Sentencia Civil 310/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 135/2021 de 23 de junio del 2023

PRIMERO. Resumen de antecedentes

1. CONSTRUCIA SL (en adelante, CONSTRUCIA) reclama, en calidad de compradora en abril de 2017 de 492 platos de ducha destinados a una residencia de estudiantes de la calle Sancho de Ávila de esta ciudad propiedad de TSH Spain Residences SL, frente a la sociedad vendedora, ECORE NANOTECNOLOGIES SL (en adelante, ECORE), el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de la inhabilidad del producto servido por la demandada. Asimismo, pretende la condena al reembolso de la condena dineraria que pueda imponésele en otro litigio en curso (JO 628/2018, JPI 20 de Barcelona).

CONSTRUCIA se opuso a la reclamación actora negando que los platos de ducha adolecieran de defectos de origen, que esos defectos revelasen un incumplimiento de contrato bajo la óptica de la doctrina alliud pro allio, y la concurrencia de los perjuicios patrimoniales que se alegan.

2. La sentencia de primera instancia parte de la doctrina jurisprudencial que distingue entre el incumplimiento de contrato y el mero saneamiento por vicios ocultos en la compraventa y de las reglas de distribución de la carga de la prueba, y tras establecer como hecho admitido por ambas partes que " los productos suministrados presentaron, no mucho después de su adquisición, ciertos defectos", radicando la controversia en la determinación de la causa de esos defectos, valora de modo prolijo la abundante prueba practicada y llega a la conclusión de que las deficiencias de los platos de ducha no son atribuibles a defectos en la instalación o a una " poco cuidadosa actuación posterior" de los operarios de CONSTRUCIA, sino que las fisuras son debidas a una " falta de homogeneidad", conforme asevera " el único informe técnico que los ha analizado con las técnicas científicas más actuales", es decir, a un defecto intrínseco del producto.

Para la cuantificación del perjuicio patrimonial de la compradora demandante, la sentencia desecha la duplicada reclamación del coste de los platos de ducha adquiridos a ECORE y los de sustitución comprados a una tercera empresa (F&D In Shower Tray), restringiendo el perjuicio al coste de los 99 platos de ECORE ya instalados y que devinieron inútiles (62.729,52 €) y el de su reemplazo por los de la mencionada tercera empresa (41.773,05 €), más la condena eventual - con el límite de 114.471,65 euros, IVA incluido- por la condena que pueda recaer en los autos 628/2018 del Juzgado de 1ª Instancia 20 de Barcelona en que se dilucida parte de la responsabilidad por los defectos de los platos de ducha fabricados por ECORE suministrados por CONSTRUCIA en la obra litigiosa.

3. La sociedad mercantil demandada ha interpuesto recurso de apelación frente a dicha sentencia de primer grado.

La sociedad demandante postula la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO. Incorrecta aplicación de las normas de valoración probatoria

1. El primer apartado del recurso denuncia que en la sentencia del Juzgado " existen múltiples conclusiones y valoraciones referidas a la prueba aportada por las partes que son erróneas, arbitrarias y contradictorias que se encuentran totalmente prohibidas por el artículo 348 de la LEC ".

La alegación debe ser desestimada.

2. De entrada, es de notar que el recurrente solo hace expresa mención a la regla legal de valoración del dictamen pericial ( art. 348 LEC), siendo así que la principal imputación del motivo estriba en la arbitrariedad en que habría incurrido el juez a quo al conceder mayor credibilidad a los testigos propuestos por la compradora demandante en detrimento de los aportados por los de la vendedora demandada. Si fuera así la norma violada sería principalmente la del artículo 376 LEC.

En todo caso, si la apreciación arbitraria del material probatorio afectase a " las normas de valoración de la carga de la prueba", como se afirma en el alegato, la infracción legal estaría relacionada con el artículo 217 LEC. Así, se alude críticamente al razonamiento que cierra el considerando 4º del fundamento jurídico sexto de la sentencia, pero no se discute que el principio de disponibilidad probatoria aplicado por el juez a quo en ese apartado de la contienda resulte inadecuado.

Por lo demás, la mera lectura de la sentencia de primer grado evidencia que el establecimiento de unos determinados hechos probados, lejos de obedecer a una arbitraria, errónea o superficial apreciación de la prueba, responde a un minucioso análisis de los concretos elementos de prueba afectantes a cada uno de los aspectos controvertidos, dando con ello cumplimiento al imperativo constitucional y legal de motivación de las sentencias ( arts. 120.3 CE y 218.2 LEC).

3. Comoquiera que los siguientes apartados del recurso combaten la valoración concreta de los medios de prueba hecha por la sentencia apelada, centrándose en las pruebas de interrogatorio, testifical y pericial, cumple señalar, respecto de la primera de ellas, que en la sentencia deben considerarse ciertos los hechos admitidos por la parte cuya fijación le sea "enteramente perjudicial" y siempre que no lo contradiga el resultado de las demás pruebas ( art. 316.1 LEC). En palabras de la STS 628/2011, de 27 de septiembre, " esta Sala tiene declarado que el interrogatorio de las partes, si bien hace prueba contra su autor, no es un medio probatorio superior a las demás, de forma que su eficacia queda condicionada al resultado de las demás pruebas ( SSTS 23 de diciembre de 2009, RC n. º 1508/2005 ; 11 de diciembre de 2006, RC n. º 239/2000 ). También es doctrina de esta Sala que la valoración del interrogatorio de las partes debe hacerse en conjunto con el resto de las pruebas".

Con respecto a la valoración de la prueba testifical , " la jurisprudencia viene declarando constantemente que, por no tratarse de una prueba legal o tasada, no procede su valoración aislada, sino que se trata de un medio de prueba sujeto a valoración conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 376 LEC ) cuyas conclusiones han de ponderarse con las que resulten del resto de las pruebas" ( STS 681/2020, de 15 de diciembre) .

Acerca de la prueba pericial, la STS 391/2022, de 10 de mayo, explica que las reglas de la sana crítica " [...] no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias.

La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón".

Desde la perspectiva expuesta, en las sentencias 320/2016, de 17 de mayo ; 615/2016, de 10 de octubre ; 471/2018, de 19 de julio y 141/2021, de 15 de marzo , entre otras, hemos referenciado algunos de los elementos de juicio a ponderar por los tribunales a los efectos de valorar las pruebas periciales conforme a los postulados de la sana crítica, tales como el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, las conclusiones conformes y mayoritarias, el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad".

TERCERO. Error en la apreciación probatoria de los hechos

El segundo alegato del recurso considera que la exposición de hechos probados contenida en el fundamento jurídico (FJ) sexto de la sentencia incurre en " diversos errores en la valoración de los hechos y documentos, sustentándose en meras conjeturas".

A continuación expone cinco diferentes aspectos del razonamiento judicial expresivo de tales errores. Examinaremos por separado cada uno de ellos.

a/ Reparaciones llevadas a cabo por ECORE

Se aduce que el considerando 4º del FJ sexto de la sentencia hace una " interpretación libre" de los hechos para concluir que la reparación de los platos de ducha ya colocados asumida por ECORE implica un " reconocimiento de responsabilidad", en contra de la doctrina jurisprudencial relativa a los actos propios ( STS 334/2005).

Nada más lejos de esa supuesta libérrima interpretación de los hechos probados, puesto que no solo no consta que " desde el inicio de las conversaciones con CONSTRUCIA" -como se afirma en el alegato- la vendedora hubiese negado que los defectos le fueran imputables, sino que los considerandos 3º y 4º del expresado FJ evidencian que ECORE no efectuó imputación de responsabilidad alguna a CONSTRUCIA hasta el 20 de octubre de 2017, cuando la infructuosa reparación a su cargo ya había tenido lugar y la propiedad había rechazado los platos de ducha ya instalados. Además, dado que la reparación acometida por ECORE pretendía reforzar la resistencia de los platos (capa Gel Coat y Top Coat), no resulta verosímil que ello se hiciera para subsanar la aparición de simples manchas en los platos de ducha.

En definitiva, la " mera liberalidad" de ECORE que habría impulsado su actuación reparadora se aviene mal no solo con las circunstancias concurrentes sino incluso con el fin lucrativo de toda actuación mercantil.

b/ Supuestos defectos en la obra ejecutada por Ponte Arosa SL

La recurrente discrepa del razonamiento contenido en el considerando 4º del FJ sexto de la sentencia, por cuanto no habría prueba de que los platos de ducha suministrados por CONSTRUCIA a TSH Spain producidos por ECORE para la obra de la avenida Paral·lel presentasen los mismos defectos que los de la obra de la calle Sancho de Ávila.

Debe hacerse notar que la sentencia utiliza lo ocurrido en la obra de la avenida Paral·lel (rechazo por la propiedad de los platos de ducha producidos por ECORE), principalmente para descartar que tanto ese rechazo cuanto el acontecido en la obra de la residencia de la calle Sancho de Ávila en la misma época fuesen debidos a defectos en la instalación del producto, siendo así que los constructores eran distintos.

En lo que sí hace hincapié la sentencia a modo de indicio -junto con otros- demostrativo del defecto de origen concurrente en los platos de ducha de la obra litigiosa, es en la facilidad probatoria en que se hallaba ECORE para desvanecer esa grave imputación, dado que, según refiriese su legal representante, la composición de los platos empleados en una y otra obra era idéntica aun siendo distinto el molde.

Esa argumentación se ajusta plenamente a lo prevenido en el artículo 217.7 LEC, no en vano la doctrina constitucional (entre otras, STC 165/2020) recuerda que "cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los tribunales en el curso del proceso ( art. 118 C.E .) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. [...] Sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza ( STC 227/1991 , fundamento jurídico 3)".

c/ Comparativa entre los platos de ducha de diferentes fabricantes

Se duele el recurrente de que la sentencia analice las características de los platos de ducha colocados en la obra litigiosa producidos por F&D en reemplazo de los suministrados por ECORE, alegando que las características de unos y otros difieren sustancialmente.

La queja no es procedente ya que, al igual que ocurría con otros aspectos de la controversia, la sentencia impugnada se limita a valorar a modo de indicio revelador del buen hacer constructivo de CONSTRUCIA el hecho de que, habiendo colocado ese constructor en la residencia de TSH sucesivamente los platos de ducha de uno y otro fabricante, los problemas solo surgieran con los fabricados por ECORE, aun siendo la composición y características de unos y otros no coincidente.

d/ Daños apreciables en los platos de ducha almacenados en la obra de Sancho de Ávila

Se alega que los defectos (roturas y desperfectos) apreciados en los platos de ducha almacenados en el garaje de la residencia de Sancho de Ávila y que no llegaron a ser instalados en obra, son debidos a la descuidada manipulación por parte de los operarios de CONSTRUCIA, a cuyo efecto denuncia una " errónea e interesada interpretación" del testimonio de Dimas y Donato, ambos empleados de ECORE. Ocurre que alguna de esas piezas fue analizada por el investigador del CSIC Everardo, quien constató en su segundo informe defectos intrínsecos del producto (heterogeneidad estructural, fibras en haces, patrón común de fisurización), no imputables por tanto a un mero inadecuado desembalaje.

e/ Instalación de los platos de ducha por CONSTRUCIA

Critica la recurrente la valoración efectuada por la sentencia impugnada del proceso de instalación de los platos de ducha por la demandante. Se aduce una inapropiada identificación por el juez a quo entre la simplicidad de la operación y su correcta ejecución, siendo asi que la prueba practicada demostraría que " la instalación fue incorrecta".

Revisado el material probatorio acerca de esta cuestión hemos de refrendar sustancialmente los razonamientos de la sentencia apelada.

Así, (i) de la remisión por correo del manual de instrucciones inicial -el más extenso- no hay más rastro que las insuficientes aseveraciones del propio representante de ECORE y del jefe de fábrica Dimas, de modo que los técnicos y operarios de CONSTRUCIA contaban con las instrucciones del manual " tipo" acompañado como documento 8 de la contestación, (ii) las instrucciones especificadas en el epígrafe 9 de ese documento técnico son claras y precisas, abonando la apreciación pericial - Jorge, Geronimo- en el sentido de que se trata de una operación habitual de albañilería que no presenta especial complejidad, (iii) no hay evidencia de que los platos se hubieran instalado apoyados únicamente sobre las esquinas como sostuviera el representante de la demandada (las fotografías aportadas por la demandada carecen de fecha y no aparecieron durante el largo proceso de reclamaciones extrajudiciales), resultando altamente revelador que no conste alerta o reserva alguna al respecto a cargo de los técnicos y operarios de ECORE que trataron de reparar las piezas tras la instalación de una primera remesa, (iv) tampoco consta protesta alguna acerca de una supuesta omisión de la medida de protección de la cara superior de los platos con el cartón del embalaje durante el proceso de instalación o por la inadecuada utilización de productos abrasivos para su limpieza, (v) las instrucciones de instalación de los platos de ducha de F&D son similares a las del fabricado por ECORE y no consta incidencia alguna derivada del modo de instalación de aquellos llevada a cabo también por CONSTRUCIA, lo que desacredita la sospecha manifestada por el perito Ernesto basada que en su visita a la residencia en abril de 2019 habría constatado que la base de los platos de ducha sonaba a hueco, (vi) el perito de designa judicial descarta razonadamente que los defectos de los platos deriven de causas relacionadas con su instalación, sino que los considera defectos intrínsecos del producto, (vii) alguna pieza almacenada en el edificio de la residencia que no llegó a instalarse presentaba los mismos defectos que algunos de los platos ya colocados y que debieron ser reemplazados, (viii) no hay prueba concluyente de la utilización por CONSTRUCIA como material de agarre de mortero-cola y no de la masilla de poliuretano prescrita en el manual de instrucciones, y además esa hipotética carencia casaría mal con el hecho de tratarse de un producto que -según los diversos ensayos- presenta una resistencia muy superior a la exigida por la normativa europea de aplicación.

CUARTO. Del error en la valoración de los dictámenes periciales

El tercer apartado del recurso sostiene en síntesis que la conclusión alcanzada por el juzgador de primera instancia acerca de la causa de la falta de conformidad de los platos de ducha " responde a una interpretación errónea e interesada de los hechos y pruebas existentes en autos".

Revisadas las pruebas periciales obrantes en autos hemos de refrendar las consideraciones vertidas en los epígrafes 7º a 11º del FJ sexto de la sentencia, en conjunción con las de los epígrafes precedentes.

En efecto, (i) el perito Everardo no critica la composición química de los platos de ducha de ECORE porque sea distinta de la utilizada por otros fabricantes, sino porque aquella da como resultado un producto heterogéneo, y como aseverase el perito Fabio, un material heterogéneo genera problemas en forma de segregación de sus distintos componentes, con la subsiguiente inhabilidad de la pieza, (ii) partiendo de que ECORE se encarga de resaltar en la documentación técnica -manual de instalación doc. 8 contestación- que sus platos presentan " alta resistencia al impacto, similar a una piedra, y de nula absorción debido al aditivo de grafeno que contienen", y pese a que diversos peritos ( Geronimo, Ernesto y Fabio) coinciden al señalar que las técnicas utilizadas en los ensayos no eran las adecuadas para determinar la presencia de aquel material, el perito judicial sostuvo que si las piezas contenían grafeno lo sería en una cantidad insuficiente, lo que incidió negativamente en la capacidad de las piezas para absorber esfuerzos de flexión, (iii) por más que el resultado de las pruebas de carga y de resistencia del producto se acomodase a las exigencias de la norma UNE-EN 198:2009 aplicable, queda en pie la razonada apreciación por el perito judicial -y también por el perito de la actora, Jorge- de un mismo patrón de formación de fisuras en las piezas -surgen en el exterior y discurren hacia el centro-, reveladores de un defecto intrínseco del producto imputable a la heterogeneidad de sus componentes, conclusión esta reforzada por el hecho de que ese patrón común se constatase tanto en los platos colocados como en los almacenados en obra, lo que desacredita la aseveración del perito Fabio según el cual las fisuras de las piezas son debidas indiferenciadamente a una deficiente colocación y a un negligente cuidado ulterior de las piezas, (iv) la falta de aleatoriedad de los daños en las piezas analizadas abona la tesis hecha suya por el juez a quo, (v) los dictámenes del CTCON y de la Universidad de Alicante aportados por la demandada no resultan convincentes al no haber operado sobre platos de ducha fisurados sino sobre otras muestras.

QUINTO. Sobre el importe de la indemnización

1. La sentencia destina el fundamento jurídico séptimo a dar respuesta a las pretensiones de la demanda relativas a la determinación del perjuicio patrimonial irrogado a la compradora demandante por razón del incumplimiento esencial de la vendedora demandada.

Frente a la reclamación por parte de CONSTRUCIA de una indemnización líquida de 271.282,24 euros a incrementar con el coste de sustitución de otros 261 platos de ducha aún pendiente de ejecución, la sentencia de primera instancia razona que (i) se incide en duplicidad al reclamar el coste de tanto de los platos no conformes como el de los de sustitución, (ii) se indemniza únicamente el coste de los platos de ECORE que devinieron inútiles, incluyendo el de sustitución de los 99 que hubo que reemplazar una vez ya colocados, ascendentes respectivamente a 62.729,52 y 41.773,05 euros, (iii) las cuestiones relativas al recargo del IVA son ajenas al ámbito civil, (iv) CONSTRUCIA tiene derecho a que ECORE le reembolse el importe que se vea obligada a abonar a la propiedad por el coste de los 361 platos del fabricante F&D que otra constructora colocó en la obra, con el límite de 114.471,65 euros fijado por el perito judicial.

2. La recurrente sostiene en primer lugar que debe prevalecer la valoración del coste de sustitución de los 99 platos de ducha de ECORE postulado por el perito de su elección Ernesto, que asciende a 159,12 euros por unidad o 15.752,88 euros en total.

No se ofrecen razones convincentes que desacrediten la valoración de esa partida efectuada por los peritos señores Maximiliano y sobre todo Geronimo, asumidos por la sentencia apelada.

3. En segundo lugar, se arguye que de la factura presentada por el industrial que llevó a cabo tal sustitución (Malaka Badalona SL) ha de descontarse el importe correspondiente al IVA, habida cuenta que la demandante no lo ha soportado dado que, tratándose de una entidad mercantil, podrá deducirse en su declaración del impuesto el IVA soportado.

Acerca de la inclusión de la cantidad correspondiente al IVA en la indemnización derivada de un incumplimiento contractual, cuestión que puede dar lugar a controversia en los litigios de naturaleza civil, la sentencia del Tribunal Supremo 803/2012, de 15 de enero de 2013, establece que, " limitado el ámbito de conocimiento de la jurisdicción civil a la procedencia o improcedencia del IVA en función de la relación jurídico-privada entre los litigantes, sin resolver cuestiones jurídico- tributarias correspondientes a otro orden jurisdiccional ( SSTS 31-5-06 y 7-11-07 ), lo cierto es que la cantidad acordada por la sentencia recurrida en concepto de indemnización corresponde a las obras de sustitución de 6.759 manguitos defectuosos que en su momento fueron suministrados por la hoy recurrente incluyendo ella misma en las correspondientes facturas, acompañadas con su contestación a la demanda, el importe del IVA con cargo a la compañía mercantil demandante, que también, según consta en los documentos acompañados con su demanda, pagó el IVA correspondiente a las empresas a las que tuvo que encargar reparaciones derivadas de la rotura de los manguitos.

Dentro, por tanto, del ámbito de las relaciones contractuales entre los litigantes, el pago del IVA entre ellos no suscitaba controversia alguna, y el art. 78.3-1º de la Ley del IVA salva de no incluir en la base imponible precisamente las indemnizaciones que constituyan contraprestación o compensación de las entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al impuesto.

En consecuencia, las cuestiones relativas a posibles deducciones después de pagado el impuesto, habrán de ventilarse en el ámbito económico-administrativo" .

La STS 6/2021, de 18 de enero, con cita de la sentencia 787/2013, de 10 de diciembre, insiste en la distinción " entre la cuestión civil que afecta al cumplimiento de obligaciones entre las partes y las que están sometidas al control de la jurisdicción contencioso-administrativa" .

La traslación de la doctrina jurisprudencial expuesta al supuesto enjuiciado comporta la desestimación del presente apartado del recurso, al suscitar una cuestión relativa a una hipotética deducción del IVA, ajena al ámbito de esta jurisdicción, conforme ya estableciera el juez a quo.

4. En tercer lugar, se razona que la condena de futuro condicional establecida en el considerando 5º del FJ séptimo de la sentencia vulnera el artículo 219 LEC y contraría la doctrina jurisprudencial ( STS 159/2011 y otras), toda vez que se trata de " una condena condicionada a lo que se resuelva en un procedimiento pendiente, sujetando la ejecución de sentencia a que exista otra sentencia que determine una concreta indemnización".

Partiendo de la interpretación flexible y garantista del artículo 219 LEC asumida por la doctrina jurisprudencial la alegación ha de ser desestimada.

En efecto, el Tribunal Supremo desde la sentencia de Pleno 993/2011, de 16 de enero de 2012, reiterada por las de 28 de junio y 24 de octubre de ese año y 11 de junio de 2015, ha declarado en interpretación de los artículos 209, 4º LEC y 219 LEC que " el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.

Como se examinó en la citada STS del Pleno, cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso".

Pues bien, en el supuesto enjuiciado la demanda versa exclusivamente sobre la falta de conformidad de los 492 platos de ducha -más 8 de muestra, sin coste- adquiridos por CONSTRUCIA a ECORE en abril de 2017 y que estaban destinados a la residencia de estudiantes promovida por TSH Spain en la calle Sancho de Ávila de esta ciudad. Se aludía en el escrito a la colocación efectiva de 360 platos, de los cuales 99 ya habían sido retirados por una tercera empresa, computándose en los perjuicios el coste futuro de sustitución de los 261 platos no conformes aún puestos en obra y cuyo reemplazo la promotora pensaba encomendar a un tercero distinto de CONSTRUCIA, por bien que la pericial acompañada con el escrito rector establecía el coste de esa operación futura (97.875 €).

En lo que aquí interesa, la contestación a la demanda de ECORE expresaba su oposición a la reclamación del coste futuro de sustitución de esos 261 platos colocados en la obra, por considerar que se trataba de una pretensión hipotética.

En la fijación de los hechos controvertidos en la audiencia previa la actora se limitó a hacer una genérica referencia al coste de sustitución de los platos no conformes, previa retirada en su caso de los ya colocados. En ese mismo acto procesal la parte actora aportó varios documentos principalmente judiciales (docs. 70-76) a los efectos de acreditar la pendencia de un litigio entre CONSTRUCIA y TSH (juicio ordinario 628/2018, Juzgado 20 de Barcelona) en el que, frente a la reclamación por CONSTRUCIA del precio pendiente de la obra de la calle Sancho de Ávila (1.401.538 €), el dueño de la misma TSH SPAIN opuso por vía reconvencional -entre otros- el crédito a su favor consistente en la sustitución de 261 platos de ducha no conformes (129.056,67 €).

La demandada se opuso a la admisión de tales documentos por razón de impertinencia, dado que en ese segundo litigio ECORE no tiene intervención alguna ni se había planteado su vinculación a este por la vía de la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC).

El juez a la postre declaró la pertinencia de esos medios de prueba por entender que los mismos podrían ofrecer información acerca del hecho aquí controvertido, en la medida en que concernían a platos de ducha fabricados por ECORE suministrados en otra obra del mismo promotor de la avenida del Paral·lel de esta ciudad. Esta afirmación es totalmente coherente con el quinto argumento hecho valer por el propio juez en el epígrafe 4º del fundamento jurídico sexto de la sentencia (página 12), en el sentido de que no parece una coincidencia que los problemas con los platos de ducha de ECORE se hubieran planteado también en la obra de la avenida del Paral·lel, siendo así que el constructor en esta (Ponte Arosa SL) era diferente del de la obra aquí enjuiciada.

Delimitado de la forma expuesta el objeto procesal, la sentencia no va más allá de lo pretendido por la actora con vulneración del derecho de defensa de ECORE, sino que se acomoda a lo prevenido en el artículo 219.1 LEC.

En efecto, presupuesto que la demandada incumplió el contrato y ha de indemnizar a la compradora demandante en forma de reembolso del coste efectivo de sustitución de todas las piezas defectuosas, nada más adecuado que supeditar ese coste " al resultado final de otro pleito" en que se debate específicamente la forma de ejecución de esa partida específica, sin rebasar las coordenadas cualitativas y cuantitativas establecidas contradictoriamente en este litigio y que la sentencia fija con claridad.

SEXTO. De las costas y del depósito legal

Las costas del recurso quedarán de cargo del apelante por imperativo del artículo 398.1 LEC, con pérdida asimismo del depósito constituido para apelar de conformidad con el apartado 8 de la disposición adicional 15ª LOPJ, según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,