercitada, esto es, la existencia de un incremento del patrimonio de la demandada, o una evitación de disminución del mismo (modalidad de enriquecimiento consistente en un damnum cesans), insufiencia probatoria que, al recaer sobre un hecho constitutivo de la acción, ha de perjudicar a la demandante ( art. 217 LC, debiendo añadirse para finalizar, la improcedencia de tomar en consideración el pretendido hecho nuevo alegado en el recurso, que se dice basado en un comentario de una persona anónima, sin la más mínima justificación de haberlo conocido después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso de apelación, y confirmar íntegramente la sentencia objeto del mismo.

La desestimación del recurso comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de esta segunda instancia, de conformidad con el art. 394.1, al que se remite el art 398.1 LEC.